ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3479/2020

Ședința publică din data de 14 iulie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Iași – secția contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Iași a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climaterice, Direcția Generală AM POS MEDIU, solicitând anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/19.09.2013, precum și a Deciziei nr. 134260/23.10.2013.

Prin sentința nr. 189/29.10.2014, Curtea de Apel Iași a respins acțiunea reclamantei, reținând că nota de constatare a neregulilor poate fi contestată doar de debitorul Primăria Iași, nu și de Municipiul Iași.

Prin Decizia nr. 451/14.02.2017, Înalta Curte de Casație și Justiție a admis recursul declarat de Municipiul Iași și a trimis cauza spre rejudecare. S-a reținut că unitatea administrativ - teritorială este titulară a drepturilor și obligațiilor ce decurg din contractele de administrare a bunurilor din domeniul public și privat în care este parte și are calitatea de a formula contestație administrativă.

Cauza a fost reînregistrată la Curtea de Apel Iași la data de 11.04.2017.

A fost citată în cauză, în temeiul art. 16

1

din Legea nr. 554/2004, Primăria Iași.

Prin sentința nr. 154/2017 din 24 octombrie 2017, Curtea de Apel Iași – secția contencios administrativ și fiscal a respins cererea formulată de reclamantul Municipiul Iași, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climaterice, Direcția Generală AM POS MEDIU și pârâta Primăria Iași.

Împotriva acestei sentințe, reclamantul Municipiul Iași a declarat recurs, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Într-o primă critică adusă sentinței instanței de fond, recurentul a susținut că a solicitat, în primul rând, anularea Notei de constatare a corecțiilor financiare, și, în al doilea rând, a deciziei de soluționare a contestației.

Conform prevederilor legale, anularea actului inițial atrage anularea actelor subsecvente acestuia. Întrucât actul administrativ contestat îl reprezintă nota de constatare a corecțiilor financiare, notă care intră sub incidența O.U.G. nr. 66/2011, conform art. 21 alin. (29), anularea titlului de creanță atrage anularea actelor subsecvente, în mod corespunzător.

A mai susținut recurentul că, potrivit art. 33 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, autoritatea emitentă a titlului de creanță are obligația să verifice faptul că informațiile privind debitorul sunt corecte.

Emiterea titlului de creanță pe numele Primăriei Municipiului Iași, cu nerespectarea art. 39 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, a lezat drepturile Municipiul Iași, în calitate de beneficiar al contractului de servicii de audit, prin reținerea de către Autoritatea de management a sumelor aferente corecției financiare aplicate.

De asemenea, a susținut că în mod greșit instanța de fond a reținut că actele contestate cuprind o eroare de denumire a debitorului și nu indicarea unui alt debitor și a faptului că aceasta nu a fost arătată în cadrul contestației administrative formulate.

Art. 46 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 prevede fără echivoc faptul că nu se înlătură dreptul la acțiune al celui care se consideră lezat în drepturile sale printr-un act administrativ, în condițiile legii.

Or, Municipiul Iași a solicitat, în primul rând, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, în temeiul Legii nr. 554/2004, art. 1 alin. (1) și alin. (2) și nu a art. 51 din O.U.G. nr. 66/2011.

A menționat recurentul că, înainte de a se emite Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/19.09.2013, intimatul a solicitat Municipiului Iași, un punct de vedere privind proiectul Notei de constatare a neregulilor, iar acesta, prin Punctul de vedere cu nr. 80730/05.09.2013, a arătat poziția sa față de notă, solicitând intimatului renunțarea la aplicarea unei corecții financiare.

Punctul de vedere exprimat de către Municipiul lași, constituie o adevărată plângere prealabilă față de nota de constatare a neregulilor emisă de către intimat.

Toate aspectele arătate mai sus nu au fost analizate de către instanța de fond.

În opinia recurentului, este total greșită reținerea instanța de fond cu privire la faptul că indicarea debitorului este o eroare, atât timp cât, în temeiul art. 33 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, autoritatea emitentă a titlului de creanță are obligația să verifice faptul că informațiile privind debitorul sunt corecte.

Instanța de fond trebuia să aibă în vedere prevederile art. 33 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât aceasta nu este mai presus de lege pentru a statua că intimatul a trecut din eroare datele debitorului.

A concluzionat recurentul că actul emis de către intimat este nul și, instanța de fond trebuia să anuleze Nota de constatare a neregulilor.

În continuare, s-a arătat că, din înscrisurile depuse la dosar în susținerea cererii de chemare în judecată, respectiv Contractul de finanțare, Anexa IV f, rezultă Ghidul pentru determinarea corecțiilor financiare.

Documentul prevăzut stabilește liniile directoare pentru corecțiile financiare care vor fi puse în practică în ceea ce privește neregulile în aplicarea regulamentelor de achiziție publică ale comunității pentru contracte cofinanțate prin fondurile Structurale și Fondul de Coeziune în perioada de programare 2000-2006 și 2007-2013.

Ghidul arătat mai sus, parte a Contractului de finanțare, constituie îndrumarul după care trebuia aplicată corecția financiară, împreună cu prevederea legală națională existentă la data demarării procedurii de achiziție, și nu O.U.G. nr. 66/2011(intrată în vigoare ulterior).

Reținerile instanței de fond cu privire la încălcările legislației naționale a achizițiilor publice nu sunt întemeiate.

Din cadrul documentației de atribuire a contractului de audit verificat de către intimat reiese justificarea pe deplin a alegerii criteriilor de atribuire și selecție a operatorului economic.

Auditul proiectelor finanțate prin fonduri europene este un proces complex, supus unor rigori deosebite, care nu se regăsesc în cazul altor modalități de finanțare, astfel operatorul economic care trebuia să presteze serviciile de audit trebuie să cunoască specificul acestui tip de proiecte. Din aceste motive, autoritatea contractanta a considerat cerința cerută, de a face dovada unui contract similar prestat în cadrul unor proiecte finanțate din fonduri europene, ca fiind extrem de relevantă.

În același timp, cerința de calificare formulată în ceea ce privește experiența similară a operatorului economic a fost mai mult decât permisivă, întrucât a permis prezentarea a cel puțin un contract similar, respectându-se astfel prevederile art. 9 din H.G. nr. 925/2006. Mai mult decât atât, cerința privind experiența similară nu poate fi interpretată ca restrictivă, întrucât aceasta putea fi dovedită prin oricare dintre următoarele modalități: individual sau cumulat de către asociere sau de către terțul susținător, atât prin operatori economici romani, cât și străini, iar pe de altă parte, având în vedere complexitatea contractului, lipsa unei cerințe de calificare privind experiența similară conduce la imposibilitatea Autorității Contractante de a evalua capabilitatea unui ofertant.

Autoritatea contractantă a utilizat procedura de licitație deschisă tocmai pentru a se asigura un număr cât mai mare de ofertanți, în condițiile în care putea să aplice procedura de cerere de ofertă având în vedere valoarea estimată a contractului de 285.980 RON.

A mai arătat recurenta că, în cazul de față, nu s-a dovedit faptul că au existat operatori economici interesați de atribuirea contractului de servicii care să fi renunțat la intenția de participare la procedura de atribuire urmare a faptului că nu îndeplineau aceste cerințe minime de calificare. De asemenea, așa cum rezultă din raportul procedurii, niciun ofertant din cei șapte care au depus oferta, nu a fost respins urmare a faptului ca nu îndeplinea cerințele minime de calificare "impuse disproporționat" sau lipsite de relevanță.

Este greșită reținerea de către instanța de fond a faptului că nota justificativă nu ar întruni motivarea/argumentarea alegerii criteriilor de atribuire și selecție, deoarece, aceasta este suplinită pe deplin de principiul interesului public față de cel privat, precum și de cel al îndeplinirii cu succes al contractului scos la licitație.

Intimatul – pârât Ministerul Fondurilor Europene a depus note scrise, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

II. Considerentele și soluția Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința recurată prin prisma motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și în raport cu actele și lucrările dosarului și dispozițiile legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce urmează.

Din cuprinsul actelor contestate, se constată că dispozițiile din O.U.G. nr. 66/2011 au fost menționate printre temeiurile de drept indicate de autoritatea publică pârâtă în cuprinsul Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare.

Această notă de constatare a fost contestată de Municipiul Iași conform art. 34 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, fiind respinsă contestația prin Decizia nr. 451/14.02.2017. Această decizie și implicit nota de constatare a neregulilor sunt supuse cenzurii instanței de contencios administrativ în cauza dedusă judecății, conform art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011.

Potrivit art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, numai decizia pronunțată în soluționarea contestației poate fi atacată la instanța judecătorească de contencios administrativ competentă, în conformitate cu prevederile Legii nr. 554/2004.

Prin urmare, în temeiul dispozițiilor legale menționate și art. 8 din Legea nr. 554/2004, poate forma obiectul acțiunii în contencios administrativ, decizia pronunțată în soluționarea contestației administrative formulate împotriva notei de constatare, iar nu, în mod direct, nota de constatare.

Procedura administrativă prealabilă învestirii instanței de judecată instituie un mijloc de remediere a eventualei nelegalități a actului administrativ atacat, prin reexaminarea lui de către organul emitent, care are posibilitatea de a-și revoca actul, fapt ce permite persoanei vătămate să-și ocrotească dreptul sau interesul legitim pe cale administrativă, evitând sesizarea instanței de judecată.

Totodată, din interpretarea normelor anterior arătate, rezultă că instanța specializată nu poate analiza decât motivele de nelegalitate ale titlului de creanță invocate de parte în cadrul contestației administrative. Pe cale de consecință, motivele noi de nelegalitate nu pot fi suspuse cenzurii instanței, în condițiile în care nu au făcut obiectul analizei autorității publice care a emis decizia de soluționare a contestației administrative.

În raport de aspectele anterior prezentate, în mod corect prima instanță a reținut că nu se poate investi cu analizarea motivului de nelegalitate invocat de reclamantă referitor la indicarea greșită în actele contestate a persoanei debitorului.

Cu toate acestea, prima instanță a procedat la o verificare a acestei susțineri, reținând că actele contestate cuprind o eroare de denumire a debitorului și nu indicarea altui debitor, acest aspect rezultând și din considerentele deciziei de casare, date de Înalta Curte de Casație și Justiție în cauza de față, unde se arată că debitor este Municipiul Iași.

Recurentul a susținut că s-a încălcat art. 33 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 în sensul că intimatul – pârât nu a verificat dacă informațiile cu privire la debitor sunt corecte.

Potrivit art. 33 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 "Autoritatea emitentă a titlului de creanță are obligația să verifice faptul că informațiile privind debitorul sunt corecte… ."

Această apărare nu poate fi primită întrucât datele de identificare ale beneficiarului/structurii verificate menționate la punctul 5 din Nota de constatare, precum și datele de identificare ale debitorului menționate la punctul 11 din aceeași Notă de constatare sunt identice cu datele de identificare ale beneficiarului Municipiul Iași, prevăzute în Contractul de finanțare nr. x/17.03.2010 încheiat cu Ministerul Mediului și Pădurilor, eliminând orice dificultate de indicare a beneficiarului contractului de servicii nr. x/28.07.2011.

În ceea ce privește cerința de calificare privind capacitatea tehnică și/sau profesionala, referitoare la dovedirea experienței similare, și anume "cel puțin un contract similar prestat în cadrul unor proiecte finanțate din fonduri europene", recurentul a susținut că aceasta nu este restrictivă, fiind impusă de specificul auditului proiectelor finanțate din fonduri europene, supus unor rigori deosebite, ținându-se seama de exigențele unui proiect de mare anvergură. Autoritatea contractantă a utilizat procedura de licitație deschisă tocmai pentru a se asigura participarea unui număr cât mai mare de ofertanți.

Conform art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 " Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire", iar potrivit art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească.

Totodată, art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, prevede că:"(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

Se constată că recurentul-reclamant a întocmit nota justificativă nr. x/23.03.2011, însă, din analiza acesteia, reiese că, în realitate nu a existat o reală justificare a cerinței experienței similare, prin prisma prevederilor art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, simpla enumerare a cerinței nefiind aptă să constituie o justificare în sensul antamat de legiuitor.

Stipularea unor cerințe de calificare referitoare la experiența contractuală/profesională anterioară în derularea unor contracte finanțate din fonduri europene sau din fondurile altor instituții financiare internaționale ar putea fi acceptată ca o măsură legală și proporțională doar în măsura în care natura și complexitatea contractului ar impune o astfel de experiență specifică.

Însă, Înalta Curte constată că, din actele depuse la dosarul cauzei, nu rezultă că activitățile de audit ce fac obiectul contractului de servicii ar impune, cu necesitate, ca ofertantul să fi derulat, anterior, un contract de achiziție publică finanțat din fonduri europene.

În egală măsură, prin sintagma "complexitatea contractului de achiziție publică", cuprinsă în conținutul art. 8 din H.G. nr. 925/2006, nu trebuie înțeles că gradul de complexitate este dat de sursa finanțării, respectiv fonduri europene. Complexitatea unui contract se raportează la aspecte precum natura lucrărilor/serviciilor sau dificultatea tehnică a realizării/prestării acestora, și nu la fondurile bănești din care sunt plătite.

Având în vedere aceste aspecte, Înalta Curte apreciază că impunerea unor cerințe ca cea anterior examinată, referitoare la capacitatea tehnică a ofertanților, reprezintă o împrejurare de natură a crea un dezavantaj pentru operatorii economici care ar fi putut prezenta contracte cu surse de finanțare diferite de cele solicitate expres de autoritatea contractantă, fapt ce determină încălcarea principiilor reglementate de art. 2 alin. (2) lit. a), b) și e) din O.U.G. nr. 34/2006, privind nediscriminarea, tratamentul egal și proporționalitatea în stabilirea cerințelor minime solicitate potențialilor ofertanți.

În legătură cu potențialitatea prejudiciului, soluția primei instanțe este una corectă, arătându-se, în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene (hotărârile în cauzele C-465/10 și C-199/03) că și abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, iar statele membre sunt în măsură să solicite beneficiarilor în cauză rambursarea finanțării. Potențialitatea prejudiciului este prevăzută atât prin normele naționale, cât și prin reglementările europene, cadrul normativ indicat în cuprinsul sentinței recurate nefiind combătut prin invocarea unor texte legale care să susțină criticile recurentei-reclamante, acestea fiind formale.

De altfel, prin soluția de principiu adoptată de către secția de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, în ședința din 24.11.2014, s-a considerat că "în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului."

Chestiunea invocată de recurentul-reclamant, aceea a faptului că nu au existat operatori economici interesați de atribuirea contractului de servicii care să fi renunțat la intenția de participare la procedura de atribuire urmare a faptului că nu îndeplineau aceste cerințe minime de calificare sau că niciun ofertant din cei care au depus oferta nu a fost respins urmare a faptului ca nu îndeplinea cerințele minime de calificare "impuse disproporționat" nu prezintă nicio relevanță în constatarea neregulii, împrejurarea invocată neînlăturând obligația autorității contractante de a respecta legislația achizițiilor publice.

Pentru toate considerentele anterior expuse, în aplicarea prevederilor art. 496 C. proc. civ., raportat la dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge ca nefondat recursul declarat de reclamantul Municipiul Iași împotriva sentinței nr. 154/2017 din 24 octombrie 2017 a Curții de Apel Iași – secția contencios administrativ și fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-reclamant Municipiul Iași împotriva sentinței nr. 154/2017 din 24 octombrie 2017 a Curții de Apel Iași – secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 14 iulie 2020.