ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2114/2017

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în fața primei instanțe

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, Ministerul Mediului și Schimbările Climatice - Direcția Generală Autoritatea de Management pentru POS Mediu (în prezent Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene) Ministerul a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanțelor Publice - Direcția Generală de Inspecție Economico - Financiară, următoarele:

- anularea în tot a Deciziei nr. 18/C/29.01.2014 privind contestația depusă împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 5129 din 15 noiembrie 2013 întocmită de Direcția Generală de Inspecție Economico - Financiară din cadrul Ministerului Finanțelor Publice;

- anularea în tot a titlului de creanță - Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectului convergență nr. 5129 din 15 noiembrie 2013, cu privire la Contractul nr. x/LB/13.04.2011 "Campania de promovare a Programului Operațional Sectorial pentru Mediu";

- exonerarea Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice de obligația de plată a sumei de 743.724,50 RON, reprezentând corecție financiară de 25% din valoarea totală a contractului.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 1019 din 7 aprilie 2015, a respins acțiunea formulată de reclamantul Ministerul Fondurilor Europene (subrogat în drepturile și obligațiile Ministerului Mediului și Schimbărilor Climatice - DGAMPOSMEDIU), în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanțelor Publice, ca neîntemeiată.

Pentru a hotărî astfel, a reținut, în esență că, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 5129 din 15 noiembrie 2013 s-a aplicat reclamantului o corecție financiară de 25% din valoarea cheltuielilor autorizate în cadrul Contractului de achiziție publică nr. x/LB/13.04.2011.

Autoritatea publică a reținut că atribuirea contractului pentru lotul II s-a făcut către o societate care nu îndeplinea condițiile impuse de autoritatea contractantă. Astfel, s-a reținut că în ceea ce privește difuzarea mixului TV, condiția autorității publice a fost aceea ca pentru fiecare stație TV să se realizeze difuzarea în proporție de 60% în prime time.

Or, din oferta consorțiului declarat câștigător rezultă că procentul de 60% a fost ofertat doar pentru ansamblul difuzărilor nu pentru fiecare stație în parte. De altfel, nici în raport cu totalul difuzărilor nu s-a respectat acest procent de 60%. De asemenea, în ceea ce privește difuzarea spotului audio, și în acest caz ar fi fost necesară o difuzare în proporție de 60% în prime time pentru fiecare stație în parte, or consorțiul declarat câștigător a ofertat un procent de 60% în prime time doar pentru totalul difuzărilor nu pentru fiecare stație radio.

Cât privește procentul corecției, în nota de constatare se face trimitere la aspectele de fapt reținute, între care și faptul că pentru același lot au existat 5 oferte dintre care 4 au fost descalificate ca neconforme pentru nereguli care se refereau la spațiile de panotaj, această activitate având o pondere mult mai mică în valoarea contractului decât difuzarea spoturilor la televiziune și radio.

Prin Decizia 18/C din 29.01.2014 a fost respinsă ca neîntemeiată contestația reclamantului, pentru aceleași motive regăsite în nota de constatare.

Înscrisurile depuse la dosar confirmă constatările cuprinse în actele atacate.

Cât privește prejudiciul, instanța de fond a arătat că nerespectarea normelor privind atribuirea contractelor de achiziție publică este susceptibilă să producă prejudicii bugetului Uniunii Europene, întrucât se achită din acest buget servicii neconforme cu cerințele autorității contractante.

Împotriva Sentinței nr. 1019 din 7 aprilie 2015 a declarat recurs reclamantul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, din perspectiva motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Prin criticile formulate, recurentul-pârât susține în esență, că instanța de fond nu a argumentat motivele de nelegalitate și netemeinicie, pe care și-a întemeiat soluția, preluând, sintetic, constatările precizate de pârât în actele contestate.

Mai susține ministerul recurent că instanța de fond a pronunțat o hotărâre și cu aplicarea greșită a normelor de drept material incidente speței.

Urmare verificărilor modului de atribuire a Contractului nr. x/LB/13.04.2011 "Campania de promovare a Programului Operațional Sectorial "Mediu" exemple de bune practici - Lot 2 Difuzare, echipa de control din cadrul Ministerului Finanțelor Publice a emis la data de 15.11.2013 Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență cu nr. 5129 conform căreia pentru neregula constatată se stabilește o reduce/corecție financiară de 25% din valoarea contractului de achiziție în cauză.

Echipa de control a reținut în Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 5129 din 15 noiembrie 2013 că cerința referitoare la asigurarea procentului minim de 60% din difuzări în prime time, pentru fiecare stație în parte nu a fost îndeplinită de către firma declarată câștigătoare, oferta fiind neconformă, constatând totodată încălcarea prevederilor art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006.

Hotărârea este nelegală pentru că aceasta nu tratează problemele juridice cu care instanța a fost învestită deși art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ. prevede cât se poate de clar că instanța trebuie să-și motiveze în fapt și în drept convingerea pe care și-a format-o precum și cauzele înlăturării cererilor părților. Astfel pe lângă dispozitiv, trebuie să fie constatată și o convingere a instanței în cuprinsul hotărârii, bazată pe problemele supuse discuției. Așadar, nefiind motivată, în sensul că nu face referire la motivele concrete pe care și-a întemeiat soluția, hotărârea primei instanțe nu poate fi combătută, drept pentru care recurentul a înțeles să reitereze argumentele pentru care măsurile dispuse prin Nota de constatare nr. 5129 din 15 noiembrie 2013 și prin Decizia nr. 18/C din 29.01.2014 sunt nelegale și netemeinice și solicităm cu respect ca instanța de recurs să analizeze susținerile noastre.

Față de susținerea conform căreia contractul a fost atribuit unei firme care nu a îndeplinit cerințele solicitate prin caietul de sarcini, recurentul a arătat că oferta depusă a îndeplinit criteriile de calificare, iar îndeplinirea obiectivelor contractului de prestări servicii a fost asigurată prin celelalte cerințe din caietul de sarcini.

Referitor la nemotivarea aplicării corecției de 25% de către echipa de control, a susținut că "(...) oferta nu a satisfăcut în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini", coroborat cu faptul că celelalte 4 oferte depuse au fost declarate neconforme tot pentru nerespectarea cerințelor minime ale caietului de sarcini fapt ce reprezintă o abatere de la prevederile legislației de o maximă gravitate.

Recurentul consideră că aplicarea corecției de 25% nu este justificată în niciun mod, iar intimatul pârât, în luarea deciziei de aplicare a corecției financiare maxime nu a ținut cont de principiul proporționalității definit de art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011 și impus și de prevederile art. 17 din același act normativ.

A subliniat recurentul, în acest context, faptul că Suspiciunea de neregulă nr. 98 din 26 august 2013, care a stat la baza efectuării controlului și emiterii Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 5129 din 15 noiembrie 2013, a fost formulată ca urmare a finalizării misiunii de audit al operațiunilor din cadrul Programului Operațional Sectorial Mediu pentru cheltuielile declarate Comisiei Europene în anul 2012 de către Autoritatea de Audit, prin întocmirea Raportului de Audit nr. 51570/A.P./19.08.2013.

Or, având în vedere că Autoritatea de Audit a propus, în Raportul privind auditul operațiunilor din cadrul Programului Operațional Sectorial Mediu pentru cheltuielile declarate Comisiei Europene în anul 2012, aplicarea unei corecții de 5% în cazul Contractului nr. x/LB/13.04.2011 pentru aceeași abatere, consideră că aplicarea unei corecții maxime, de 25%, trebuia să se întemeieze pe constatarea unor situații neanalizate de Autoritatea de Audit și care să prezinte un grad de gravitate mai mare decât cel constatat de Autoritatea de Audit.

În ceea ce privește criteriile de atribuire la care echipa de control face trimitere în justificarea aplicării corecției, a precizat că procedura de atribuire a contractului a avut la bază criteriul "cea mai avantajoasă ofertă economică", acest criteriu fiind aplicat de subscrisul.

În subsidiar, solicită să se constate că recurentului i-au fost aplicate corecții financiare diferite pe aceeași speță de către două instituții cu drept de control și, având în vedere dispozițiile Hotărârii Curții de Conturi nr. 130/2010 cu privire la obligativitatea măsurilor dispuse de Autoritatea de Audit, solicită reducerea corecției financiare la 5%, în conformitate cu constatările Autorității de Audit precizate în Raportul de Audit nr. 51570/A.P./19.08.2013 și argumentele cu privire la respectarea principiului proporționalității în aplicarea corecțiilor financiare.

II. Procedura în fața instanței de recurs

Intimatul pârât a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

Prin încheierea de ședință din 28.03.2017, pronunțată în condițiile art. 493 din C. proc. civ., recursul a fost admis în principiu.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Analiza motivelor de casare

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate și a dispozițiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul reclamantului este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Recurentul reclamant a supus controlului de legalitate al instanței de contencios administrativ Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 5129 din 15 noiembrie 2013, prin care i s-a aplicat o corecție financiară de 25% din valoarea Contractului nr. x/LB/13.04.2011 "Campania de promovare a Programului Operațional Sectorial pentru Mediu", precum și Decizia nr. 18/C din 29.01.2014, prin care s-a respins contestația administrativă formulată împotriva acestei note.

Prin recursul formulat împotriva soluției de respingere a acțiunii în anularea actelor administrative menționate, recurentul a susținut că hotărârea este nelegală și are la bază o greșită apreciere a probatoriului.

Înalta Curte constată că din actele dosarului rezultă, într-adevăr, situația de fapt reținută prin actele contestate și validată ulterior de instanța de fond, în sensul că autoritatea contractantă a declarat câștigătoare o ofertă care nu îndeplinea condițiile de calificare și selecție stabilite chiar de ea, fiind încălcate astfel prevederile art. 36 din H.G. nr. 925/2006.

Astfel, art. 36 alin. (2) lit. a) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, cu modificările și completările în vigoare la data derulării procedurii, potrivit cărora oferta care nu îndeplinește cerințele caietului de sarcini va fi declarată neconformă.

În speță, în ceea ce privește activitatea A.1. Difuzarea spotului tv, conform mediaplanului aferent difuzării spoturilor TV, inclus în oferta declarată câștigătoare, cerința minimă referitoare la asigurarea procentului minim de 60% din difuzări în prime time, pentru fiecare stație în parte, nu a fost îndeplinită de către firma declarată câștigătoare, oferta fiind neconformă.

De altfel, din tabelul prezentat de intimatul pârât pe baza informațiilor furnizate chiar de recurent, reiese că nici procentul de 60% din totalul difuzărilor nu este respectat, acesta fiind în realitate de aproximativ 41,89%.

În ceea ce privește activitatea A.2. Difuzarea spotului audio, situația este similară, cerința minimă referitoare la asigurarea procentului minim de 60% din difuzări în prime time, pentru fiecare stație în parte, nu este îndeplinită, oferta fiind neconformă.

În plus, Înalta Curte observă că în raportul de audit s-a consemnat că recurentul reclamant a acceptat constatarea misiunii de audit conform căreia 2 din cele 7 posturi nu îndeplineau cerința minimă de difuzare a spoturilor audio, de minim 60% în prime time, pentru fiecare stație în parte. Acesta a contestat reținerea neregulii abia după ce i s-a aplicat o corecție superioară celei propuse de Autoritatea de Audit.

La atribuirea Contractului de prestări servicii nr. x/LB/13.04.2011, oferta declarată câștigătoare nu a fost conformă, neîndeplinind toate cerințele autorității contractante stipulate în caietul de sarcini.

Astfel, se constată că pentru difuzarea spotului publicitar la televiziune, ofertantul declarat câștigător nu a respectat condiția impusă de autoritatea contractantă privind difuzarea acestui spot în prime time în proporție de 60% pentru fiecare stație în parte. De altfel, nici per ansamblu nu s-a respectat acest procent, întrucât din numărul total de difuzări de 2239, doar 938 au fost programate în prime time, așa cum rezultă din mediaplanul prezentat de ofertantul câștigător. Cu atât mai puțin se poate reține respectarea acestei condiții pentru fiecare stație în parte, din același înscris rezultând că pentru nici una dintre stații nu a fost programată difuzarea spotului publicitar în proporție de 60% în prime time.

În ceea ce privește spotul audio, condiția impusă de autoritatea contractantă referitoare la difuzarea spotului în proporție de 60% în prime time, pentru fiecare stație, nu a fost respectată în cazul a două stații, respectiv A. și B.

Așa cum corect a constatat și judecătorul fondului, criticile aduse de recurent nu pot fi apreciate ca fondate, de vreme ce acesta nu arată de ce consideră că oferta ar fi conformă, în condițiile în care difuzarea nu a fost programată la toate posturile de referință în proporție de 60% în prime time pentru fiecare stație în parte, nu expune modul de calcul al procentului pentru difuzarea la televiziune și de ce nu este corect procentul inferior care rezultă din cifrele cuprinse în mediaplan.

Înalta Curte constată că, din probatoriul administrat, rezultă că prevederile art. 36 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 au fost aplicate discreționar, numai pentru cele 4 oferte declarate neconforme, ofertantul câștigător fiind deci favorizat în cadrul procesului de evaluare.

Autoritatea contractantă este responsabilă pentru atribuirea contractului de achiziție publică cu respectarea tuturor dispozițiilor legale aplicabile.

Potrivit art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, "Oferta este considerată neconformă în următoarele situații: a) nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini; (...)".

Or, chiar autoritatea recurentă a prevăzut expres în caietul de sarcini, după expunerea cerințelor în discuție că "aceasta este o condiție minimă obligatorie. În caz de nerespectarea acestui procent, ofertantul va fi descalificat."

Înalta Curte constată că, urmare a neregulilor constatate, în mod temeinic și legal s-a aplicat - în raport cu gravitatea apreciată - o corecție în cuantumul maxim prevăzut de pct. 1.6 - Aplicarea de criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegali din Anexa nr. 1 ("Corecțiile/Reducerile financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și/sau din fonduri publice naționale aferente acestora în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile, cu excepția achizițiilor derulate de beneficiarii Programului Național de Dezvoltare Rurală 2007 - 2013") a O.U.G. nr. 66/2011

Aplicarea unei corecții de 25% de către echipa de control, față de corecția de 5% propusă de Autoritatea de Audit, a fost temeinic motivată prin prisma gravității deosebite a neregulii constatate, respectiv atribuirea contractului unui ofertant care nu îndeplinea cerințele minime ale caietului de sarcini, în condițiile în care alți ofertanți au fost descalificați pentru neîndeplinirea aceluiași tip de cerințe și care aveau o pondere mult mai mică în economia obiectului contractului.

Pe de altă parte, nu poate fi ignorat faptul că prin H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale, au fost reglementate atribuții și competențe ale autorității de management distincte de cele ale autorității de audit, prevăzându-se expres că "(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.", iar în exercitarea acestei atribuții nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de alte instituții în domeniu.

Față de toate aceste împrejurări, Înalta Curte constată că instanța de fond a făcut o corectă aplicare a normelor de drept material incidente la situația de fapt rezultată din probatoriul administrat, recursul nefiind fondat.

IV. Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia

În baza dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menține ca legală și temeinică sentința instanței de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamantul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene împotriva Sentinței civile nr. 1019 din 07 aprilie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 07 iunie 2017.

Procesat de GGC - NN