ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5885/2019

Ședința publică din data de 26 noiembrie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1 Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2016 reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâta Direcția Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice, prin Ministerul Finanțelor Publice, a solicitat admiterea contestației, anularea proceselor-verbale de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 11.08.2015, respectiv nr. 26715 din 18.11.2015 si a titlului de creanță.

1.2. Hotărârea instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 3049 din 14.10.2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal s-a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Direcția Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice prin Ministerul Finantelor Publice, ca neîntemeiată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentințe a declarata recurs reclamanta A. S.R.L., criticând hotărârea atacată ca nelegală, prin prisma art. 488 pct. 8 C. proc. civ., pentru următoarele considerente:

In mod greșit a reținut instanța de fond că în cauză nu s-au încălcat dispozițiile art. 6 alin. (1) C. civ. și ale art. 15 alin. (2) din Constituția României, întrucât, așa cum a arătat și în contestația inițială, atât la momentul depunerii proiectului cât și la momentul aprobării lui, societatea era întreprindere mică, îndeplinind întocmai toate condițiile din Ghidul solicitantului. Modificarea privind încadrarea societății în categoria întreprinderilor mijlocii a intervenit ulterior, de unde rezultă fără putință de tăgadă că raportarea/luarea în considerare a condițiilor actuale la încadrarea societății în categoria întreprinderilor mijlocii echivalează cu o retroactivitate a legii.

De asemenea, au fost încălcate prevederile art. 8 din Legea nr. 346/2004, întrucât echipa de control și-a cules datele cu privire la cele trei societăți de la O.R.N.C. și Consiliul Concurentei, astfel cum se precizează în Procesul Verbal, ceea ce contravine prevederilor precitate pentru că, controlul respectării prevederilor referitoare la stabilirea numărului mediu anual de salariați se exercită de Inspecția Muncii, pe baza datelor din Registrul general de evidență a salariaților și a evidențelor proprii. Mai mult, controlul respectării prevederilor referitoare la declararea cifrei de afaceri nete anuale și a activelor totale se exercită de Ministerul Finanțelor Publice, pe baza situațiilor financiare anuale; nerespectarea acerstora atrăgând nulitatea procesului-verbal.

În ceea ce privește desfășurarea activității celor trei societăți pe piețe adiacente, s-a reținut că în proiectul depus de către societate s-a prevăzut expres necesitatea achiziționării unui sistem de ambalare, însă acest raționament nu este invocat de către Autoritatea de Management și nu a stat la baza încadrării societății în întreprindere mijlocie.

Pe de altă parte, societățile legate nu activează pe aceiași piață întrucât au obiecte de activitate total diferite: A. S.R.L. - obiect de activitate Cod CAEN 3250 Fabricarea de dispozitive, aparate si instrumente medicale stomatologice; B. S.R.L. - obiect de activitate Cod CAEN 1729 Fabricarea altor articole din hârtie si carton n.c.a.; și C. S.R.L. - obiect de activitate Cod CAEN 2229 Fabricarea altor produse din material plastic, astfel că motivele avute în vedere de către instanța de fond nu sunt întemeiate.

1.4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare, pârâta Direcția Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice, prin Ministerul Finanțelor Publice, a respingerea recursului pentru următoarele considerente:

Activitatea recurentei-reclamante așa cum aceasta este descrisă în cuprinsul cererii de finanțare pentru proiectul Fabrica de producție mase plastice și fabrica medii de cultură pentru diagnostic este în strânsă legătură cu produsele din material plastic (specifice activității S.C. C. S.R.L.) cât și cu produsele din hârtie și carton (specifice activității S.C. B. S.R.L.).

Astfel, legătura directă dintre cele două piețe adiacente rezultă din chiar detalierea costurilor proiectului pe fiecare categorie de cheltuială, în care s-a prevăzut expres necesitatea achiziționării unui sistem de ambalare, fiind evident că fabricarea mediilor de cultură pentru diagnostic include utilizarea unor articole din hârtie de carton cel puțin pentru ambalarea produselor, dacă nu chiar pentru elemente componente.

De altfel, așa cum se poate observa din analiza documentației existente la dosar, cele trei societăți sunt întreprinderi legate din perspectiva dispozițiilor art. 4

2

din Legea nr. 346/2004, pentru că acționarul principal al recurentei-reclamante, dl. D. deținea 50% din părțile sociale ale C. și 90% din părțile sociale ale B. S.R.L., în condițiile în care toate cele trei societăți își desfășoară activitatea pe aceeași piață.

Prin urmare, în mod corect s-a apreciat că A. S.R.L. nu se încadra în categoria întreprinderilor mici la data semnării contractului de finanțare (17.02.2014) și ca atare, nu trebuia să beneficieze de asistență financiară nerambursabilă în procent de 70% din total costuri eligibile, ci în cuantum de 60% corespunzătoare unei întreprinderi mijlocii.

Față de cele învederate, afirmația recurentei-reclamante în sensul că în cauză au fost încălcate dispozițiile art. 8 din Legea nr. 346/2004 potrivit cărora controlul respectării prevederilor acestui act normativ în ceea ce privește stabilirea numărului mediu anual de salariați se exercită de Inspecția Muncii, pe baza datelor din Registrul general de evidență a salariaților și a evidențelor proprii este nefondată.

Corelativ și susținerea referitoare la controlul respectării dispozițiilor legale privind declararea cifrei de afaceri nete anuale și a activelor totale se exercită de Ministerul Finanțelor Publice, pe baza situațiilor financiare anuale, este nefondată.

Aceasta întrucât așa cum se poate observa din analiza actelor administrative contestate și cum instanța de fond în mod corect a reținut, echipa de control nu a verificat nici numărul salariaților și nici cifra de afaceri netă anuală declarată de societate ci existența legăturii dintre societăți din perspectiva art. 4

2

din Legea nr. 346/2004.

Astfel, este important de precizat faptul că potrivit art. 4

4

alin. (4) din Lege, întreprinderile între care există oricare dintre raporturile descrise mai sus, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acționează de comun acord, sunt de asemenea, considerate întreprinderi legate, dacă își desfășoară activitatea sau o parte din activitate pe aceeași piață relevantă ori pe piețe adiacente.

Iar alin. (5) al art. 4

4

stabilește faptul că o piață adiacentă, este acea piață a unui produs sau a unui serviciu situată direct în amonte ori în aval pe piața în cauză; or, în prezenta cauză, așa cum s-a arătat, activitatea recurentei-reclamante de producție de mase plastice și medii de cultură pentru diagnostic este în strânsă legătură cu fabricarea produselor din material plastic (specifice activității C. S.R.L.) cât și cu a produselor din hârtie și carton (specifice activității B. S.R.L.).

Prin urmare, din perspectiva dispozițiilor legale incidente aplicabile situației de fapt, instanța de fond în mod corect a confirmat constatările echipei de control în sensul că la momentul depunerii cererii de finanțare - 17.02.2012, A. S.R.L. a declarat că se încadrează în categoria întreprinderilor mici.

Astfel, neîncadrându-se în categoria întreprinderilor mici la data semnării contractului de finanțare, recurenta-reclamantă nu trebuia să beneficieze de asistență financiară nerambursabilă în procent de 70% din totalul costurilor eligibile.

Nu în ultimul rând, nici afirmația recurentei-reclamante referitoare la nerespectarea dispozițiilor art. 15 alin. (2) din Constituție respectiv ale art. 6 alin. (1) C. civ., este nesustenabilă, întrucât echipa de control a verificat îndeplinirea condițiilor de eligibilitate în raport de dispozițiile legale în vigoare la momentul aprobării ajutorului financiar nerambursabil.

Astfel, valoarea maximă a finanțării nerambursabile se calculează în funcție de categoria de întreprinderi eligibile (mici sau mijlocii) și în funcție de locația de implementare a proiectului, toate cerințele a căror încălcare s-a constatat fiind prevăzute în Ghidul Solicitantului 2011, Instrucțiunea nr. 4254/26.02.2015 neavând decât rolul de a reglementa procedura de control ex-post, și nicidecum de a stabili cerințe noi care să fie aplicate retroactiv.

II. Procedura de soluționare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluția din 24 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 22 octombrie 2019.

III. Soluția instanței de recurs

În privința motivelor invocate de reclamantă cu privire la încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, Curtea a reținut că autoritatea publică pârâtă a realizat o analiză judicioasă a dispozițiilor legale incidente în cauză, răspunzând argumentelor contestatoarei prin raportare la obiectul contestației administrative, Decizia nr. 1692 din 03.02.2016 fiind pe larg motivată, în raport de prevederile art. 4

4

din Legea nr. 346/14.07.2004.

În speță, s-a constatat, ulterior încheierii contractului de finantare x/17.02.2014, că acționarul persoana fizica - D. deținea acțiuni atât la A. S.R.L., cat si la C. S.R.L. (50% din părțile sociale) și B. S.R.L. (90% din partile sociale).

În ceea ce privește motivul invocat de reclamantă privind încălcarea prevederilor art. 8 din Legea nr. 346/2004, s-a reținut că acestea privesc exclusiv controlul respectării prevederilor legii menționate, referitoare la stabilirea numărului mediu anual de salariați și, respectiv, la declararea cifrei de afaceri nete anuale și a activelor totale. În speță, nu acesta a fost obiectul controlului, care a privit Alerta de neregulă nr. 13879/15.06.2015 și Suspiciunea de neregulă nr. 14718/23.06.2015, pârâta fiind autoritatea competentă conform O.U.G. nr. 66/2011 și H.G. nr. 875/2011, raportarea la noțiuni prevăzute de Legea nr. 346/2004 fiind numai incidentală.

Nu au fost încălcate dispozițiile art. 15 alin. (2) din Constituția României sau ale art. 6 alin. (1) C. civ., deoarece au fost verificate condițiile de eligibilitate în raport cu dispozițiile legale în vigoare la momentul aprobării ajutorului financiar nerambursabil. Valoarea maximă a finanțării nerambursabile se calculează în funcție de categoria de întreprinderi eligibile (mici sau mijlocii) și în funcție de locația de implementare a proiectului, toate cerințele a căror încălcare s-a constatat fiind prevăzute în Ghidul solicitantului 2011, Instrucțiunea nr. 4254/26.02.2015 neavând decât rolul de a reglementa procedura de control ex-post, iar nu de a stabili cerințe noi, care să fie aplicate retroactiv.

În cadrul acestor controale ulterioare, se procedează la verificări aprofundate, la analizarea în detaliu a documentelor pentru a se verifica corectitudinea cu care au acționat beneficiarii finanțării. Astfel, pe lângă verificările efectuate pe fluxul de implementare a unui proiect de către serviciile de specialitate din cadrul Agenției, există și alte niveluri de control al căror scop îl reprezintă atât verificarea conformității și eligibilității proiectelor și a beneficiarilor, evaluării și selecției proiectelor, respectarea modului de atribuire a contractelor de achiziții și realitatea plăților, cât și verificarea modului de lucru al serviciilor de specialitate, ocazie cu care, în situația în care se constată abateri de la prevederile contractului de finanțare, legislația națională și de la condițiile de acordare a finanțării, se procedează la stabilirea debitului și recuperarea acestuia în conformitate cu legislația națională și comunitară în vigoare.

Așadar, dacă se constată cu ocazia unor verificări ulterioare că au fost încălcate prevederi ale legislației naționale sau comunitare, există obligația luării măsurilor de îndreptare a erorilor, respectiv recuperarea sumelor plătite eronat/necuvenit și încetarea valabilității contractelor de finanțare. Atât legislația care reglementează Programul Operațional Sectorial, cât și clauzele contractului de finanțare (art. 12 din contract, fila x) reglementează mecanismul controlului ulterior asupra proiectelor finanțate din fonduri nerambursabile, iar însușirea tezei reclamantei ar presupune lipsa de conținut a acestui mecanism.

Reclamanta nu contestă realitatea informațiilor cu privire la cele trei societăți, obținute de autoritatea de control de la O.N.R.C. și Consiliul Concurenței, ci împrejurarea că acestea ar fi fost legate, respectiv că societățile nu activează pe aceeași piață, întrucât ar avea obiecte de activitate total diferite.

În interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 4

4

din Legea nr. 346/2004, instanța a reținut că întreprinderile pot fi considerate întreprinderi legate, nu numai atunci când își desfășoară activitatea pe aceeași piață relevantă, ci și atunci când activitatea se suprapune parțial pe o piață relevantă, dar și pe piețe adiacente. O piață adiacentă este acea piață a unui produs sau a unui serviciu situată direct în amonte ori în aval pe piața în cauză.

Or, deși A. S.R.L. are ca obiect de activitate Cod CAEN 3250 (Fabricarea de dispozitive, aparate și instrumente medicale stomatologice), B. S.R.L. Cod CAEN 1729 (Fabricarea altor articole din hârtie și carton n.c.a.), iar C. S.R.L. Cod CAEN 2229 (Fabricarea altor produse din material plastic), aceste obiecte de activitate au fost considerate în mod corect prin actele contestate ca fiind "înrudite", adică definesc piețe ale unor produse situate direct în amonte/aval.

Luând în considerare descrierea activității A. din cererea de finanțare pentru proiectul "Fabrica de producție mase plastice și fabrica medii de cultură pentru diagnostic", se observă că nu numai produsele din material plastic (specifice activității C. S.R.L.) servesc scopului activității, ci și produsele din hârtie si carton (specifice activității B. SRL).

Legătura directă între cele două piețe adiacente rezultă din însăși detalierea costurilor proiectului pe fiecare categorie de cheltuială, în care s-a prevăzut expres necesitatea achiziționării unui sistem de ambalare, fiind evident că fabricarea mediilor de cultură pentru diagnostic include utilizarea unor articole din hârtie și carton, cel puțin pentru ambalarea produselor, dacă nu chiar pentru elemente componente.

Așa fiind, s-a reținut că reclamanta A. S.R.L. era întreprindere legata cu C. S.R.L. si B. S.R.L., prin intermediul actionarului sau principal, dl. D., astfel că nu trebuia să beneficieze de asistența financiară nerambursabilă în procent de 70% din total costuri eligibile, ci în cuantum de 60%, corespunzătoare unei întreprinderi mijlocii, astfel cum în mod corect s-a constatat ca efect al legăturii cu celelalte două societăți, luându-se în considerare numărul mediu anual de angajați, cifra de afaceri și activele totale (art. 4 din Legea nr. 346/2004 privind stimularea înființării și dezvoltării întreprinderilor mici și mijlocii).

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința atacată în raport de motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a apărărilor expuse de intimata pârâtă, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat.

Prima critică cuprinsă în cererea de recurs vizează împrejurarea că, în mod greșit a reținut instanța de fond că în cauză nu s-au încălcat dispozițiile art. 6 alin. (1) C. civ. și ale art. 15 alin. (2) din Constituția României, întrucât, atât la momentul depunerii proiectului cât și la momentul aprobării lui, societatea era întreprindere mică, îndeplinind întocmai toate condițiile din Ghidul solicitantului, modificarea privind încadrarea societății în categoria întreprinderilor mijlocii intervenind ulterior.

Înalta Curte apreciază însă, că acest motiv nu poate fi reținut pentru aprecierea ca nelegală a sentinței atacte, în condițile în care nu este posibilă o eventuală raportare la acte normative, ulterioare aprobării proiectului, în raport de care să se constate o încălcare a principiului neretroactivității legii.

Astfel, este de remarcat că Instrucțiunea nr. 2457/26.02.2015 impune OI POS CCE o reverificare a condițiilor de eligibilitate, respectiv încadrarea beneficiarului, la data semnării contractului, în condițiile de eligibilitate pentru care a depus formularul Anexei 2 - Calculul pentru Întreprinderi partenere sau legate din Legea nr. 346/2004 și Declarația privind încadrarea în categoria IMM (art. 1). Este vorba, așadar, de o reverificare prin raportare la condițiile inițiale ce trebuiau îndeplinite de beneficiari, și nu prin raportare la acte normative noi, care să prevadă îndeplinirea de către solicitanți a altor cerințe decât cele inițiale.

În acest sens, trebuie subliniat că Legea nr. 346/2004, era în vigoare atât la data depunerii cererii de finanțare - 19.08.2011 - cât și la data încheierii contractului de finanțare - 17.02.2014.

În aceeași ordine de idei, nu poate fi reținută susținerea recurentei potrivit căreia încadrarea societății în categoria întreprinderilor mijlocii a intervenit ulterior acestor momente (data depunerii cererii de finanțare și data încheierii contractului de finanțare), întrucât după cum rezultă din informațiile furnizate de ONRC și Consiliul Concurenței, societatea recurentă era întreprindere mijlocie în anii 2012 și 2013, prin calitatea de asociat și administrator statutar a numitului D. la societatea recurentă, precum și aceea de asociat în proporții considerabile la celelalte două societăți - C. S.R.L., cu 50% din părțile sociale și B. S.R.L., cu 90% din părțile sociale, aspect necontestat de către recurentă.

De altfel, calitatea de întreprindere mijlocie a dobândit-o recurenta datorită legăturii cu celelalte două societăți, prin raportare la numărul total de angajați (50, pentru anul 2010 și 56, pentru anul 2011, în cazul reclamantei); și, respectiv, cifra de afaceri netă anuală sau activele totale (inclusiv 50 milioane de euro, sau inclusiv 43 milioane de euro).

În ceea ce privește cel de-al doilea motiv de nelegalitate a sentinței atacate - încălcarea prevederilor art. 8 din Legea nr. 346/2004, întrucât echipa de control și-a cules datele cu privire la cele trei societăți de la O.R.N.C. și Consiliul Concurentei (și nu prin intermediul instituțiilor abilitate să efectueze controlul respectării prevederilor referitoare la stabilirea numărului mediu anual de salariați; și, respectiv la declararea cifrei de afaceri nete anuale și a activelor totale care sunt indicate în mod expres de legiuitor: Inspecția Muncii, pe baza datelor din Registrul general de evidență a salariaților și a evidențelor proprii, și Ministerul Finanțelor Publice, pe baza situațiilor financiare anuale) - Înalta Curte constată că nici acest motiv nu este întemeiat.

Aceasta întrucât în cauză instanța nu a fost chemată să analizeze legalitatea unui control derulat de către Inspecția Muncii sau Ministerul Finanțelor Publice, în considerarea atribuțiilor conferite de legiuitor prin intermediul art. 8 alin. (1) și (2) din Legea Nr. 346/2001; ci, legalitatea încadrării societății reclamante în categoria întreprinderilor mijlocii. Or, recurenta nu a contestat starea de fapt, în ceea ce privește legătura dintre societăți, numărul de angajați și cifra de afaceri netă anuală sau cea a activelor totale, și a reclamant încălcarea prevederilor legale aplicabile, din perspectiva nerespectării principiului neretroactivității legi; și mai mult criticile acesteia vizau nerespectarea de către instanța de fond a principiului neretroactivității legii civile.

Și, în fine, recurenta a apreciat nelegalitatea sentinței atacate prin raportare la reținerea de către prima instanță că în proiectul depus de reclamantă s-a prevăzut expres necesitatea achiziționării unui sistem de ambalare, argument care însă nu a fost avut în vedere de către Autoritatea de Management.

Înalta Curte apreciază, însă, că acest argument a fost invocat de către instanța de fond pentru a justifica, suplimentar, raționamentul care a stat la baza concluziei că recurenta ar fi societate legată cu celelalte două: considerarea obiectelor de activitate ale societăților ca fiind înrudite, detalierea costurilor proiectului pe fiecare categorie de cheltuială, existența aceluiași asociat, reprezentativ, în structura celor trei societăți.

Oricum, acest argument nu este cel care a format convingerea instanței de fond asupra naturii de întreprindere legată a reclamantei, ci acesta este doar unul, apreciat relevant de către prima instanță în justificarea soluției date.

Raportat la toate considerentele expuse mai sus, Înalta Curte apreciază că recursul declarat este nefondat, motiv pentru care în temeiul prevederilor art. 20 din Legea nr. 544/2004 și a dispozițiilor art. 497 alin. (1) teza II-a C. proc. civ., va dispune respingerea acestuia, cu consecința menținerii sentinței pronunțate de instanța de fond ca fiind legală.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 3049 din 14 octombrie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 26 noiembrie 2019.