ÎCCJ, decizie (scj.ro #131593)

Primar. Exercitarea simultană a funcției publice și a calității de membru într-o întreprindere familială. Existența stării de incompatibilitate în sensul Legii nr. 161/2003.

Legea nr. 161/2003,

art. 87 alin. (1) lit. g)

O.U.G. nr. 44/2008, art. 2 lit. h)  și art. 31

În raport cu dispozițiile art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, coroborate cu cele ale art. 31 din O.U.G. nr. 44/2008, exercitarea simultană a calității de primar și a celei de membru într-o întreprindere familială atrage existența stării de incompatibilitate, fiind lipsit de relevanță juridică faptul că persoana declarată incompatibilă a încheiat, sau nu, contracte cu instituțiile statului sau dacă a făcut, sau nu, acte de comerț, în sensul cumpărării și revânzării de produse, în condițiile în care singura condiție impusă de legiuitor pentru reținerea stării de incompatibilitate este exercitarea simultană a funcției de demnitate publică și a unei activități economice în calitate de comerciant persoană fizică.

Decizia nr. 274 din 28 ianuarie 2015

Prin contestația înregistrată pe rolul Curții de Apel Craiova, sub nr. 763/54/2012, reclamantul A în contradictoriu cu pârâta Agenția Națională de Integritate, a  solicitat instanței să dispună anularea Raportului de Evaluare nr. 15626/G/15 martie  2012, emis, de pârâta, apreciind că nu se află în stare  de incompatibilitate.

În motivarea  contestației, reclamantul  arată, în esență, că în mod greșit s-a reținut starea de incompatibilitate începând cu data de 19 iunie 2008, deoarece ar fi deținut atât funcția de primar al comunei X, județul Dolj cât și calitatea de comerciant persoana fizică având în vedere că nu a  desfășurat acte de comerț ci o activitate specifică celei de agricultor, obiectul  de activitate al Întreprinderii  familiale al cărui membru a   fost, fiind  cultivarea cerealelor și plantelor  leguminoase.

La termenul de judecată din 27 septembrie 2012  a fost depusă o completare la acțiune, invocând nulitatea raportului de evaluare, având în vedere că raportul  de evaluare, a fost efectuat în baza unei sesizări anonime.

Hotărârea instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 237/2013 a Curții de Apel Craiova a fost  respinsă cererea  de suspendare a   judecării cererii, formulată în raport de dispozițiile art. 244 alin. 1 pct. 2 Cod procedură civilă, fiind respinsă ca nefondată și acțiunea formulată de reclamantul A prin care a solicitat anularea Raportului de Evaluare nr. 15626/G/II/15 martie 2012 întocmit de Agenția Națională de Integritate.

În  motivarea sentinței, instanța a reținut, în esență, că cererea de suspendare a   judecării cauzei până la soluționarea dosarului penal nr. 4431/P/2012, având ca obiect  săvârșirea infracțiunii de fals în înscrisuri sub semnătură privată și uz  de fals privind  reclamația adresată Agenției Naționale de Integritate  și atribuită fraudulos numitului B, înscris care a stat la baza raportului   de evaluare, este  nefondată având în vedere că dosarul penal nu poate avea o influență directă în soluționarea prezentei cauze, raportul ANI fiind întocmit la sesizarea din oficiu a acestei instituții.

Excepția nulității  raportului   de evaluare, excepție invocată prin cererea completatoare la acțiune, a fost respinsă, instanța  reținând că Agenția Națională de Integritate a parcurs  procedura sesizării din oficiu cu privire la respectarea de către reclamant a   regimului juridic al incompatibilității și conflictelor de interese.

Starea de incompatibilitate a fost reținută în temeiul sesizării din oficiu întrucât, sesizarea formulată de persoana fizică a vizat doar averea reclamantului nu și conflictul de interese sau incompatibilitate.

Pe fondul cauzei, instanța analizând conținutul dispozițiilor art.87 alin.1 lit.g din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a reținut că legiuitorul a reglementat situația de incompatibilitate  rezultată din deținerea simultană a funcției de primar și viceprimar, primar general și viceprimar al municipiului București, președinte și vicepreședinte al consiliului județean cu calitatea de comerciant persoană fizică.

Din documentele aflate la dosarul cauzei și din susținerile ambelor părți se reține că reclamantul nu a contestat că de la data alegerii în funcția de primar a deținut și deține în continuare calitatea de reprezentant/membru în întreprinderea familială.

Ceea ce susține reclamantul este faptul că nu poate fi echivalată calitatea de membru în întreprinderea familială cu aceea de comerciant persoană fizică.

Actul normativ care reglementează modalitatea de constituire și funcționare a întreprinderilor familiale îl reprezintă OUG nr.44/2008 privind desfășurarea activităților economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale, act normativ care la art.31 prevede că” Membrii întreprinderii familiale sunt comercianți persoane fizice de la data înregistrării acesteia în registrul comerțului și răspund solidar și indivizibil pentru datoriile contractate de reprezentant în exploatarea întreprinderii cu patrimoniul de afectațiune, dacă acesta a fost constituit, și, în completare, cu întreg patrimoniul, corespunzător cotelor de participare prevăzute la art. 29 alin. (1).”

Așadar, membrul în întreprinderea familială dobândește calitatea de comerciant de la data înregistrării acesteia în registrul comerțului.

Conform certificatului de înregistrare seria B nr.2135451 din 22.03.2010, „A ÎNTREPRINDERE FAMILIALĂ” a fost înregistrată în registrul comerțului la data de 29.06.2005, aceasta fiind așadar data de la care membrii întreprinderii, inclusiv reclamantul a dobândit calitatea de comerciant.

Chiar în Acordul de constituire al întreprinderii familiale, la art.9, este reluată prevederea legală potrivit căreia de la data înregistrării în registrul comerțului membrii întreprinderii dobândesc calitatea de comerciant.

În consecință, instanța de fond a apreciat caracterul neîntemeiat al susținerilor reclamantului care, deși își recunoaște calitatea de membru în întreprinderea familială, neagă, în pofida dispozițiilor legale, calitatea de comerciant, fiind fără relevanță aspectele legate de faptul că nu a încheiat niciun contract cu vreo instituție a statului sau că nu a făcut acte de comerț în sensul cumpărării produselor pentru a le vinde.

Recursul exercitat   în cauză

Împotriva sentinței civile nr. 237 din 6 iunie 2013  a Curții de Apel Craiova a formulat recurs, reclamantul A solicitând, în principal, admiterea   recursului, casarea hotărârii recurate și trimiterea cauzei în vederea suspendării judecării până la finalizarea dosarului penal nr. 4431/P/2012 de a cărei soluție depinde și soluționarea cauzei de față.

În subsidiar, recurentul a   solicitat admiterea   recursului, casarea sentinței și rejudecând cauza pe fond, să fie admisă contestația formulată și anulat Raportul de evaluare nr. 1562/G/II/15 martie 2012 emis de Agenția Națională de Integritate.

În motivarea recursului, recurentul arată că în mod greșit instanța a respins cererea de suspendare a judecării cauzei, având în vedere că în cauză sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 244 alin. 1 pct. 2 Cod procedură civilă.

În speță, infracțiunile pentru care s-a început urmărirea penală au o influență hotărâtoare asupra modului de soluționare a  cauzei, atât timp cât la baza Raportului de evaluare contestat a stat un înscris pentru care   s-a dispus începerea urmăririi penale.

Raportul de evaluare este nul din punct de vedere procedural, având în vedere că acest raport s-a efectuat  în baza unei sesizări anonime, interzisă de  prevederile legale.

Lucrarea este fundamentată pe o petiție semnată de un anume B, persoana care însă nu există, sesizarea care a stat la baza întregii proceduri de evaluare și verificare a ANI fiind făcută de o persoană cu identitate falsă.

Sesizarea făcută  de numitul B  este o petiție în care  nu sunt trecute datele de identitate ale persoanei, situație în care în cauză sunt incidente dispozițiile art. 7 din O.G. nr. 27/2002 în sensul că „Petițiile anonime și cele în care sunt trecute datele de identitate ale persoanei nu se iau în considerare și se clasează”.

Sesizarea ulterioară, din oficiu, s-a întemeiat pe relatările din petiția unanimă, care nu trebuia luată în considerare.

Nu se poate reține sesizarea din oficiu, în condițiile în care în raportul contestat se specifica doar că la lucrarea   de față a fost conexată sesizarea  din oficiu nr. 7423/2012, fără a   se specifica modalitatea în care s-a făcut, în raport de dispozițiile art. 12 alin. 2 din Legea  nr. 176/2010.

Față de actele de la dosar, este evident că toate actele de procedură și toate etapele obligatorii  au fost efectuate în baza sesizării anonime și nu în baza celei din oficiu, motiv pentru care acestea sunt lovite de nulitate.

Chiar dacă, Agenția Națională de Integritate a dispus conexarea lucrării făcute în baza sesizării anonime cu o sesizare din oficiu, nu se poate reține legalitatea raportului în condițiile în care sesizarea din oficiu s-a conexat cu un document lovit de nulitate.

Pe fondul cauzei se susține că, în mod greșit a fost reținută starea de incompatibilitate a reclamantului care nu are calitatea de comerciant persoană fizică, noțiunea de comerciant fiind definită de ar. 7 din Cod comercial.

Simplul fapt că o persoană fizică este înregistrată în Registrul Comerțului nu îi conferă calitatea de comerciant, iar săvârșirea unor acte  singulare de comerț nu acordă celui ce le-a făcut calitatea de comerciant prevăzută de art. 7 din Codul Comercial.

Reclamantul nu a  desfășurat activități comerciale în nume propriu și nici  ca o profesie obișnuită, obiectul de activitate al întreprinderii familiale  al cărui membru a fost, fiind cultivarea cerealelor și plantelor leguminoase.

Nu a  făcut acte de comerț în sensul cumpărării în scopul de a  revinde ci a  folosit semințele din producție proprie, le-a cultivat și, apoi o dată sau de două ori pe an, întreprinderea familială le-a vândut .

Atât judecătorul fondului cât și inspectorul Agenția Națională de Integritate s-au mărginit a analiza mecanic dispozițiile art. 31 din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 44/2008 și art. 87 alin. 1 lit. g din Legea nr. 16/2003 fără să analizeze scopul și spiritul legii.

A fi membru într-o asociație familială nu determină automat  calitatea de comerciant iar măsura propusă de Agenția Națională de Integritate și menținută de instanță este rezultatul unei interpretări eronate a legii fără a se analiza dacă activitatea reclamantului a fost a unui comerciant și în ce măsură aceasta  ar fi în realitate incompatibilă  cu funcția de primar al unei comune.

Inspectorii de integritate și instanța de fond trebuia să analizeze situația de fapt în sensul de a stabili dacă activitatea efectivă a reclamantei în asociație îl face incompatibil cu funcția de primar.

Intimata Agenția Națională de Integritate a formulat întâmpinare prin care a invocat nulitatea recursului în raport de dispozițiile art. 302

1

alin. 1 lit. c Cod procedură civilă, excepție respinsă de instanță în ședința publică din data de 28 ianuarie 2014.

Pe fondul cauzei, intimata solicita în esență, respingerea recursului ca nefondat pentru aceleași motive expuse și în întâmpinarea formulată în primul ciclu procesual.

Prin notele scrise depuse la dosar în data de 28 ianuarie 2015, recurentul a  invocat noi motive de recurs, subsumate dispozițiilor art. 304 pct. 7 și 9 Cod procedură civilă, motive ce nu vor fi analizate, fiind depuse peste  termenul prevăzut de art. 301 raportat la art. 303 pct. 1 Cod procedură civilă, motivele noi invocate nefiind motive  de ordine publică  în sensul dispozițiilor art. 306(2) Cod procedură civilă.

Hotărârea instanței de recurs

Analizând sentința recurată în raport de criticile formulate  cu respectarea dispozițiilor art. 301 și 303(1) Cod procedură civilă, în limitele investirii și ținând  cont de dispozițiile legale  incidente se constată că recursul  este nefondat.

Prima critică formulată de recurent vizează aplicarea eronată a   dispozițiilor art. 244 alin. 1 pct. 2 Cod procedură civilă.

Dispozițiile art. 244 alin. 1 pct. 2 Cod procedură civilă reglementează un caz de suspendare facultativă a   judecății, norma în discuție având caracter permisiv, și anume când s-a început urmărirea penală pentru o infracțiune care ar avea o înrâurire hotărâtoare asupra hotărârii ce urmează a se da.

În cauza de față, în ședința publică din 6 iunie 2013 reclamantul a  solicitat instanței să dispună suspendarea judecării cauzei până la soluționarea definitivă a plângerii penale formulate de B, plângere ce formează obiectul dosarului nr. 4431/P/2012.

Din petiția aflată în copie la fila 63 – 64 dosar fond, rezultă că numitul B a formulat plângere penală împotriva unui autor necunoscut sub aspectul  săvârșirii infracțiunii de fals în înscrisuri sub semnătură privată și uz de fals.

La dosarul cauzei nu au fost depuse acte  din care să rezulte susținerea reclamantului în sensul că în dosarul penal nr. 4431/P/2012 s-a dispus începerea urmăririi penale dar în raport de conținutul plângerii formulate, instanța de fond în mod corect a   respins cererea de suspendare, având în vedere că Raportul de evaluare contestat a fost întocmit în baza sesizării din oficiu a   Agenției Naționale de Integritate, iar soluția ce urmează a fi dată în dosarul penal nu are o influență hotărâtoare asupra hotărârii din prezenta cauză.

Prin raportul de evaluare s-a constatat starea de incompatibilitate a reclamantului A, raport întocmit în baza sesizării din oficiu, iar dispozițiile art. 244 alin. 1 pct. 2 Cod procedură civilă evocă ipoteza când acțiunea civilă este sau devine dependentă de soluția ce s-ar da în acțiunea penală.

Nu trebuie ignorate nici dispozițiile art. 22 alin. 1 Cod procedură penală , potrivit cărora hotărârea definitivă a instanței penale are autoritate de lucru judecat în fața instanței civile cu privire la existența faptei, a persoanei care a săvârșit-o și a vinovăției acesteia.

Este evident că soluția ce urmează a  fi dată în dosarul nr. 4431/P/2012 ca urmare a plângerii penale formulate de B pentru săvârșirea infracțiunii   de fals sub semnătură privată și uz de fals, nu poate avea o „înrâurire hotărâtoare asupra hotărârii ce urmează a   fi dată” în sensul dispozițiilor art. 244 alin. 1 pct. 2 Cod procedură civilă.

Asupra oportunității suspendării în ipoteza prevăzută de art. 244 alin. 1 pct. 2 Cod procedură civilă, apreciază instanța de judecată, norma în discuție având un caracter permisiv (C.C., Decizia nr. 262 din 15 octombrie 2002) iar în raport de situația   de fapt și drept expusă, se constată de instanța de fond a interpretat și aplicat corect dispozițiile legale incidente, motivele  de recurs vizând suspendarea judecății nefiind întemeiate.

Cu privire la excepția nulității Raportului de evaluare nr. 15626/G/II/15 martie 2012 emis de Agenția Națională de Integritate, se constată că instanța de fond în raport de situația de fapt și drept reținută în mod corect  a  respins excepția.

Este adevărat că la data de 10 iunie 2011, numitul B a  formulat o sesizare la Agenția Națională de Integritate, înregistrată sub nr. 1527 dar din conținutul sesizării aflate la fila 14 – 17, dosar fond, rezultă că prin sesizarea menționată au fost semnalate aspecte cu privire la averea numiților A , primarul Comunei X, județul Dolj.

În baza  sesizării menționate  au fost efectuate cercetări cu privire la evaluarea  averii, în dosarul nr. 70503/S/II – 15 iunie 2011.

La baza raportului de evaluare a   cărui nulitate se solicită a stat sesizarea din oficiu înregistrată sub nr. 7423/A/II/8.02.2012 cu respectarea dispozițiilor art. 12 alin. 1 și alin. 2 lit. b din Legea   nr. 176/2010, dispoziții interpretate corect de prima instanță.

Nici pe fondul cauzei, motivele de recurs invocate, în sensul că instanța a interpretat și aplicat greșit dispozițiile legale incidente, nu pot fi reținute.

Astfel, prin Raportul de evaluare contestat, s-a reținut că      d-nul PC deține funcția de primar al Comunei X, Județul Dolj, începând cu data de 19 iunie 2008 fiind validat în mandatul 2008 – 2012 prin Sentința civilă nr. 10149/19 iunie 2008 a Judecătoriei Craiova.

Da la data numirii în funcție, respectiv 19 iunie 2008 și până la data întocmirii raportului de evaluare, 15 martie 2012 domnul A a deținut și deține simultan, atât funcția de primar al comunei X, cât și calitatea de comerciant persoana fizică, fiind membru în întreprinderea familială „A întreprindere familială” dar și reprezentant al acestei întreprinderi în perioada 19 iunie 2008 – 11 noiembrie 2011 context în care față de situația expusă prin Raportul de evaluare întocmit de Agenția Națională de Integritate, s-a apreciat ca fiind incidente dispozițiile art. 87 alin. 1 lit. g și art. 91 alin. 3 din Legea nr. 161/2003.

Potrivit art. 87 alin. 1 lit. g din Legea  nr. 161/2003 „Funcția   de primar și viceprimar, primar general al municipiului București, președinte și vicepreședinte al consiliului județean, este incompatibil cu (…) calitatea de comerciant persoană fizică”.  …..

Potrivit art. 91 alin. 1 și 3 teza I din Legea  nr. 161/2003 cu modificările și completările ulterioare, starea de incompatibilitate intervine numai după validarea mandatului, alesul local putând renunța la funcția   deținută înainte   de a  fi numit sau ales în funcția care  atrage starea   de incompatibilitate în cel mult 15 zile de la numirea sau alegerea  în funcție.

Analizând cele două dispoziții legale expuse se poate concluziona că dispozițiile art. 87 alin. 1 lit. g din Legea nr. 161/2003 nu permit exercitarea simultană, de către aceiași  persoană, a  unei funcții sau demnități publice și a  unei activități economice, în calitate  de comerciant persoană fizică.

Desigur, opțiunea aparține în exclusivitate destinatarului normei conform art. 91 din Legea nr. 161/2003, care poate exercita ori activitatea  economică în calitate   de comerciant persoană fizică, ori funcția   sau demnitatea publică.

Nu trebuie omis nici considerentele Deciziei Curții Constituționale nr. 275/2011 prin care s-a reținut că  incompatibilitatea stabilită prin dispozițiile art. 87 lit. g din Legea nr. 161/2003 reprezintă o măsură „necesară și utilă pentru asigurarea   transparenței în exercitarea  funcției  publice și în mediul de afaceri, precum și pentru prevenirea   și combaterea corupției, măsură ce are ca scop garantarea exercitării cu imparțialitate a funcției   publice”.

Recurentul – reclamant nu a  contestat   calitatea sa de membru în întreprinderea   familială ci calitatea  sa de comerciant persoană fizică.

Dispozițiile art. 2 lit. h din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 44/2008 definesc noțiunea   de „întreprindere familială” ca fiind acea „întreprindere economică fără personalitate juridică , organizată de un întreprinzător persoană fizică împreună cu familia sa”.

Art. 31 din același act normativ stabilește că „Membrii întreprinderii familiale sunt comercianți persoane fizice de la data înregistrării acestora în registrul comerțului…”, iar din probatoriul administrat în cauză  rezultă că „A Întreprindere Familială”  a fost înregistrată în Registrul comerțului la dada de 29 iunie 2005, de la   această dată numitul A dobândind calitatea   de comerciant.

Ca urmare este lipsit de importanță juridică faptul că recurentul nu a  încheiat contracte cu instituțiile statului sau că nu a făcut acte  de comerț în sensul cumpărării și revânzării de produse, în condițiile în care singura condiție impusă   de legiuitor prin dispozițiile art. 87 lit. g din Legea nr. 161/2003 pentru reținerea stării  de incompatibilitate este   exercitarea simultană a   funcției   de demnitate publică și a unei  activități economice în calitate de comerciant persoană fizică.

Recurentul arată că instanța de fond nu a  analizat scopul legii ANI și spiritul legii, susținere inexactă în raport de dispozițiile imperative ale dispozițiilor art.87 lit. g care nu permit exercitarea  simultană a funcției de demnitate publică și a  unei activități economice, calitatea de comerciant fiind dobândită în cauza de față în raport de dispozițiile art. 31 din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 44/2008.

Față de considerentele expuse, Înalta Curte în temeiul dispozițiilor art. 312 alin.1 teza a II-a Cod procedură civilă, raportat  la art. 20 și art. 28 din Legea nr. 554/2004, a respins  ca nefondat recursul formulat de A.