ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 486/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2015, reclamantul Municipiul Iași, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli POR, a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare cu nr. x/22.10.2014, precum și a Deciziei nr. 16/10.04.2015 de soluționare a contestației împotriva notei de constatare a neregulilor.

Prin sentința civilă nr. 172/2015 din 26 octombrie 2015, Curtea de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea reclamantului Municipiul Iași.

Împotriva sentinței civile nr. 172/2015 din 26 octombrie 2015, pronunțată de Curtea de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamantul Municipiul Iași, care a arătat faptul că aceasta a fost pronunțată cu aplicarea greșită a normelor de drept material.

S-a considerat că hotărârea primei instanțe este nelegală și netemeinică, fiind dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material și a mijloacelor de probă administrate în cauză.

A fost criticată soluția instanței de fond pentru că este realizată motivarea fără a se lua în considerare ceea ce s-a invocat în cerea de chemare în judecată și în precizările ulterioare, iar instanța și-a depășit atribuțiile privind limitele pentru care a fost împuternicită să judece cauza.

Având în vedere articolele din lege (art. 178 alin. (2), art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 176 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, în funcție de scopul final al inițierii procedurii, respectiv încheierea contractului de serviciu pentru asigurarea serviciului de management al proiectului, autoritatea contractantă a respectat legislația achizițiilor publice și au fost depuse 4 oferte admise.

Deși se reține că lipsește justificarea cerințelor de calificare și selecție, recurentul a arătat că justificarea alegerii constă în ducerea la îndeplinire a proiectului în cele mai bune condiții, în contextul aplicării principiului prevalenței interesul public față de cel privat, prin diminuarea apariției oricărui risc de neîndeplinire sau neîndeplinire defectuoasă a controlului de achiziție publică.

În cadrul cererii de finanțare, justificarea tuturor aspectelor incidente derulării proiectului au fost arătate punct cu punct, dar instanța de fond nici nu le-a luat în considerare, iar recurentul a respectat prevederile contractului de finanțare, respectiv, cele prevăzute de cererea de finanțare, parte integrantă a contractului de finanțare.

Fără nicio modificare legislativă substanțială de finanțare, pe baza acelorași elemente de fapt și de drept existente la data acceptării cerii de finanțare, după o perioadă de aproximativ 3 ani, autoritatea de management semnatară a contractului de finanțare își reconsideră poziția și califică aceleași prevederi consemnate în cererea de finanțare ca fiind nereguli.

Constatările instanței de fond cu privire la susținerea potrivit căreia capacitatea de implementare a unui proiect nu este determinată de natura sursei de finanțare nu este reală și concretă, întrucât, chiar prin ceea ce s-a prevăzut în cererea de finanțare, se observă dezicerea autorității de management de acordul de voință exprimat prin semnarea contractului de finanțare și sancționarea autorității contractante.

Referitor la constatarea instanței de fond cu privire la posibila restricționare, prin prevederea unui maxim de 2 contracte similare, însumate cu valoarea de 457.682 RON, s-a arătat că autoritatea contractantă a respectat prevederile art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006, or, pentru ca cerința să fie disproporționată dacă valoarea cerută ar fi fost mai mare decât 457.682 RON, dar nu s-a întâmplat.

A fost criticată constatarea instanței de fond cu privire la faptul că impunerea cerinței privind depunerea unui contract de infrastructură rutieră cu restricționarea pe ceilalți operatori care au experiență în construcții de drumuri pentru că nu s-a precizat care sunt operatorii cu experiență de drumuri, mai ales că au fost depuse patru oferte.

S-a solicitat admiterea recursului formulat, modificarea hotărârii atacate, în sensul admiterii acțiunii formulate de către Municipiul Iași privind anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare și a Deciziei nr. 16/10.04.2015 privind soluționarea contestației formulate împotriva acestei note de constatare.

Intimatul MDRAP a formulat întâmpinare și a solicitat anularea recursului ca nemotivat și, în cazul în care se va trece peste solicitarea de anulare, respingerea recursului ca nefondat, cu consecința menținerii ca legală și temeinică a sentinței civile nr. 172/26.20.105 a Curții de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal.

A fost întocmit Raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, iar prin încheierea din 22.06.2017 a Înaltei Curți, secția contencios administrativ și fiscal s-a dispus comunicarea acestuia către părțile din litigiu.

Prin încheierea din 12.10.2017 a Înaltei Curți de Casație și Justiție s-a respins excepția nulității recursului, a fost admis în principiu recursul și s-a dispus soluționarea cauzei cu citarea părților, conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

După examinarea motivelor de recurs, a dispozițiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte va admite recursul declarat pentru următoarele considerente:

Instanța de fond a fost investită cu soluționarea acțiunii în anulare a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare cu nr. x/22.10.2014, precum și a Deciziei nr. 16/10.04.2015 de soluționare a contestației împotriva notei de constatare a neregulilor.

Actele contestate au fost emise în legătură cu Contractul de finanțare nr. x, cod SMIS 19419, în vederea implementării Proiectului "Axa de Dezvoltare Nord Sud Pasaj Octav Băncilă Iași", respectiv procedura de atribuire a Contractului de servicii de management nr. x/22.08.2011, în valoare de 249.165,70 RON.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/22.10.2014 s-a reținut că au fost încălcate dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a), b) și d), art. 178 alin. (2), art. 179, art. 187, art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, dar s-a constatat și incidența prevederilor din Anexa I lit. a) pct. 9 din O.U.G. nr. 66/2011 deoarece prin anunțul de participare sau prin documentația de atribuire au fost stabilite criterii de selecție/atribuire ilegale și/sau discriminatorii, fiind aplicabilă o corecție financiară de 5% din valoarea contractuală, valoarea creanței bugetare fiind de 10.339,24 RON la care se adaugă TVA în valoare de 2.532,04 RON.

De precizat este faptul că valoarea estimată a contractului a fost de 457.682 RON fără TVA, iar criteriul de atribuire a fost "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".

Conform Raportului procedurii au fost depuse 4 oferte admisibile, iar în urma aplicării criteriului sus precizat a fost încheiat contractul de servicii de management nr. x/22.08.2011, valoarea acestuia fiind de 249.165,70 RON + TVA de 59,799,77 RON.

Actele contestate au fost întocmite pentru că la pct. III 2.3. a) Capacitate tehnică și/sau profesională a fișei de date a achiziției au fost impuse următoarele cerințe:

Informații privind capacitatea tehnică și/sau profesională:

- Experiența similară - ofertanții trebuie să prezinte un contract - maxim două contracte similare, având ca obiect managementul proiectului pentru implementarea unor proiecte de infrastructură, finanțate din fonduri europene nerambursabile în valoare de 457.682,00 RON, din care obligatoriu un contract similar având ca obiect managementul proiectului, finanțat din fonduri europene nerambursabile pentru implementarea unui proiect de infrastructură rutieră;

Personal cheie care va fi utilizat pentru contract:

- 1 manager de proiect, cu experiența specifică de 3 ani în domeniul derulării managementului proiectelor finanțate din fonduri europene nerambursabile;

- 1 consultant tehnic ce trebuie să aibă minimum 3 ani experiență în derularea proiectelor de investiții finanțate din fonduri ale Uniunii Europene;

- 1 consultant financiar ce trebuie să aibă minim 3 ani experiență profesională în derularea proiectelor finanțate din fonduri ale Uniunii Europene.

Prevederile art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul achiziției) stabilesc dreptul autorității contractante de a introduce, în documentat atribuire, doar criterii de calificare și selecție referitoare la:

a) situația personală a candidatului sau ofertantului;

b) capacitatea de exercitare a activității profesionale;

c) situația economică și financiară;

d) capacitatea tehnică și/sau profesională;

e) standarde de asigurare a calității; standarde de protecție a mediului, care sunt prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e).

Dispozițiile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 prevedeau că "pentru aplic criteriilor de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractanta obligația de a preciza în cadrul anunțului de participare cerințele minime pe ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, con prevederilor paragrafelor 4 și 5 din prezenta secțiune". Alineatul (2) al aceluiași articol ști că:

"autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe mir referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

Prevederile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 stabileau că, "autoritatea contractantă obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. în acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinire; condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse valoarea, natura și complexitatea acestuia".

Articolul 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, prevedeau că "în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

"a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioada de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante s; clienți privați. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea uni certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat, beneficiar. în cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiectiv» operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din parte acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declarație operatorului economic;

b) o declarație referitoare la echipamentele tehnice și la măsurile aplicate în vedere asigurării calității, precum și, dacă este cazul, la resursele de studiu și cercetare;

c) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității;

d) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii;

e) o declarație referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat și al cadrelor de conducere în ultimii 3 ani;

f) dacă este cazul, informații privind măsurile de protecție a mediului pe care operatorul economic le poate aplica în timpul îndeplinirii contractului de servicii;

g) informații referitoare la utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de servicii;

h) informații privind proporția în care contractul de servicii urmează să fie îndeplinit de către subcontractanți și specializarea acestora".

Articolul 8 din H.G. nr. 925/2006 stabilea următoarele:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea I procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziții publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economic, și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură și motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

Dispozițiile art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006 prevedeau: "în sensul prevederilor art. 8 alin. (1), se prezumă că cerințele minime de calificare suni disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, dacă se impune îndeplinirea unor condiții cum ar fi: a) suma valorilor/cantităților de produse furnizate, servicii prestate și lucrări executate, induse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienței lui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/presate/executate în baza contractului care urmează să fie atribuit".

Instanța de fond a respins acțiunea reclamantei reținând, în esență, că reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a impus prin documentația de atribuire a Contractului de achiziție publică "Servicii de managementul proiectului Axa de dezvoltare Nord-Sud Pasaj Octav Băncilă" cerințe obligatorii privind capacitatea tehnică și/sau profesională a operatorilor constând în prezentarea a minim 1 contrat și maxim 2 similare, în valoare de minim 457.682 RON, dintre care cel puțin unul pentru implementarea unui proiect de infrastructură rutieră, după cum a solicitat și ca experții cheie să aibă experiență în investițiile finanțate din fonduri ale Uniunii Europene.

Referitor la împrejurarea că aceste criterii sunt restrictive, instanța reține că ele pot într-adevăr conduce la restricționarea participării la procedură întrucât:

- capacitatea de implementare a unui proiect nu este determinată de natura sursei de finanțare;

- prevederea unui maxim de 2 contracte similare, însumate cu valoarea de 457.682 RON(unul dintre contracte putând avea o valoare nesemnificativă, așa cum a demonstrat pârâta în mod logic) poate conduce la restricționarea unor operatori care ar putea prezenta prin însumare un alt număr de contracte similare, la fel de valori nesemnificative, alături de contractul de valoare mare;

- obligativitatea unui contract privind infrastructura rutieră îi restricționează pe ceilalți operatori care au experiență în construcții de drumuri.

Criticile recurentei ce vizează această soluție sunt fondate.

Așa cum rezultă din textele legale mai sus citate autoritatea contractantă are dreptul de a stabili criterii de calificare și selecție, între altele, referitoare la situația economică și financiară, capacitatea tehnică/și sau profesională, dar aceste criterii să nu conducă la restricționarea participării la procedura de atribuire.

În art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 s-a instituit posibilitatea autorității contractante de a solicita informații relevante pentru îndeplinirea contractului.

În situația în care autoritatea contractantă a impus cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, aceasta trebuie să elaboreze o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

În speță, a fost întocmită Nota justificativă privind capacitatea tehnică și profesională solicitată privind contractul de management al proiectului "Axa de dezvoltare Nord-Sud Pasaj Octav Băncilă" nr. 39010/6.05.2011 .

Cu toate că instanța de fond a apreciat că justificarea nu este corespunzătoare se poate observa că autoritatea contractantă a considerat că se impune instituirea acestor cerințe minime de calificare având în vedere specificul și complexitatea proiectului și au fost prezentate argumentele pentru care acestea au o legătură concretă cu obiectul contractului, astfel că nu se poate considera că recurenta nu a respectat prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Nici nu se poate aprecia că au fost încălcate prevederile art. 8 alin. (1) din același act normativ deoarece, în acord cu art. 9 lit. a) nu pot fi considerate ca fiind disproporționate, deoarece s-a solicitat ca ofertanții să prezinte un contract similar având ca obiect managementul proiectului în valoare de 457.682,00 RON, în timp ce valoarea estimată a contractului ce urma a fi atribuit era de 457.682 RON fără TVA. Cerința ar fi putut fi considerată disproporționată dacă contractul similar ar fi avut o valoare mai mare decât valoarea estimată a contractului ce urma a fi atribuit.

Corecția financiară a fost stabilită în baza Anexei la H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, Partea I, lit. A, pct. 9, respectiv pentru că prin anunțul de participare sau prin documentația de atribuire sunt stabilite criterii de selecție/atribuire ilegale și/sau discriminatorii.

Însă, în cauză, nu se poate vorbi de o restricționare a accesului posibililor ofertanți în condițiile în care la procedura de atribuire, unde criteriul a fost "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", au fost depuse 4 oferte admisibile, iar în urma procedurii a fost desemnată câștigătoare oferta S.C. A. S.R.L., valoarea la care a fost adjudecat contractul fiind de 249.165,70 RON+ TVA, iar valoarea estimată a contractului a fost de 457.682 RON TVA.

Pentru că la procedură au fost declarate admisibile 4 oferte, iar atribuirea contractului s-a făcut la o valoare mult mai redusă față de cea estimată nu s-ar putea susține că în speță s-ar fi restricționat accesul la procedura de achiziție publică prin instituirea cerințelor privind capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel că soluția instanței de fond este dată și cu în călcarea principiului proporționalității.

Principiul proporționalității, principiu de bază al dreptului comunitar, presupune luarea în considerare a costurilor și a beneficiilor unei măsuri adoptate de un stat membru în lumina diferitelor interese pe care regulile comunitare le partajează, iar reflectarea acestui principiu este în art. 98 din Regulamentul nr. 1083/2006 privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999.

În Regulamentul CE nr. 2988/1995, în art. 2, la alin. (1), se prevede: "Controalele, măsurile și sancțiunile administrative se introduc în măsura în care acest lucru este necesar pentru a asigura aplicarea corespunzătoare a dreptului comunitar. Acestea trebuie să fie eficace, proporționale și convingătoare astfel încât să se ofere o protecție adecvată a intereselor financiare ale comunităților."

De altfel în jurisprudența CJUE dar și în cea națională s-a reținut, în mod constant, ca se impune ca în cadrul aprecierii constrângerilor legate de diferite măsuri posibile, să se examineze dacă obiectivele urmărite de măsura reținută sunt de natură să justifice consecințe economice negative, chiar considerabile pentru anumiți operatori, stabilindu-se ca "sancțiunile din dreptul intern să fie totdeauna proporționale cu gravitatea abuzului" (cauza C-146/05, Hot din 2709.2009, Colle KG și Finanzanet) iar "măsura să nu depășească ceea ce este necesar pentru că devine improprie scopului urmărit" (Hot. C-45/2006 Campina).

S-a mai reținut că măsurile și restricțiile impuse de autoritățile publice trebuie să răspundă în mod efectiv unor obiective de interes general urmărite de comunitate și să nu afecteze în mod disproporționat drepturile și interesele legitime ale destinatarului (cauza C-44/79).

Chiar Comisia Europeană prin Orientările pentru stabilirea corecțiilor financiare care trebuie aplicate cheltuielilor co-finanțate prin fondurile structurale și fondul de coeziune în caz de nerespectare a normelor în materie de contracte de achiziții publice a apreciat că "pentru a stabili valoarea corecției, în conformitate cu principiul proporționalității, va ține seama de natura abaterii sau a modificării, precum și de proporțiile și de consecințele financiare ale neregulilor".

Și în O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora este consacrat principiul proporționalității, actul normativ fiind emis tocmai pentru implementarea acestui principiu și "în absența căruia au fost deja și pot fi în continuare stabilite debite excesive în sarcina beneficiarilor fondurilor europene, inclusiv a instituțiilor publice finanțate de la bugetul de stat".

Chiar art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 prevede că orice acțiune de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare rezultate din nereguli se impune a fi realizată cu aplicarea principiului proporționalității, ținând seama de natura și gravitatea neregulii constatate, precum și de amploarea și implicațiile financiare ale acesteia.

În art. 2 alin. (1) lit. n) din același act normativ se prevede că în aplicarea principiului proporționalității orice măsuri administrative adoptate trebuie să fie adecvate, necesare și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și funcția acestora și de impactul financiar asupra proiectului/programului respectiv.

Pentru toate aceste considerente se poate constata că soluția instanței de fond a fost dată cu aplicarea greșită a normelor legale și, de aceea, în baza art. 496 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va fi admis recursul, casată sentința atacată și, în rejudecare, va fi admisă acțiunea reclamantului Municipiul Iași.

Va fi anulată Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare cu nr. x/22.10.2014 și Decizia nr. 16/10.04.2015 de soluționare a contestației, ambele emise de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite recursul declarat de reclamantul Municipiul Iași împotriva sentinței civile nr. 172/2015 din 26 octombrie 2015, pronunțată de Curtea de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și, rejudecând, admite acțiunea reclamantului Municipiul Iași.

Anulează Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare cu nr. x/22.10.2014 și Decizia nr. 16/10.04.2015 de soluționare a contestației, ambele emise de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare Nereguli POR.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 09 februarie 2018.