ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2406/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curții de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal, reclamanta SC "A." S.A. Iași, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climaterice - Direcția Generală AM POS Mediu, a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 134209 din 15 octombrie 2013, prin care a fost aplicată o corecție financiară de 25% din valoarea fără TVA a lucrărilor suplimentare aferente ordinului de modificare nr. 2 din 5 octombrie 2011 la contractul de lucrări nr. 18947 din 21 iulie 2011, "Modernizarea sistemelor de alimentare cu apă și canalizare în Holboca" pentru proiectul "Extinderea și reabilitarea infrastructurii de apă și apă uzată în județul Iași"., reprezentând 113.732,72 RON, și a Deciziei nr. 134523 din 18 decembrie 2013, prin care a fost respinsă contestația administrativă a reclamantei și menținerea notei de constatare, respectiv a titlului de creanță.

Prin Sentința civilă nr. 20/2015 din 4 februarie 2015, Curtea de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea formulată de reclamanta S.C. "A." S.A. Iași, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice - Direcția Generală AM POS Mediu și a dispus anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 134209 din 15 octombrie 2013 și a Deciziei nr. 134523 din 18 decembrie 2013, precum și obligarea pârâtului la plata către reclamantă a sumei de 30.000 RON cu titlu de cheltuieli de judecată.

Împotriva Sentinței civile nr. 20/2015 din 4 februarie 2015, pronunțată de Curtea de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Mediu, invocând motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ.

Printr-un prim set de critici s-a arătat, cu referire la susținerea inexistentei neregulii pentru lipsa cel puțin unuia dintre elementele constitutive respectiv prejudiciul, că sursa de finanțare a contractului de lucrări nr. 18947 din 21 iulie 2011 constă în fonduri europene nerambursabile acordate în temeiul contractului de finanțare nr. 102208 din 9 august 2010, încheiat între Ministerul Mediului și Pădurilor și S.C. A. S.A. Iași. Condiția principală a acordării de Uniunea Europeană a acestor fonduri este stricta respectare a legalității în utilizarea lor, în special a prevederilor referitoare la achizițiile publice. Orice atingere adusă principiilor fundamentale ale achizițiilor publice conduce la consecința cheltuirii necuvenite a unei părți din aceste sume și, în consecință, prejudiciază bugetul UE.

Având în vedere domeniul de reglementare al O.U.G. nr. 66/2011 recurentul consideră eronată aprecierea instanței de fond cu privire la lipsa prejudiciului.

Prevederile art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 dispun în mod imperativ că autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate, stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, în situația în care în procesul de verificare a solicitărilor la plată, acestea determină existența unor astfel de cheltuieli.

A mai arătat recurentul că din punctul de vedere al intimatei-reclamante neîncheierea unui act adițional pentru lucrările suplimentare face imposibilă aplicarea unei corecții financiare chiar dacă achiziționarea lucrărilor respective s-a făcut prin nerespectarea legii. Față de acest aspect, recurentul a arătat că aplicarea corecției a avut la bază atât pct. 2.2. din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 cât și pct. 22 din Ghidul COCOF nr. 07/0037/03 Anexă la Contractul de Finanțare nr. 102208 din 8 septembrie 2010 așa cum se poate constata la pct. 9 - Concluziile activității de verificare din Nota de constatare. Conform pct. 22 din tabelul prevăzut în Ghidul COCOF nr. 07/0037/03, la descrierea neregulii se precizează: Atribuirea contractelor fără competiție în absența unei urgențe extreme cauzate de evenimente neprevăzute sau de lucrări și servicii complementare cauzate de circumstanțe neprevăzute.

Prin actul adițional nr. 1 la Contractul de Finanțare nr. 102208 din 9 august 2010, semnat de Ministerul Mediului și Pădurilor la data de 7 decembrie 2011 și de S.C. A. S.A. Iași, clauza referitoare la aplicarea corecțiilor a fost modificată în sensul aplicării prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 în locul Ghidului COCOF nr. 07/0037/03.

Față de susținerea reclamantei cum că Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare se emite în vederea stingerii unei creanțe, iar în speța de față la data emiterii notei respective valoarea creanței bugetare era 0 RON, recurentul-pârât a arătat că, în raport de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. h), și lit. o), art. 20 alin. (1) și art. 21 alin. (1) și (13) din O.U.G. nr. 66/2011, rezultă fără echivoc că notele de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare se emit și în situațiile în care nu se constată existența creanțelor bugetare dar se constată o neregulă cu privire la respectarea legislației din domeniul achiziției publice.

Prin ultimul motiv de recurs, recurentul-pârât a criticat hotărârea instanței de fond sub aspectul cheltuielilor de judecată în cuantum de 30.000 RON, apreciat a fi în mod vădit disproporționat.

Astfel, recurentul a arătat că stabilirea onorariului trebuie să fie proporțional cu valoarea ori complexitatea cauzei și cu munca prestată de avocat, să fie fundamentată pe munca avocatului dovedită prin documente în care sunt menționate orele lucrate, tipul de activitate și specificul cauzei, apreciind că față de toate aceste elemente se impunea ca instanța de fond să facă aplicarea prevederilor art. 451 alin. (2) C. proc. civ. și să le reducă corespunzător.

Pentru aceste motive a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate, iar urmare a rejudecării, respingerea cererii reclamantei-intimate de anulare a Deciziei nr. 134523 din 18 decembrie 2013 și a Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. 134209 din 15 octombrie 2013, emise de Ministerul Mediului și Schimbărilor Climaterice prin DG AM POS Mediu.

Prin întâmpinarea formulată în cauză, intimata-reclamantă a solicitat în esență, respingerea recursului, ca nefondat și menținerea hotărârii atacate.

În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ.

Prin încheierea de ședință din data de 22 septembrie 2016, raportul a fost analizat de completul de filtru și s-a dispus comunicarea acestuia în baza dispozițiilor art. 493 alin. (4) C. proc. civ., cu mențiunea că părțile pot formula în scris un punct de vedere asupra raportului, în termen de 10 zile de la comunicare.

Prin încheierea de ședință din 16 martie 2017, completul de filtru a constatat, față de conținutul raportului întocmit în cauză, că recursul îndeplinește condițiile de admisibilitate și pe cale de consecință a declarat recursul Ministerului Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Mediu ca fiind admisibil în principiu, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ. și-a fixat termen în ședință publică pentru judecata pe fond a recursului, cu citarea părților.

Analizând sentința atacată, față de criticile formulate de recurentul pârât, a apărărilor expuse în întâmpinarea reclamantei-intimate, Înalta Curte, în urma re-verificării probatoriului administrat prin raportare la prevederile legale incidente, apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare, în completarea, respectiv substituirea parțială a considerentelor instanței de fond cuprinse în hotărârea recurată.

Reclamanta-intimată S.C. A. S.A. a investit instanța de contencios administrativ competentă cu cererea de anulare a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 134209 din 15 octombrie 2013, prin care s-a aplicat reclamantei o corecție financiară în cuantum de 113.732,72 RON, reprezentând 25% din valoarea fără TVA a lucrărilor suplimentare aferente Ordinului de modificare nr. 2 din 5.10.2011 la Contractul de lucrări nr. 18947 din 21 iulie 2011 "Modernizarea sistemelor de alimentare cu apă și canalizare în Holboca" pentru proiectul "Extinderea și reabilitarea infrastructurii de apă și apă uzată în județul Iași".

Aceeași solicitare de anulare a fost îndreptată și împotriva Deciziei nr. 134523 din 18 decembrie 2013, emisă de Direcția Generală AM POS Mediu din cadrul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice prin care a fost respinsă contestația administrativă formulată de reclamanta-intimată împotriva Notei de constatare mai sus menționată.

Instanța de fond a admis acțiunea reclamantei-intimate și a anulat actele atacate, constatând, în raport de împrejurarea că suspiciunea de neregulă, a vizat, în esență faptul că beneficiarul a solicitat la rambursare cheltuieli aferente unor lucrări ce nu au fost prinse în contractul inițial, fiind efectuate ca urmare a emiterii Ordinului de Modificare nr. 2, fără întrunirea condiției unor circumstanțe imprevizibile, pe de o parte, că fapta astfel cum a fost reținută în sarcina societății reclamante nu îndeplinește cerințele prevăzute de dispozițiile art. 27 alin. (1) rap la art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, pentru a fi considerată o neregulă, datorită lipsei prejudiciului efectiv, iar pe de altă parte, că modificările intervenite la contractul inițial erau necesare, că nu s-au realizat practic lucrări suplimentare, ci doar o relocare a lucrărilor deja stabilite în contract, lucrările realizate în concret fiind subsumate în totalitate scopului urmărit.

Trecând la analiza punctuală a motivelor de recurs cu care a fost investită, subsumate motivului de nelegalitate reglementat de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reține, cu referire la critica recurentului vizând eronata susținere a inexistenței neregulii pentru lipsa a cel puțin unuia dintre elementele constitutive, respectiv a prejudiciului, că, în adevăr, argumentația primei instanțe fundamentată pe pretinsa lipsă a prejudiciului efectiv nu poate fi primită.

Astfel, Înalta Curte reamintește că, în legătură cu problema aplicării corecțiilor financiare în funcție de existența sau nu a unui prejudiciu, la data de 24 noiembrie 2014 a fost adoptată soluția de principiu de către plenul secției de contencios administrativ și fiscal, a Înaltei Curți, potrivit cu care, în unanimitate, s-a adoptat soluția de unificare a practicii în sensul că, în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului, fiind evident că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos/nelegal, astfel că nu poate fi condiționată obligația de recuperare a fondurilor U.E. de mențiunea privind existenta/producerea unui prejudiciu.

În condițiile în care apreciază însă că nu acesta a fost considerentul decisiv ce a antrenat soluția adoptată, Înalta Curte, înlăturându-l și înlocuindu-l cu motivarea de față, nu va trece la reformarea hotărârii primei instanțe, în condițiile în care apreciază că hotărârea adoptată pe fondul cauzei se impune a fi menținută.

Considerentele decisive ale judecătorului fondului, cuprinse în sentința atacată sunt și în opinia Înaltei Curți corecte, instanța de control judiciar arătând că le apreciază ca atare și în urma propriului demers de analiză a modului în care autoritatea pârâtă a aplicat cadrul normativ la elementele factuale, concrete, ale cauzei.

Instanța de recurs, examinând în concret actele și lucrările dosarului constată că motivele în fapt și în drept pe care le-a avut în vedere și prima instanță în soluționare, respectiv chestiunile esențiale ridicate de cauza dată, pe baza cărora s-a și concluzionat în sensul inexistenței neregulii imputate și al anulării actelor atacate vizează aplicarea corecției în baza unui argument ce nu poate fi subscris ipotezei reglementate de pct. 2/2.2 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, în condițiile în care legea incriminează neasigurarea ulterioară a unei competiții adecvate în lipsa unor evenimente imprevizibile sau în absența unor circumstanțe neprevăzute care să le justifice, or, cauza aplicării corecției a constituit-o pretinsa modificare a soluției tehnice, respectiv achiziționarea de lucrări suplimentare cu nerespectarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006.

Instanța de fond a evidențiat distincția dintre modificarea soluției tehnice, care înseamnă folosirea unui alt procedeu tehnologic pentru executarea aceleași lucrări și lucrările suplimentare, apreciate ca însemnând lucrări în plus față de lucrările deja stabilite și care să genereze costuri suplimentare.

Din această perspectivă, și instanța de control judiciar apreciază ca fiind corect raționamentul primei instanțe în sensul că situația care a determinat emiterea Ordinului de modificare nr. 2 a fost aceea de relocare a lucrărilor, deci nu de realizare a unor lucrări suplimentare și nici de modificare a metodei, a procedeului și a regulii tehnice, esențială fiind împrejurarea că, lucrările astfel cum au fost realizate în concret se subsumează în totalitate scopului urmărit și corespund intenției inițiale a finanțatorilor proiectului.

Totodată, Înalta Curte constată ca prin motivele de recurs recurentul pârât, de altfel nici nu a adus critici efective cu privire la ceea ce instanța de fond a statuat în privința pretinsei modificări a soluției tehnice și a pretinsei suplimentări de lucrări, și cu atât mai puțin nu se poate reține că ar fi adus contra-argumente în demonstrarea caracterului netemeinic al raționamentului instanței de fond în ceea ce privește modalitatea în care, în cauză, lucrările în concret realizate au corespuns scopului urmărit iar principiul utilizării eficiente a fondurilor publice a fost respectat.

În fine, nefondate sunt și celelalte critici ale recurentului-pârât ce vizează modalitatea în care a fost soluționată prin sentința atacată, cererea reclamantei intimate de acordare a cheltuielilor de judecată.

Instanța de control judiciar reține că la dosar au fost depuse de către reclamanta intimată, odată cu dovezile achitării onorariului și rapoartele de activitate care atestă timpul alocat pregătirii acțiunii, a apărării în general, întocmirii opiniilor, punctelor de vedere și notelor scrise, constatând totodată ca instanța de fond, a redus deja cuantumul acestor cheltuieli în raport de gradul de complexitate al cauzei, făcând în mod corect și în opinia Înaltei Curți aplicarea dispozițiilor art. 451 - 453 C. proc. civ., astfel că nu se impune reducerea suplimentară a cheltuielilor acordate.

Prin urmare, apreciind ca nu pot fi primite criticile recurentului pârât față de toate considerentele mai sus expuse, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 și al art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge ca nefondat recursul de față.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Mediu împotriva Sentinței civile nr. 20/2015 din 4 februarie 2015, pronunțată de Curtea de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 23 iunie 2017.

Procesat de GGC MM