ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4595/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Suceava, secția contencios administrativ și fiscal, sub nr. x din 8 decembrie 2014, reclamanta SC A. SRL în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale - Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale (fosta Agenție de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit București) a solicitat:

- suspendarea executării actului administrativ fiscal reprezentat de Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare încheiat sub nr. x la data de 21 iulie 2014 de Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei, în temeiul art. 15 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 - Legea contenciosului administrativ;

- anularea Deciziei nr. 38.295 din 6 noiembrie 2014 a Agenției pentru Finanțarea Investițiilor Rurale (Anexa 2), prin care s-a respins contestația împotriva Procesului-verbal de constatare și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 21 iulie 2014 formulată de către SC A. SRL;

- anularea Procesului-verbal de constatare și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 21 iulie 2014, emis de Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale;

- obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

1.2. Soluția instanței de fond

Prin Sentința nr. 66 din 26 aprilie 2016 pronunțată de Curtea de Apel Suceava, secția contencios administrativ și fiscal în Dosar nr. x/2014, s-a respins, ca nefondată, acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta SC A. SRL, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale - Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond, reclamanta SC A. SRL a formulat recurs, prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate și, în rejudecare, admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată, cu consecința anulării procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 21 iulie 2014 și a Deciziei nr. 38295 din 6 noiembrie 2014 emise de AFIR.

În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

Într-un prim motiv de recurs, s-a arătat că, în mod nelegal, instanța de fond a înlăturat apărările reclamantei care vizau nemotivarea actului administrativ fiscal contestat, susținând că nu echivalează cu lipsa motivării împrejurarea că actul emis de AFIR a ajuns la aceeași concluzie cu cea exprimată în Nota de control DLAF nr. 1587/2013 din 15 mai 2014, Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 21 iulie 2014 emis de AFIR fiind dat cu încălcarea dispozițiilor art. 20 și art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011, acesta preluând în totalitate reținerile din Nota de control DLAF nr. 1587/2013 din 15 mai 2014. Or, art. 21 alin. (25) din O.U.G. nr. 66/2011 prevede obligativitatea efectuării de verificări după emiterea de către DLAF a actului de control, nicidecum nu exonerează autoritatea de control de efectuarea verificărilor. De altfel, nota de control reprezintă un act preparator sau o operațiune administrativă ce precede unui act administrativ; instanța trebuia să constate că actul administrativ în litigiu nu îndeplinește condiția esențială a motivării, fiind incidentă sancțiunea nulității absolute.

S-a mai susținut că prima instanță a interpretat și aplicat greșit dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, reținând fără temei că, în cauză, faptele imputate au semnificația unei nereguli în accepțiunea acestor prevederi. Dacă s-ar pleca de la premisa că orice abatere, în absența unui prejudiciu, ar impune obligația de recuperare a fondurilor europene, nu s-ar justifica definiția dată de lege neregulii ca fiind fapta care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetele enumerate în textul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Pe de altă parte, revine judecătorului sarcina de a stabili dacă în cauză s-a respectat principiul proporționalității în raport de disp. art. 6 alin. (1) raportat la art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011. Prin Decizia nr. 66/2015, Curtea Constituțională a reținut că sub aspectul sancțiunilor, dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, stabilind în Anexă corecții/reduceri procentuale potrivit principiului proporționalității. Or, fiecare argument prezentat în actul de control pentru susținerea neregulii trebuie raportat la prejudiciul cert sau potențial apt de a genera o măsură proporțională.

Pe fondul neregulii, se arată că instanța de fond a preluat în totalitate susținerile din actul de control, fără o minimă verificare cu privire la aceste susțineri, fără să administreze probe și fără să motiveze susținerea potrivit căreia SC B. SRL nu răspunde cerințelor esențiale din punct de vedere al performanțelor și parametrilor tehnici din caietele de sarcini, proiectul tehnic și cererea de oferte, al obiectului acestora și al valorii, astfel cum prevăd clauzele contractuale.

De altfel, din motivarea hotărârii ar rezulta faptul că judecătorul fondului nu s-ar putea pronunța asupra alegerii acestui ofertant din punct de vedere subiectiv, translatând competența de a soluționa acest aspect instanței penale, situație care echivalează cu o necercetare a fondului cauzei. Revenea instanței de fond obligația de a administra probe și de a stabili realitatea acestor oferte, dacă societatea câștigătoare avea sau nu capacitatea tehnică de a se achita de obligațiile contractuale, dacă și le-a îndeplinit și dacă s-a produs vreo pagubă în detrimentul bugetului UE.

În condițiile în care ofertele depuse de SC B. SRL au îndeplinit toate condițiile formale prevăzute în contractul de finanțare, nu se poate reține existența unei nereguli în accepțiunea art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cu atât mai mult cu cât rapoartele privind selecția de oferte au fost verificate și avizate de pârât anterior aprobării cererilor de plată.

Nici din perspectiva modalității de executare de către ofertantul câștigător a obligațiilor asumate nu este incidentă nicio neregulă, ipoteza de subcontractare totală invocată de pârât nefiind întrunită. Nu poate fi calificată ca o subcontractare împrejurarea că ofertantul declarat câștigător a încheiat cu terții contracte de prestări servicii sau de închiriere, contracte a căror încheiere nu a influențat, în niciun mod, procedurile de achiziție sau executarea proiectului. Contractele cu prestatorii de servicii au avut ca obiect punerea la dispoziție a forței de muncă calificate pentru realizarea unor activități clar menționate în contracte, respectiv închirieri de utilaje, furnizori de materiale, utilaje și echipamente tehnologice, iar potrivit legii civile, acestea au natura juridică a unor contracte de furnizare/închiriere.

În aceste condiții, neregula invocată nu există, deoarece pentru realizarea serviciilor sau a investiției se pot utiliza resurse materiale și umane de care dispune o altă entitate, sub condiția îndeplinirii cerințelor de calificare de către ofertant; or, în cauză, ofertantul a îndeplinit cerințele de calificare de la FEADR înainte de începerea lucrărilor și confirmat de toate vizitele pe teren efectuate de reprezentanții pârâtei.

Încheierea acestor contracte nu a adus atingere nici unei clauze contractuale sau legale, nefiind justificată concluzia încălcării art. 1 alin. (3) din Anexa 1 la contract, deoarece nici prevederile acestuia, nici dispozițiile legale nu interzic încheierea unor contracte de prestări servicii în vederea implementării proiectului.

Nu este justificată nici invocarea art. 1 alin. (3) din Anexa 1 la contract, deoarece această prevedere legală se referă la subcontractarea unei părți din proiect, iar în cauză această ipoteză nu se întrunește, cât timp societatea nu a subcontractat vreo parte a proiectului, ci a derulat proceduri de achiziție și a încheiat contracte în vederea punerii în practică a proiectului.

În legătură cu activitatea de dirigenție de șantier, se arată că aceasta s-a desfășurat în conformitate cu disp. art. 44 lit. B) din Ordinul nr. 1496/2011 care reglementează atribuțiile dirigintelui de șantier pe perioada executării lucrărilor, atribuții care se desfășoară în mod ritmic, în raport de evoluția fazelor de execuție, din cuprinsul reglementării nerezultând în niciun mod că verificările care cad în sarcina dirigintelui de șantier s-ar impune a fi efectuate zilnic sau la intervale prestabilite de timp.

Un alt aspect ce trebuie reținut de către instanță este faptul că modul de execuție a lucrărilor, maniera de implementare a acestui proiect, calitatea acestora și realizarea ei a fost de asemenea verificată și de alte instituții ale statului cu atribuții de control, respectiv de Direcția de Control Antifraudă care prin Procesul-verbal nr. x din 23 octombrie 2012 a atestat corectitudinea și legalitatea implementării lui.

Într-un al treilea motiv de recurs, recurenta a invocat încălcarea principiilor fundamentale ale procesului civil și rolul judecătorului în aflarea adevărului. Astfel, s-a considerat că au fost nesocotite de către judecătorul fondului prevederile art. 254 C. proc. civ., precum și cele ale art. 22 alin. (2) din același cod, instanța nedând curs solicitării reclamantei formulată în cuprinsul acțiunii privind încuviințarea probei cu înscrisuri și efectuarea unei expertize tehnico-economice de specialitate, reținând în considerentele sentinței că nu se impune efectuarea unei expertize, aceasta nefiind utilă și concludentă pentru soluționarea cauzei, ceea ce denotă că instanța nu a analizat cu profunzime cererea cu care a fost învestită și a judecat cu superficialitate cauza dedusă judecății. Proba cu expertiza tehnică de specialitate era o probă esențială în dezlegarea pricinii și pentru aflarea adevărului, ce trebuia administrată chiar din oficiu. Prin aceasta, s-a adus atingere principiilor fundamentale ale procesului civil, norme conform cărora judecătorul trebuie să țină seama de toate circumstanțele cauzei, de principiile generale ale dreptului, de cerințele echității și de buna-credință.

În drept, au fost invocate dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Cererea de recurs a fost timbrată cu 200 RON taxă judiciară de timbru, conform art. 24 din O.U.G. nr. 80/2013.

2.1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 14 iunie 2018, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin Rezoluția din 5 octombrie 2018, s-a fixat termen de judecată potrivit Hotărârii nr. 109/2018 a Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție.

2.2. Situația de fapt astfel cum a fost reținută de instanță

La data de 5 aprilie 2012, între părți s-a încheiat Contractul de finanțare cu nr. x, prin care intimata-pârâtă a acordat reclamantei o finanțare nerambursabilă în valoare de 5.735.512 RON pentru punerea în aplicare a Cererii de finanțare nr. x pentru proiectul "Înființare fermă îngrășare suine, localitatea Slatina, Jud. Suceava" (art. 1 alin. 1 din contract).

Pentru realizarea proiectului, reclamanta a derulat 3 proceduri de achiziție, și anume o procedură de achiziție de lucrări de construcție și furnizare de bunuri cu montaj și 2 proceduri de achiziție de servicii.

În perioada 26 mai - 7 iulie 2014, echipa de verificare din cadrul Agenției pentru Finanțarea Investițiilor Rurale a efectuat verificarea aspectelor prezentate în Nota de control DLAF nr. 1587/2013 din 15 mai 2014, referitoare la Contractul de finanțare x din 5 aprilie 2012, iar în urma acestei verificări a încheiat Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 21 iulie 2014, atacat în prezenta cauză, prin care echipa de control a considerat că proiectul derulat de reclamantă este neeligibil și determină retragerea sprijinului nerambursabil acordat.

Structura de control a propus rezilierea contractului de finanțare x din 5 aprilie 2012 și recuperarea ajutorului financiar acordat în sumă totală de 2.723.367,15 RON constând în cheltuieli neeligibile aferente desfășurării acestui program, respectiv: contribuție din fonduri UE: 2.587.198,79 RON; contribuție publică națională de la bugetul de stat: 136.168,36 RON; TVA: 0 RON.

Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 21 iulie 2014 a fost contestat în procedura administrativă și prin Decizia nr. 38295 din 6 noiembrie 2014, Comisia de soluționare a contestațiilor, a respins contestația formulată de recurenta-reclamantă ca neîntemeiată.

2.3. Analiza motivelor de casare invocate de recurenta-reclamantă

Ca o primă precizare, Înalta Curte constată că, deși în mod formal recurenta-reclamantă a invocat doar prev. art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., motivele de recurs referitoare la neadministrarea unor probe se încadrează în motivul de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ., aceasta fiind și rațiunea pentru care prin raportul comunicat în procedura de filtru s-a statuat necesitatea completării taxei judiciare de timbru cu 100 RON.

În al doilea rând, se mai reține că o parte din aspectele soluționate de prima instanță au dobândit putere de lucru judecat, nefiind recurate.

Astfel, prin Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 21 iulie 2014 au fost reținute mai multe nereguli, cu privire la care prima instanță a statuat în felul următor:

În ceea ce privește aspectele de la punctele 3 și 5, acestea nefiind recurate de intimata-pârâtă, au fost înlăturate ca abateri din conținutul neregulilor reținute de organul constatator.

2.3.1. În ceea ce privește primul motiv de recurs, referitor la nemotivarea actului administrativ contestat

Sub acest aspect, Înalta Curte constată că ceea ce se contestă în concret nu este ca atare lipsa motivării actului administrativ, ci reluarea argumentelor din Nota de control nr. x din 15 mai 2014 a DLAF care a stat la baza verificării făcută de pârâtă. Or, aspectele reținute de prima instanță sunt corecte: faptul că în urma verificărilor s-a ajuns la aceeași concluzie ca în actul de sesizare și s-a preluat punctual motivarea cu explicațiile adecvate faptelor considerate nereguli ce decurg din încălcarea clauzelor contractuale, nu echivalează cu nemotivarea actului administrativ, deoarece reclamanta are posibilitatea de a evalua legalitatea și temeinicia lui.

În ceea ce privește invocarea prev. art. 21 alin. (25) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit acestora:

"Organizarea și efectuarea verificărilor necesare stabilirii creanței bugetare rezultate din nereguli și emiterii procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare se efectuează în termen de maximum 60 de zile de la data comunicării de către DLAF a actului de control emis în conformitate cu normele și procedurile proprii, respectiv de la data primirii raportului de inspecție emis de OLAF."

Împrejurarea că au fost avute în vedere aspectele reținute în nota de control emisă de DLAF nu duce la concluzia că intimata AFIR nu a mai efectuat verificări proprii; astfel, la pagina 20 din actul contestat în prezenta cauză, se arată că verificările s-au efectuat documentar în urma primirii notei de control, iar documentele transmise electronic au permis echipei de control să verifice constatările DLAF. Ca urmare, acest prim motiv de recurs este nefondat.

2.3.2. Cu privire la organizarea procedurii de achiziție și invitarea formală la licitație a unor operatori economici fără experiență în domeniu, fără forță de muncă specializată și fără dotarea tehnică necesară

Recurenta a reproșat primei instanțe faptul că a preluat în totalitate susținerile din actul de control, fără o minimă verificare cu privire la aceste susțineri, fără să administreze probe și fără să motiveze aspectele reținute.

Or, din considerentele primei instanțe, reiese că au fost examinate ofertele depuse ca urmare a solicitării reclamantei precum și raportul de selecție a ofertelor, pentru ca apoi instanța să ajungă la concluzia că reclamanta nu s-a preocupat să verifice în mod concret resursele efective pe care un ofertant se va putea baza pe durata derulării contractului. Astfel, s-a considerat că este corectă susținerea intimatei-pârâte, în sensul că, în cazul de față, reclamanta a atribuit contractul de lucrări către SC B. SRL fără ca acest ofertant să dovedească că are dotarea tehnică necesară și personal calificat pentru executarea contractului de construcții, achiziție bunuri și lucrări de montaj nr. 16 din 24 iulie 2012 .

Înalta Curte este de acord cu susținerea recurentei-reclamante, în sensul că era sarcina instanței de fond să administreze probe și să stabilească realitatea acestor oferte, dacă societatea câștigătoare avea sau nu capacitatea tehnică de a se achita de obligațiile contractuale, dacă și le-a îndeplinit și dacă s-a produs vreo pagubă în detrimentul bugetului UE. Dar recurenta nu a demonstrat faptul că prima instanță nu și-a îndeplinit în mod corespunzător această obligație, singurul său argument în combaterea concluziei instanței fiind acela că ofertele depuse de SC B. SRL au îndeplinit toate condițiile formale prevăzute în contractul de finanțare, astfel că nu se poate reține existența unei nereguli în accepțiunea art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011. Or, ceea ce trebuia să demonstreze recurenta era tocmai îndeplinirea condițiilor de fond, realitatea existenței capacității tehnice a societății câștigătoare de a se achita de obligațiile contractuale.

Totodată, în acord cu instanța de fond, Înalta Curte reține că recurenta-reclamantă nu s-a preocupat să verifice în mod concret resursele efective pe care ofertantul se putea baza pe durata derulării contractului, fiind dovedită astfel constatarea din cuprinsul actelor administrative de invitare formală la licitație a unor operatori economici fără experiență în domeniu.

Încălcarea obligațiilor contractuale rezultate din nerespectarea procedurilor de achiziție publică și din subcontractarea, atât în ceea ce privește achiziția de echipamente, cât și în ceea ce privește achiziția de lucrări de construire și lucrări de montaj, justifică dreptul autorității contractante de a recupera sprijinul acordat în situația identificării unor nereguli.

În concluzie, în mod corect a reținut prima instanță faptul că oferta SC B. SRL nu răspunde "cerințelor esențiale din punct de vedere al performanțelor și parametrilor tehnici din caietele de sarcini, proiectul tehnic și cererea de oferte, al obiectului acestora și al valorii și sunt transmise de către operatorii economici, verificabile de către experți evaluatori" așa cum prevăd clauzele contractului de finanțare, fiind nefondat acest motiv de recurs.

2.3.3. Cu privire la subcontractare

În fapt, așa cum a reținut prima instanță, pentru achiziția de lucrări de construcții, bunuri și lucrări de montaj, recurenta SC A. SRL a încheiat cu SC B. SRL contractul de execuție lucrări de construcții și furnizare bunuri cu montaj nr. 16 din 24 iulie 2012, având ca obiect lucrări de construcții, achiziții bunuri și lucrări de montaj, în valoare de 5.400.331,00 RON fără TVA.

La rândul său, SC B. SRL încheiat Contractul nr. x din 2 august 2012 cu SC C. SRL cu o valoare de 5.312.041 RON fără TVA. Analiza comparativă a celor două contracte relevă obiectul identic, atât în ce privește achiziția de echipamente cât și a lucrărilor de construire și lucrărilor de montaj.

Principala apărare a recurentei este în sensul că nu a realizat subcontractarea unei părți din proiect, ci a derulat proceduri de achiziție și a încheiat contracte în vederea punerii în practică a proiectului.

Cercetând obiectul contractelor:

- Contractul de execuție lucrări de construcții și furnizare bunuri cu montaj nr. 16 din 24 iulie 2012 dintre SC B. SRL și SC A. SRL a avut ca obiect execuția obiectivului de investiții "Înființare fermă îngrășare suine, localitatea Slatina, jud. Suceava", respectiv lucrări de construcții și achiziții bunuri cu montaj conform devizelor/centralizatoarelor prezentate în oferta cu nr. 8 din 13 iulie 2012 (lucrări de construcții, echipament interior grajd suine 1, echipament interior grajd suine 2, echipament interior bucătărie furajeră, silozuri, panouri solare, hidrofor, lucrări de montaj);

- Contractul nr. x din 2 august 2012 dintre SC B. SRL și SC C. SRL cu o valoare de 5.312.041 RON fără TVA a avut ca obiect execuția obiectivului de investiții "Înființare fermă îngrășare suine, localitatea Slatina, jud. Suceava", respectiv lucrări de construcții și achiziții bunuri cu montaj conform devizelor/centralizatoarelor prezentate în oferta cu nr. 8 din 13 iulie 2012 (lucrări de construcții, echipament interior grajd suine 1, echipament interior grajd suine 2, echipament interior bucătărie furajeră, silozuri, panouri solare, hidrofor, lucrări de montaj).

Or, dincolo de valoarea similară, este evident că toate lucrările ce făceau obiectul primului contract au fost subcontractate prin cel de-al doilea contract; chiar dacă pentru realizarea serviciilor sau a investiției se pot utiliza resursele materiale și umane de care dispune o altă entitate, din modul în care s-au derulat cele două contracte rezultă că realizarea serviciilor și a investiției s-au plasat exclusiv în sarcina subcontractantului, dincolo de împrejurarea că, la selecțiile de oferte în cauză, organizate de beneficiar, SC B. SRL nu a anunțat nici un subcontractant prin oferta sa, potrivit art. 1 alin. (3) paragraful final din anexa I la Contractul de finanțare, "Subcontractarea vreunei părți din proiect este interzisă".

În plus, în conformitate cu art. 7 alin. (2) din H.G. nr. 224/2008, "În cazul subcontractării operațiunii de furnizare de bunuri, lucrări sau servicii, contractorul răspunde în integralitate de respectarea prevederilor contractuale față de beneficiarii cofinanțării prin FEADR și este obligat să furnizeze APDRP toate informațiile legate de subcontractori, conform cerințelor 4PDRP. Subcontractarea totală a achiziției nu este permisă pentru operațiunile derulate pentru cofinanțarea din FEADR."

În concluzie, se constată caracterul nefondat al criticilor aduse prin acest motiv de recurs.

2.3.4. Cu privire la activitatea de dirigenție de șantier

Recurenta a arătat că această activitate s-a desfășurat în conformitate cu disp. art. 44 lit. B) din Ordinul nr. 1496/2011 care reglementează atribuțiile dirigintelui de șantier pe perioada executării lucrărilor, atribuții care se desfășoară în mod ritmic, în raport de evoluția fazelor de execuție, din cuprinsul reglementării nerezultând în niciun mod că verificările care cad în sarcina dirigintelui de șantier s-ar impune a fi efectuate zilnic sau la intervale prestabilite de timp.

Înalta Curte constată că susținerile recurentei sub acest aspect sunt întemeiate.

Astfel, deși prima instanță a reținut că unele din activitățile la care este obligat dirigintele de șantier, referitoare preponderent la verificarea pieselor scrise și la întocmirea de documente, pot fi efectuate la birou și presupun un timp necesar realizării relativ mic, iar activitățile din perioada execuției lucrărilor (prevăzute la pct. B), presupun dacă nu prezența continuă pe șantier cel puțin o verificare zilnică, regulată și sistematică, a considerat că era practic imposibilă prezența pe șantier a dirigintelui, cât timp numitul D. era disponibil din punct de vedere al programului de lucru numai după orele 17:00, după terminarea programului de lucru la Consiliul Județean Suceava. Or, tocmai pentru că nu există o normă legală care să impună angajarea cu contract individual de muncă a dirigintelui de șantier sau prezența acestuia la anumite ore pe șantier, simpla împrejurare a cumulării de către diriginte a funcției sale cu cea de angajat în altă parte nu poate atrage automat concluzia neîndeplinirii atribuțiilor. Îndeplinirea atribuțiilor specifice funcției de diriginte de șantier se apreciază în raport de munca efectiv desfășurată și de rezultatul proiectului, iar nu în raport de o anumită prezență orară pe șantier; or, organul de control nu a efectuat o dovadă distinctă cu privire la neîndeplinirea reală a atribuțiilor de către dirigintele de șantier. Ca urmare, această abatere urmează a fi înlăturată.

2.3.5. Un alt aspect invocat de recurentă se referă la împrejurarea că modul de execuție a lucrărilor, maniera de implementare a acestui proiect, calitatea acestora și realizarea ei au fost de asemenea verificate și de alte instituții ale statului cu atribuții de control, respectiv de Direcția de Control Antifraudă care prin Procesul-verbal nr. x din 23 octombrie 2012 a atestat corectitudinea și legalitatea implementării lui.

Or, verificările realizate de alte organe cu atribuții de control nu înlătură obligația stabilită în sarcina AFIR de art. 3 lit. f) din O.U.G. nr. 41/2014 din 18 iunie 2014 privind înființarea, organizarea și funcționarea Agenției pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, prin reorganizarea Agenției de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit:

"Principalele atribuții de plată ale Agenției sunt: (...) f) efectuarea de controale, ori de câte ori se consideră necesar, la beneficiarii proiectelor finanțate prin FEADR, după efectuarea plății, pentru a stabili dacă eligibilitatea și condițiile acordării ajutorului financiar nerambursabil continuă să fie respectate."

2.3.6. Lipsa prejudiciului și încălcarea principiului proporționalității

Criticile recurentei-reclamante vizând interpretarea greșită de către instanța de fond a noțiunii de "neregulă" apărută în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, sunt nefondate, în sentință reținându-se în mod corect că încălcarea obligațiilor contractuale rezultate din formalismul procedurii de selecție, a activităților prestate, precum și subcontractarea lucrărilor atrag caracterul neeligibil al sumelor acordate ca finanțare nerambursabilă, indiferent dacă a fost probată sau nu producerea vreunei pagube, obligația de recuperare a fondurilor europene existând în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței vreunui prejudiciu.

Instanța de control judiciar reține că, potrivit art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula constă în "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

În sensul art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/1995 privind protecția intereselor financiare ale Uniunii Europene, "abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

Este adevărat că aceste definiții includ elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor publice naționale corespunzătoare, efect constând în existența unui impact financiar deja produs sau doar potențial, dar nu se poate reține că, în speță, acest element definitoriu nu este întrunit, de vreme ce neregula constă în obținerea unei finanțări nerambursabile prin încălcarea dispozițiilor legale ce reglementează procedurile de achiziții publice.

În jurisprudența sa, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii" (C- 465/10 pct. 47 și C- 199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să "solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării" (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obținut prin comiterea unei nereguli (C-199/03, pct. 15).

Prin urmare, instanța de control judiciar reține că finalizarea și recepționarea proiectului nu au consecințe exoneratoare asupra debitului stabilit în sarcina beneficiarului contractului de finanțare.

Având în vedere constatările reținute în Procesul Verbal de Constatare nr. 25162 din 21 iulie 2014, autoritatea pârâtă a impus în mod corect aplicarea prevederilor art. 11 alin. (3) din Anexa l la Contractul de finanțare, Prevederi Generale care menționează că "În cazul constatării unei nereguli cu privire la încheierea ori executarea Contractului, (...) în situația în care Autoritatea Contractantă constată că cele declarate pe proprie răspundere de beneficiar, prin reprezentanții săi, nu corespund realități sau documentele/autorizațiile/avizele depuse în vederea obținerii finanțării nerambursabile sunt contestate ca fiind neadevărate/false/incomplet e/expirate/inexacte nu corespund realității. Autoritatea Contractantă poate înceta valabilitatea Contractului, printr-o notificare scrisă adresată beneficiarului, fără punere în întârziere, fără nicio altă formalitate și fără intervenția instanței judecătorești" și în consecință a declarat unilateral rezoluțiunea contractului de finanțare încheiat cu reclamanta și restituirea sumelor considerate a fi cheltuieli neeligibile.

2.3.7. Într-un al treilea motiv de recurs, recurenta a invocat încălcarea principiilor fundamentale ale procesului civil și rolul judecătorului în aflarea adevărului, prin respingerea probei cu înscrisuri și a probei cu efectuarea unei expertize tehnico-economice de specialitate.

În ceea ce privește proba cu înscrisuri, prin încheierea de ședință din 11 aprilie 2016, prima instanță a respins solicitarea, apreciind că nu este necesară depunerea la dosar a notei OLAF, dat fiind faptul că este depusă o notă de control OLAF în baza căreia a fost întocmit procesul-verbal contestat, aflată la dosar.

Înalta Curte constată că în mod corect a fost respinsă proba cu înscrisul solicitat la acel termen, nefiind necesară depunerea unui alt document emis de OLAF, temeinicia și legalitatea actului administrativ supus cenzurii instanței fiind analizată exclusiv prin prisma celor consemnate în conținutul lui.

În ceea ce privește administrarea probei cu expertizele contabilă și în construcții, prima instanță a reținut că nu este utilă cauzei, dat fiind faptul că, sub un aspect, nu se contestă edificarea construcțiilor, iar sub un alt aspect, că prin raportarea la conținutul procesului-verbal contestat nu prezintă utilitate administrarea probei cu expertizele solicitate de reclamantă.

Or, Înalta Curte constată legalitatea soluției primei instanțe; cât timp nu se contestă efectuarea lucrărilor aferente contractelor în speță, ci faptul că derularea operațiunilor s-a făcut cu încălcarea dispozițiilor legale cât și a prevederilor contractuale, verificarea existenței unei asemenea încălcări reprezintă exclusiv sarcina instanței de judecată, iar nu a unui expert în specialitatea construcții. De asemenea, nu reiese care era utilitatea probei cu expertiza contabilă, cât timp prin actul contestat s-a dispus rezilierea contractului și restituirea integrală a finanțării.

În concluzie, având în vedere că în urma analizării motivelor invocate de recurenta-reclamantă, se mențin abaterile referitoare la organizarea procedurii de achiziție și invitarea formală la licitație a unor operatori economici fără experiență în domeniu, fără forță de muncă specializată și fără dotarea tehnică necesară; la subcontractare; există prejudiciu și nu a fost încălcat nici principiul proporționalității, chiar dacă s-a înlăturat abaterea referitoare la activitatea dirigintelui de șantier, Înalta Curte constată că actele administrative supuse controlului de legalitate au fost emise cu respectarea clauzelor contractuale și a dispozițiilor legale aplicabile, în temeiul art. 18 din Legea nr. 554/2004, ceea ce duce la respingerea recursului ca nefondat.

2.4. Temeiul procesual al soluției date recursului

În temeiul art. 497 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă SC"A." SRL împotriva Sentinței nr. 66 din 26 aprilie 2016 a Curții de Apel Suceava, secția contencios administrativ și fiscal în dosar nr. x/2014 în contradictoriu cu intimata-pârâtă Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 17 decembrie 2018.

Procesat de GGC - LM