ÎCCJ, decizie (scj.ro #134770)

Recurs în casație. Cazul prevăzut în art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. Delapidare

Cuprins pe materii:

Drept procesual penal. Partea specială. Judecata. Căile extraordinare de atac. Recursul în casație

Indice alfabetic:

Drept procesual penal

-

recurs în casație

C. pen.,

art. 295

C. proc. pen.,

art. 438 alin. (1) pct. 7

Însușirea, folosirea sau traficarea de către persoana care are calitatea de contabil-șef în cadrul sucursalei unei societăți cu capital integral ori majoritar de stat, în interesul său sau pentru altul, de bani, valori ori alte bunuri pe care le gestionează sau le administrează constituie infracțiunea de delapidare prevăzută în art. 295 C. pen.

Îndeplinirea condițiilor prevăzute în art. 295 C. pen. pentru existența subiectului activ al infracțiunii - calitatea de funcționar public și de administrator sau de gestionar - poate fi examinată pe calea recursului în casație, în baza dispozițiilor art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen.

I.C.C.J., Secția penală, decizia nr. 138/RC din 28 martie 2017

Prin sentința penală nr. 1397 din 17 decembrie 2014 pronunțată de Tribunalul Dolj, cu privire la inculpatul A., s-au hotărât, în esență, următoarele:

În baza art. 386 alin. (1) C. proc. pen., cu aplicarea art. 5 C. pen., s-a dispus schimbarea încadrării juridice a faptelor reținute în sarcina inculpatului A. din infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice, în formă calificată, prevăzută în art. 13

2

din Legea nr. 78/2000 cu referire la art. 248-248

1

C. pen. anterior, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior în infracțiunea prevăzută în art. 13

2

din Legea nr. 78/2000 cu referire la art. 297 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 5 C. pen. și din infracțiunea de evaziune fiscală săvârșită în legătură cu infracțiunea de abuz în serviciu în formă calificată, prevăzută în art. 17 lit. g) și art. 18 alin. (4) din Legea nr. 78/2000 cu referire la art. 9 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior în infracțiunea prevăzută în art. 9 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 5 C. pen.

În baza art. 13

2

din Legea nr. 78/2000 cu referire la art. 297 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 5 C. pen., a fost condamnat inculpatul A. la pedeapsa de 2 ani și 8 luni închisoare.

În baza art. 67 alin. (2) C. pen., i s-a interzis inculpatului, ca pedeapsă complementară, exercițiul drepturilor prevăzute în art. 66 alin. (1) lit. a), b) și g) C. pen., pe o durată de 2 ani după executarea pedepsei principale.

În baza art. 65 C. pen., i s-au interzis inculpatului, ca pedeapsă accesorie, drepturile prevăzute în art. 66 alin. (1) lit. a), b) și g) C. pen., pe toată durata executării pedepsei principale.

În baza art. 9 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 5 C. pen., a fost condamnat același inculpat la pedeapsa de 2 ani închisoare.

În baza art. 67 alin. (2) C. pen., i-a fost interzis inculpatului, ca pedeapsă complementară, exercițiul drepturilor prevăzute în art. 66 alin. (1) lit. a), b) și g) C. pen., pe o durată de 2 ani după executarea pedepsei principale.

În baza art. 65 C. pen., i s-au interzis inculpatului, ca pedeapsă accesorie, drepturile prevăzute în art. 66 alin. (1) lit. a), b) și g) C. pen., pe toată durata executării pedepsei principale.

În baza art. 38, art. 39 alin. (1) lit. b) C. pen. și art. 45 C. pen., au fost contopite pedepsele aplicate inculpatului A., urmând ca acesta să execute pedeapsa cea mai grea (2 ani și 8 luni), la care se adaugă un spor de 1/3 din pedeapsa de 2 ani (8 luni), deci pedeapsa rezultantă de 3 ani și 4 luni închisoare și 2 ani interzicerea drepturilor prevăzute în art. 66 alin. (1) lit. a), b) și g) C. pen., ca pedeapsă complementară.

În baza art. 65 C. pen., i s-au interzis inculpatului, ca pedeapsă accesorie, drepturile prevăzute în art. 66 alin. (1) lit. a), b) și g) C. pen., pe toată durata executării pedepsei principale.

Prin decizia nr. 1350 din 29 septembrie 2016, Curtea de Apel Craiova, Secția penală și pentru cauze cu minori, între altele, a admis apelurile formulate de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția Națională Anticorupție - Serviciul Teritorial Craiova și inculpatul A.

A desființat sentința apelată și rejudecând, cu privire la inculpatul A.:

I) În temeiul art. 386 C. proc. pen., a schimbat încadrarea juridică a faptelor reținute în sarcina inculpatului A. din infracțiunea prevăzută în art. 13

2

din Legea nr. 78/2000 cu referire la art. 248-248

1

C. pen. anterior, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior și infracțiunea prevăzută în art. 17 lit. g) și art. 18 alin. (4) din Legea nr. 78/2000 cu referire la art. 9 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior într-o singură infracțiune prevăzută în art. 295 alin. (1) C. pen. raportat la art. 309 C. pen., cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. și art. 5 C. pen.

II) În temeiul art. 295 alin. (1) C. pen. raportat la art. 309 C. pen., cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen., art. 67 alin. (2) C. pen. și art. 5 C. pen., l-a condamnat pe inculpatul A. la pedeapsa de 5 ani închisoare și pedeapsa complementară a interzicerii exercițiului drepturilor prevăzute în art. 66 alin. (1) lit. a), b) și g) (de a exercita funcția de contabil) C. pen., pe o durată de 3 ani după executarea pedepsei principale.

În baza art. 65 C. pen., i-a aplicat inculpatului A. pedeapsa accesorie a interzicerii drepturilor prevăzute în art. 66 alin. (1) lit. a), b) și g) C. pen. (de a exercita funcția de contabil), pe toată durata executării pedepsei principale.

Sub aspectul situației de fapt, s-a reținut, în esență, că în perioada 2005-2008 inculpatul A., în calitate de contabil-șef la Sucursala B. Craiova, cu știință, în mod repetat, dar în realizarea aceleiași rezoluții infracționale, a folosit fonduri bănești aparținând societății B. pentru plata unor bunuri și servicii pe care și le-a însușit împreună cu inculpata C. și alte persoane, achiziții ce au fost înregistrate în mod nelegal în contabilitatea acestei societăți, cauzând prin aceasta un prejudiciu societății B. în cuantum de 2.058.640,45 lei.

Împotriva hotărârii instanței de apel a declarat recurs în casație inculpatul A., invocând cazul de casare prevăzut în art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen.

În motivarea recursului în casație, inculpatul A. a susținut, în esență, că fapta reținută în sarcina sa nu întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de delapidare prevăzută în art. 295 alin. (1) C. pen. raportat la art. 309 C. pen., cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 5 C. pen.

În concret, a susținut că, raportat la atribuțiile sale de serviciu, stabilite prin fișa postului și decizia din 9 decembrie 2004 privind organizarea controlului financiar preventiv, nu avea calitatea de gestionar, în sensul legii, cu atât mai mult cu cât este imperios ca această activitate de gestiune să aibă caracter de regularitate, stabilită ca sarcină de serviciu, în drept sau în fapt.

Prin încheierea din data de 14 februarie 2017, Înalta Curte de Casație și Justiție a admis în principiu cererea de recurs în casație formulată de inculpatul A. împotriva deciziei nr. 1350 din 29 septembrie 2016 a Curții de Apel Craiova, Secția penală și pentru cauze cu minori.

Examinând, pe fond, recursul în casație declarat de inculpatul A., Înalta Curte de Casație și Justiție constată următoarele:

Înalta Curte de Casație și Justiție reamintește că analiza efectuată în calea extraordinară de atac a recursului în casație vizează exclusiv elemente de legalitate, prin raportare la cazurile de casare prevăzute de lege. De aceea, controlul judiciar nu poate fi extins cu privire la alte motive de nelegalitate echivalente celor limitativ enumerate în cuprinsul art. 438 alin. (1) C. proc. pen. Această limitare a recursului în casație doar la anumite probleme de drept nu îngrădește accesul la justiție prin încălcarea dreptului la un recurs efectiv (art. 13 din Convenție), atâta timp cât inculpaților li s-a oferit posibilitatea de a exercita o cale ordinară de atac efectivă (apelul) în cadrul căreia și-au putut susține apărările. Instanța europeană a subliniat că efectivitatea unei căi de atac nu depinde de certitudinea unei soluții favorabile pentru reclamant; ceea ce interesează pe temeiul art. 13 este însăși existența ei (

Vilvarajah și alții c. Regatului Unit

).

Se constată că inculpatul A. și-a întemeiat recursul în casație pe cazul de casare prevăzut în art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., conform căruia o hotărâre este supusă casării în situația în care „inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală.”

Înalta Curte de Casație și Justiție constată că inculpatul A. a fost condamnat în apel pentru săvârșirea infracțiunii de delapidare prevăzută în art. 295 alin. (1) C. pen. raportat la art. 309 C. pen., cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen., art. 67 alin. (2) C. pen. și art. 5 C. pen., constând în folosirea, însușirea sau traficarea de către un funcționar public, în interesul său ori pentru altul, de bani, valori sau alte bunuri pe care le gestionează sau le administrează.

Totodată, observă că fapta concretă reținută în sarcina inculpatului constă în aceea că, în perioada 2005-2008, inculpatul A., în calitate de contabil-șef la Sucursala B. Craiova, cu știință, în mod repetat, dar în realizarea aceleiași rezoluții infracționale, a folosit fonduri bănești aparținând societății B. pentru plata unor bunuri și servicii pe care și le-a însușit împreună cu inculpata C. și alte persoane, achiziții ce au fost înregistrate în mod nelegal în contabilitatea acestei societăți, cauzând prin aceasta un prejudiciu societății B. în cuantum de 2.058.640,45 lei.

Inculpatul A. a susținut că fapta pentru care a fost condamnat nu întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de delapidare prevăzută în art. 295 alin. (1) C. pen., în sensul că nu are calitatea de gestionar sau administrator pe care trebuie să o dețină subiectul activ al acestei infracțiuni.

Analizând conținutul constitutiv al infracțiunii prevăzute în art. 295 alin. (1) C. pen., Înalta Curte de Casație și Justiție constată că autor al infracțiunii de delapidare poate fi numai un funcționar public care gestionează sau administrează bunurile unei persoane juridice; prin urmare, subiectul activ este calificat prin dubla calitate de funcționar public și de gestionar sau administrator al unor bunuri aparținând unei persoane juridice.

Conform art. 175 alin. (1) și (2) C. pen., funcționar public, în sensul legii penale, este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remunerație, exercită atribuții și responsabilități, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătorești, exercită o funcție de demnitate publică sau o funcție publică de orice natură, exercită, singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat, atribuții legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia sau exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public.

Cum instanța de apel a reținut că inculpatul A. a săvârșit fapta în calitatea sa de contabil-șef al Sucursalei B. Craiova a societății B., persoană juridică cu capital integral sau majoritar de stat, acesta are calitatea de funcționar public cerută de textul de incriminare pe care, de altfel, nici nu a contestat-o.

Este gestionar, conform art. 1 alin. (1) din Legea nr. 22/1969, acel angajat al unei persoane juridice care are ca atribuții principale de serviciu primirea, păstrarea și eliberarea de bunuri aflate în administrarea, folosința sau deținerea, chiar temporară, a acesteia.

Sunt considerate bunuri, potrivit art. 2 din același act normativ, bunurile materiale, mijloacele bănești sau orice alte valori.

Însă, poate fi subiect activ al infracțiunii de delapidare și un gestionar de fapt, respectiv persoana care îndeplinește în fapt atribuțiile principale de serviciu ale unui gestionar de drept.

În sensul legii penale, este administrator funcționarul care are ca atribuții de serviciu încheierea de acte de dispoziție cu privire la bunurile persoanei juridice sau de a administra aceste bunuri.

Înalta Curte de Casație și Justiție reține, sub un prim aspect, că instanța de apel a constatat că inculpatul A. avea atribuții de administrare a bunurilor Sucursalei B. a societății B., respectiv acesta deținea calitatea de administrator, împrejurare față de care îndeplinește condițiile cerute de lege (dubla calitate de funcționar public și administrator) subiectului activ al infracțiunii de delapidare. Totodată, subliniază că o analiză a probelor care au condus la această concluzie nu este admisibilă în calea de atac a recursului în casație, limitată doar la probleme de drept, întrucât ar avea drept consecință modificarea situației de fapt reținută în apel. De altfel, este de necontestat faptul că, în calitate de contabil-șef, inculpatul avea și atribuții de administrare generală a întregului patrimoniu al sucursalei, fiind cel care, alături de șeful de sucursală, angaja Sucursala B. Craiova în raporturi juridice și semna ordinele de plată.

În subsidiar, observă că inculpatul A. avea și atribuții de gestionar, chiar dacă acest aspect nu este menționat expres în actele care îi reglementează activitatea, din moment ce din funcția de contabil-șef pe care o deținea era abilitat să folosească mijloacele bănești ale societății pentru a efectua plăți, semnătura sa fiind înregistrată la unitatea bancară, ținea evidența fondurilor bănești ale Sucursalei B. Craiova și aproba efectuarea plăților, conform facturilor, elemente care caracterizează gestiunea de fapt. De altfel, în lipsa atribuțiilor de administrare și gestiune, inculpatul nici nu ar fi putut angaja societatea în raporturile fictive ce îi sunt imputate și nici nu ar fi putut plăti bunurile achiziționate, pentru folosul său sau al altcuiva, așa cum s-a stabilit de către instanța de apel.

Prin urmare, Înalta Curte de Casație și Justiție constată că inculpatul și-a însușit fondurile bănești ale societății la care era angajat atât din calitatea de funcționar public, cât și din aceea de gestionar și administrator de fapt, îndeplinind condițiile cerute de lege subiectului activ al infracțiunii de delapidare.

Față de aceste considerente, în baza art. 448 alin. (1) pct. 1 C. proc. pen., Înalta Curte de Casație și Justiție a respins, ca nefondat, recursul în casație declarat de inculpatul A. împotriva deciziei nr. 1350 din 29 septembrie 2016 a Curții de Apel Craiova, Secția penală și pentru cauze cu minori.