ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1939/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L. (în nume propriu și în calitate de reprezentant legal, conform O.U.G. nr. 77/2011 al deținătorului de autorizație de punere pe piață A. Europe BV) a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, anularea Notificării nr. P/3151/2014 și a Adresei nr. P4419 din 11.06.2014 de soluționare a contestației.

1.2. Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 763 din 17 martie 2015, a admis acțiunea formulată de reclamantă, a anulat Notificarea nr. P/3151 din 29.04.2014, transmisă reclamantei de către pârâtă, cu privire la datele necesare în vederea stabilirii, declarării și achitării contribuției clawback aferente trimestrului I al anului 2014 și Adresa nr. P/4419 din 11 iunie 2014.

Totodată, a luat act că reclamanta își rezervă dreptul de a solicita cheltuieli de judecată pe cale separată.

2.1. Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. și solicitând admiterea recursului așa cum a fost formulat.

2.2. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 8 decembrie 2016, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru, prin încheierea de ședință din 16 februarie 2017, a admis în principiu recursul formulat și, potrivit prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., a fixat termen de judecată în ședința din data de 25 mai 2017, dispunând citarea părților.

3.1. Recursul este întemeiat, fiind admis în limitele și pentru considerentele care vor fi prezentate în continuare.

3.2. Referitor la criticile recursului formulat de Casa Națională de

Asigurări de Sănătate;

• În ceea ce privește incidența în cauză a Deciziei nr. 39/2013 a Curții Constituționale, instanța de recurs constată că aceasta este aplicabilă în cauza de față.

Astfel la data când a fost emisă Notificarea nr. P/3151 din 29 aprilie 2014 pentru contribuția clawback pentru Sem. I/2014 era în vigoare art. 31 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011 cu următorul conținut:

"prin valoarea vânzărilor, în sensul alin. (1)-(3), se înțelege valoarea medicamentelor suportate potrivit legii, din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și de bugetul Ministerului Sănătății, care include și taxa pe valoare adăugată". În temeiul acestor dispoziții legale a fost emisă notificarea.

Prin Decizia nr. 39/2013, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 100 din 20.02.2013, Curtea Constituțională a statuat că art. 31 alin. (5) este neconstituțional, în ceea ce privește sintagma "care include și taxa pe valoare adăugată".

Deci, art. 31 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2013 a fost lipsit, parțial, de temeiul său constituțional, ceea ce face ca actele administrative pentru care această normă legală a constituit temeiul legal al emiterii lor, să aibă afectată legalitatea lor.

Astfel, Curtea Constituțională, în Decizia nr. 414/2010, a argumentat că "lipsirea de temei constituțional a actelor normative primare are drept efect încetarea de drept a actelor subsecvente emise în temeiul acestora (contractele de management, actele administrative date în aplicarea celor două ordonanțe de urgență, etc.)".

Pe de altă parte, aplicabilitatea în cauză a Deciziei nr. 39/2015 rezultă și din considerentele Deciziei nr. 223/2012, în motivarea căreia Curtea Constituțională a argumentat că, fără a fi contrar prevederilor art. 147 alin. (4) din Constituție, "instanțele judecătorești vor aplica prezenta decizie numai în cauzele pendinte la momentul publicării acesteia, cauze în care respectivele dispoziții sunt aplicabile...".

Cu alte cuvinte, Curtea Constituțională a interpretat dispozițiile art. 147 alin. (4) din Constituție, potrivit cărora "deciziile ...și au putere numai pentru viitor", în sensul că acestea se aplică inclusiv în cauzele aflate pe rolul instanțelor judecătorești.

Deci, cum litigiul privind anularea/neanularea notificării din litigiul de față este în curs de judecare/pendinte, soluția dată prin Decizia nr. 39/2015 este aplicabilă în prezenta cauză.

Dar, Înalta Curte constată că temeiul/temeiurile legale ale emiterii actului administrativ/notificării a fost un temei legal multiplu, iar nu unul singular, iar prin declararea ca neconstituțională a sintagmei "care include și taxa pe valoare adăugată", nu a fost declarată neconstituțională întreaga O.U.G. nr. 77/2013, nici întregul art. 31 ce fusese introdus în această ordonanță de urgență și nici instituirea contribuției clawback la bugetul de stat consolidat, ci a fost declarată neconstituțională modalitatea de constituire a bazei de impozitare/a bazei de calcul care, prin includerea TVA aferentă valorii medicamentelor avea ca rezultat ca taxa/contribuția să fie, în parte, o taxă aplicabilă, printre altele, asupra unei alte taxe.

Deci, altfel spus, actul administrativ atacat în cauza de față este nul parțial, în ceea ce privește cuantumul contribuției clawback și anume calcularea acesteia prin raportare la o bază impozabilă care cuprindea și TVA, notificarea rămânând legală în ceea ce privește cuantumul contribuției aferente valorii medicamentelor care nu mai include TVA.

• În ceea ce privește criticile recursului privind concluzia instanței de fond că CNAS era obligată să comunice consumul de medicamente, iar nu valoarea consumului, instanța de recurs a constatat că sunt întemeiate.

Într-adevăr, prin Notificarea nr. P/3151 din 29 aprilie 2014, CNAS a comunicat societății intimate următoarele:

1.- În conformitate cu prevederile art. 7, Secțiunea a 2-a din O.G. nr. 17/2012 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare "începând cu trimestrul IV 2012, calculul contribuției trimestriale se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, cu completările ulterioare, unde CTt și BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată, iar BAt este de 1.515 milioane RON".

Valoarea procentului "p" pentru trimestrul I 2014 este de 20,18%.

2.- Consumul de medicamente pentru trimestrul I 2014 suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății aferent vânzărilor plătitorului de contribuție pentru medicamentele din lista depusă pentru care se datorează contribuția trimestrială, este prevăzut în anexă și conține TVA, urmând ca acesta să fie dedus de fiecare DAPP.

În raport cu dispozițiile art. 31 din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, comunicarea valorii vânzărilor totale trimestriale și a vânzărilor individuale era absolut necesară pentru ca societatea să aibă posibilitatea să-și calculeze contribuția datorată, în raport și cu celelalte elemente ale formulei de calcul prevăzută de lege.

Astfel, potrivit art. 31 alin. (1):

" începând cu trimestrul I al anului 2012 contribuția trimestrială, denumită în continuare Ctd, datorată de fiecare plătitor se calculează astfel:

unde:

Vit = valoarea vânzărilor individuale trimestriale de medicamente ale fiecărui plătitor de contribuție, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății;

Vitr = valoarea vânzărilor de medicamente individuale trimestriale de referință ale fiecărui plătitor de contribuție, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății;

VTt = valoarea vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății;

VTtr = valoarea vânzărilor de medicamente totale trimestriale de referință suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății.

Altfel spus, comunicarea de către CNAS a valorii vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din FNUASS și din BMS (VTt) și a vânzărilor individuale pentru trimestrul II 2012, către societatea reclamantă este o condiție legală absolut obligatorie pentru stabilirea/calcularea contribuției claw-back trimestriale, iar nu o cauză de nulitate a Notificării, cum, fără temei a reținut instanța de fond.

• În ceea ce privește criticile recursului privind concluzia instanței de fond că CNAS a determinat valoarea consumului nu prin raportare la vânzările făcute de fiecare plătitor de contribuție, ci prin raportare la valoarea de compensare a medicamentelor, instanța de recurs a constatat că sunt întemeiate.

Astfel, prevederile art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul FNUASS și din BMS, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, adică a medicamentelor suportate din bugetul FNUASS și din BMS, este valoarea finală la care medicamentele ajung la pacienți prin farmacii, spitale și centre de dializă. Acest lucru rezultă din modul de centralizare a datelor prevăzut de art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011, care prevede că farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamente raportează consumul de medicamente, casele de asigurări de sănătate raportând mai departe la CNAS consumurile astfel centralizate, iar CNAS centralizează consumul de medicamente și îl comunică Deținătorilor de Autorizații de Punere pe Piață-DAPP. În plus față de consumurile individuale, CNAS determină și valoarea consumului total trimestrial în vederea determinării valorii procentului "p".

Față de sintagma din textul de lege mai sus enunțat, respectiv de "consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție", aceasta trebuie interpretată în înțelesul reglementării generale a O.U.G. nr. 77/2011, respectiv prin raportare la art. l5 și art. 5 alin. (4) și (76) din acest act normativ care prevăd că, consumul aferent vânzărilor portofoliului fiecărui DAPP vizează consumul centralizat de medicamente suportat din FNUASS și din BMS înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, respectiv consumul raportat de farmacii, unitățile sanitare cu paturi și centre de dializă care include, adaosuri comerciale și TVA.

Valoarea consumului de medicamente se determină în funcție de valoarea de compensare a medicamentelor și nu în funcție de prețul de vânzare practicat de DAPP în lanțul de distribuție, în acest context este de menționat faptul că existența intermediarilor în lanțul de distribuție al medicamentelor este reglementată legal, farmaciile și distribuitorii fiind intermediari în circuitul medicamentelor de la DAPP la pacienți.

3.3. În cea ce privește susținerile Societății intimate, potrivit cărora, în esență, valorile comunicate de CNAS eronate/false/stabilite în mod arbitrar/nu pot fi verificate, acestea sunt, în opinia instanței de recurs, aspecte de natură penală, care nu pot face obiectul cercetării instanțelor de contencios administrativ.

3.4. În concluzie, având în vedere considerentele prezentate mai sus, recursul formulat de CNAS este întemeiat în limita acestora, va fi admis ca atare, cu consecința casării sentinței atacate.

Rejudecând cauza, acțiunea va fi admisă în parte, iar actele administrative vor fi modificate în sensul că, din baza de calcul a contribuției va fi exclusă taxa pe valoarea adăugată, urmând ca celelalte dispoziții ale instanței de fond să fie menținute.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de Casa Națională de Asigurări de Sănătate împotriva sentinței nr. 763 din 17 martie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal.

Casează, în parte, sentința atacată.

Admite, în parte, acțiunea, și modifică actul administrativ atacat, în sensul că, din baza de calcul a contribuției clawback, înlătură taxa pe valoarea adăugată.

Menține dispoziția referitoare la rezervarea dreptului de solicitare a cheltuielilor de judecată pe cale separată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 25 mai 2017.