ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1783/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată sub nr. 726/45/2013 la data de 31 octombrie 2013 pe rolul Curții de Apel Iași, secția de contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Iași prin primar A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice, Direcția Generală AM POS Mediu:

- suspendarea titlului de creanță reprezentat de Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 128069 din 11 iunie 2013, emisă de Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice, Direcția Generală AM POS Mediu, comunicată la data de 17.06.2013 și înregistrată sub nr. 56624 din 17 iunie 2013, până la soluționarea definitivă și irevocabilă a acțiunii în anulare a acesteia;

- anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 128069 din 11 iunie 2013 precum și a deciziei de soluționare a contestației 128245 din 1 august 2013.

Prin sentința nr. 131/2014 pronunțată în data de 4 iunie 2014, Curtea de Apel Iași, secția de contencios administrativ și fiscal, a respins cererea de suspendare a judecății, a admis acțiunea formulată de către reclamantul Municipiul Iași prin primar Ghe. A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice - Direcția Generală AM-POS Mediu, a anulat Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 128069 din 11 iunie 2013 emisă de către pârât și a dispus suspendarea titlului de creanță - Nota de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 128069 din 11 iunie 2013 până la rămânerea definitivă a soluției de anulare.

II. Motivele de casare invocate

Împotriva sentinței a declarat recurs pârâtul Ministerul Mediului (fost Ministerul Mediului, Apelor și Pădurilor), care invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței și pe fond respingerea acțiunii ca netemeinică și nelegală.

Pârâtul Municipiul Iași a arătat că este beneficiar al proiectului "Retehnologizarea sistemului de termoficare din municipiul Iași în vederea conformării la normele de protecția mediului privind emisiile poluante în aer și pentru creșterea eficienței în alimentarea cu căldură urbană" COD DMIS 16879 finanțat prin Programul Sectorial Mediu. A atribuit prin procedura de licitație deschisă contractul de de servicii nr. 92463 din 21 noiembrie 2012 privind asistența tehnică pentru managementul proiectului și publicitate din cadrul proiectului amintit.

În baza atribuțiilor sale, stabilite prin lege și prin contractul de finanțare nr. 101351 din 17 martie 2010, Direcția Generală AM POS Mediu a constatat că autoritatea contractantă a impus prin fișa de date a achiziției o serie de cerințe restrictive:

Pentru lista cu principalele prestări de servicii din ultimii trei ani, cel mult două proiecte de asistență tehnică în manangementul implementării proiectelor de investiții de finanțare UE/internațională;

Pentru capacitatea profesională îndeplinită de coordonatorul de proiect, expert în publicitate și comunicare, expertul în achiziții și expertul financiar experiență în proiecte finanțate din fonduri europene/internaționale.

Pentru neregulile constatate s-a aplicat o corecție financiară de 25% din valoarea fără TVA a contractului de servicii nr. 92463 din 21 noiembrie 2012, reprezentând 647.242,50 RON.

Prima instanță a preluat afirmațiile reclamantei cu privire la necesitatea experienței în proiecte cu finanțare europeană sau internațională a echipei de experți ce urmează să managereieze activitățile aferente proiectului a cărui beneficiară este reclamanta. Este greșită susținerea instanței că cerințele de calificare nu sunt excesiv de restrictive, deoarece acestea sunt în contradicție cu dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006.

Nu este relevantă aprecierea instanței că procedura de achiziție a parcurs toate etapele de clarificare și contestare fără a se invoca existența unor cerințe restrictive, de vreme ce acestea încalcă dispozițiile legale incidente în cauză.

În ceea ce privește existența prejudiciului, este eronată aprecierea instanței că nu s-a dovedit producerea acestuia, deoarece sub acest aspect se încalcă dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 și art. 13 alin. (5) din contractul de finanțare. Condiția principală a acordării de Uniunea Europeană a acestor fonduri este stricta respectare a legalității în utilizarea lor, în special a prevederilor referitoare la achizițiile publice. Orice nerespectare a legislației în domeniul achizițiilor publice conduce la consecința cheltuirii necuvenite a unei părți din aceste sume și în consecință, prejudiciază bugetul UE.

În ceea ce privește suspendarea actelor administrative atacate s-a arătat că de vreme ce acestea sunt legale și temeinice nu există niciun motiv pentru suspendarea acestora, neputându-se demonstra existența cazului bine-justificat și nici a producerii unei pagube iminente.

III. Derularea procedurii judiciare în fața instanței de recurs și analiza motivelor de casare

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și a fost comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 15 martie 2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din același act normativ.

Prin încheierea de ședință din data de 22 noiembrie 2016, completul de filtru a constatat, analizând conținutul raportului întocmit, că memoriul de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a admis în principiu recursul, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., și a fixat termen de judecată a fondului recursului, în ședință publică, pentru data de 16 mai 2017.

La data de 04.08.2015 a depus întâmpinare reclamantul municipiul Iași care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Instanța de fond a reținut corect situația de fapt și de drept, arătând că autoritatea contractantă nu a impus cerințe restrictive și nu a împiedicat operatorii economici să participe la procedura de atribuire a contractului de servicii.

S-a mai arătat că nu s-a dovedit existența unui prejudiciu, astfel încât nu se impunea aplicarea unei corecții financiare în temeiul dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, iar instanța de fond a statuat în mod corect asupra nulității actelor administrative atacate.

Examinând susținerile pârâtului, Înalta Curte constată că acestea se subsumează dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., urmând să fie analizate din această perspectivă.

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și susținerile părților, Înalta Curte constată că recursul este fondat și va fi admis pentru considerentele ce urmează să fie expuse.

Cu privire la existența unei abateri

Problema care trebuie dezlegată de instanță constă în a stabili dacă reclamantul a săvârșit o abatere, adică o încălcare a legislației achizițiilor publice, care să se concretizeze într-o neregulă, în accepțiunea dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Textul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 definește "neregula" ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Se observă astfel, că pentru a fi în prezența unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu care constă în suma plătită necuvenit.

Analizând actele și lucrările dosarului se constată că pârâtul a verificat procedura de atribuire a contractului de servicii nr. 92463 din 21 noiembrie 2012, încheiat între Municipiul Iași și Asocierea S.C. B. S.R.L. - S.C. C. S.R.L., constatând că reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, nu a asigurat o concurență reală la atribuirea contractului menționat, prin introducerea în fișa de date a achiziției a unor criterii restrictive de calificare.

S-a reținut în cuprinsul Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 128069 din 11 iunie 2013, emisă de Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice, Direcția Generală AM POS Mediu că au fost încălcate dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. b), art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, precum și art. 1 alin. (3), art. 8 lit. a) alin. (15) și art. 13 alin. (12) din contractul de finanțare nr. 101351 din 17 martie 2010.

Municipiul Iași în calitate de autoritate contractantă a stabilit în fișa de date a achiziției, cerințe restrictive constând în: lista cu principalele prestări de servicii din ultimii trei ani cel mult două proiecte de asistență tehnică în manangementul implementării proiectelor de investiții de finanțare UE/internațională; pentru capacitatea profesională îndeplinită de coordonatorul de proiect, expert în publicitate și comunicare, expertul în achiziții și expertul financiar experiență în proiecte finanțate din fonduri europene/internaționale.

Echipa de control a pârâtului a constatat că impunerea ca cerințe de calificare - dovedirea experienței printr-un contract finanțat cu fonduri europene și internaționale pune în dificultate operatorii economici care nu au experiență în proiecte cu asemenea surse de finanțare, la fel ca și cei care au derulat un singur proiect, astfel că acest tip de cerințe constituie o restricționare a participării ofertanților.

Potrivit art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice, cu modificările și completărie ulterioare, scopul actului normativ constă în:

"promovarea concurenței între operatorii economici; b) garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici; c) asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autoritățile contractante;"

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire."

Este adevărat că autoritatea contractantă a emis un punct de vedere depus la soluționarea contestației împotriva notei de constatare a neregulilor, dar prin acesta a indicat doar că umărește să se asigure că ofertanții dispun de capacitatea profesională necesară pentru îndeplinirea serviciilor din contract. Această susținere nu este suficientă din perspectiva art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece pentru a îndeplini cerințele legii, trebuiau aduse argumente cu privire la capacitatea profesională, în sensul stabilirii unor criterii în funcție de valoarea, natura și complexitatea contractului ce urmează să fie atribuit, astfel încât, criteriile menționate să nu ducă la restricționarea concurenței, prin împiedicarea unor potențiali ofertanți să se califice în cadrul procedurii de atribuire.

Cu alte cuvinte, capacitatea tehnică și/sau profesională poate fi verificată și prin alte mijloace, nu numai prin executarea anterioară a unor proiecte cu finanțare europeană sau internațională, situație reținută și pentru experții necesari proiectului.

În acest context, urmează să fie înlăturată apărarea reclamantului că cerințele au ca temei diminuarea apariției oricărui risc de neîndeplinire sau de îndeplinire defectuoasă a contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit (punctul de vedere al reclamnatului, fila 52 din dosarul instanței de fond), deoarece aceasta nu cuprinde o justificare pertinentă pentru indicarea criteriilor de calificare, iar prin modalitatea de formulare a acestora s-a ajuns la restricționarea nejustificată a accesului operatorilor la procedura de achiziție publică.

Este lipsită de relevanță susținerea că deși s-a răspuns clarificărilor solicitate de candidați, deoarece încălcarea legislației achizițiilor publice subzistă și în aceste condiții și poate fi cenzurată de instanța de judecată.

De altfel, din cuprinsul contractului de finanțare nr. 101351 din 17 martie 2010 rezultă că reclamantul s-a obligat ca în scopul atribuirii contractelor de servicii, furnizare, execuție de lucrări necesare pentru implementarea proiectului care face obiectul contractului, beneficiarul în calitate de autoritate contractantă, are obligația de a respecta prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice. Nerespectarea respctivei obligații duce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate.

Așa fiind, în mod corect a reținut organismul de control că reclamanta a săvârșit o abatere, prin încălcarea legislației achizițiilor publice, ceea ce a dus la constatarea neregulii în accepțiunea dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Cu privire la existența prejudiciului

Înalta Curte reține că în cauză este îndeplinită condiția prejudiciului în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, din definiția legală a noțiunii de "neregulă" rezultă că se are în vedere nu numai o abatere care a prejudiciat bugetul Uniunii Europene și/sau fondurile publice naționale aferente, ci și o abatere care are potențialul de a produce un prejudiciu, chiar dacă acesta nu s-a produs efectiv.

În speță, urmează să fie înlăturate apărările invocate de reclamantă prin întâmpinare, în sensul că nu există prejudiciu și nu se poate constata o neregulă în sensul prevăzut de O.U.G. nr. 66/2011.

Producerea unei abateri de la legalitate, regularitate și conformitate, inclusiv a unei abateri care nu are un impact financiar precis, este de natură să afecteze interesele financiare ale Uniunii și conduce la retragerea sprijinului financiar obținut.

Nerespectarea prevederilor legale în domeniul achizițiilor publice prejudiciază evident bugetul UE și cel public, prețul plătit pentru achiziții nefiind cel rezultat în urma desfășurării legale a procedurii, cu respectarea principiilor liberei concurențe și al egalității de tratament între ofertanți.

Prin urmare, în mod legal s-a reținut prin actele administrative contestate existența unei nereguli, accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, criticile aduse hotărârii recurate fiind întemeiate.

Cu privire la legalitatea actelor administrative contestate

Înalta Curte constată că, în mod corect, s-a reținut în sarcina reclamantului, prin nota de constatare existența săvârșirii unei abateri de la legalitate în procedura de achiziție publică pentru atribuirea contractului de servicii nr. 92463 din 21 noiembrie 2012, devenind astfel incidente dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, privind existența unor nereguli.

Ca urmare, atât Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 128069 din 11 iunie 2013 precum și a deciziei de soluționare a contestației 128245 din 1 august 2013 au fost emise cu respectarea normelor legale, nefiind afectate de vreun motiv de nulitate - în acest context, criticile formulate în recurs sunt întemeiate.

Având în vedere soluția pronunțată în recurs cu privire la respingerea acțiunii în anularea actelor administrative se impune respingerea cererii de suspendare a tilului de creanță constând în nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 128069 din 11 iunie 2013.

Față de aceste considerente, în temeiul dispozițiilor art. 496, coroborat cu art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. și cu art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte urmează să admită recursul, să caseze sentința recurată și, rejudecând cauza, să respingă acțiunea reclamantei cu cele două capete de cerere (unul privind anularea actelor administrative și celălalt privind suspendarea acestora), ca nefondată.

Urmează să mențină dispozițiile sentinței recurate privitoare la soluția dată cererii de suspendare a judecății, întrucât acest aspect nu a fost atacat cu recurs.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Mediului (fost Ministerul Mediului, Apelor și Pădurilor) împotriva sentinței nr. 131/2014 din 4 iunie 2014 pronunțată de Curtea de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal.

Casează în parte sentința recurată și, rejudecând cauza, respinge acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Iași prin primar, ca neîntemeiată.

Menține dispozițiile sentinței recurate privitoare la soluția dată cererii de suspendare a judecății.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 16 mai 2017.