ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5654/2019

Ședința publică din data de 14 noiembrie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, reclamanta U.A.T. Oraș Filiași a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția constatare și stabilire nereguli - Serviciul constatare și stabilire nereguli, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la 24.08.2016 nr. CSN 79017/24.08.2016 cu privire la contractul de finanțare nr. x/29.03.2011, proiect cod SMIS11297 cu titlul "Modernizarea străzilor, trotuarelor și înființare parcări auto în orașul Filiași, județul Dolj", beneficiar Unitatea Administrativ Teritorială orașul Filiași.

Prin sentința nr. 208 din 29 martie 2017, Curtea de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de UAT Oraș Filiași, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene.

A anulat nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/24.08.2016 și decizia nr. 404/07.11.2016 emise de pârâtul MDRAPFE.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În dezvoltarea motivelor de recurs, Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene a arătat, în esență, următoarele:

- potrivit legislației privind achizițiile publice, atunci când se impun cerințe minime de calificare, autoritatea contractantă trebuie să motiveze introducerea acestor cerințe într-o notă justificativă, care trebuie să cuprinsă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza acestor cerințe minime, deoarece alegerea acestei soluții reprezintă o situație de excepție, nu o regulă;

- soluția instanței de fond este greșită cu privire la aprecierea că intimata ar fi justificat această cerință. Astfel, o justificare de tipul "cerința minimă se justifică prin necesitatea ca riscul neîndeplinirii contractului din cauza lipsei capacității tehnice și/sau profesionale să fie redus" nu constituie o veritabilă motivare;

A motiva înseamnă a arăta punctual care au fost considerentele avute în vedere de autoritatea contractantă atunci când a apreciat că numai un operator economic care îndeplinește condiția de a demonstra, printr-o declarație bancară prezentată în original că dispune de sau are acces la lichidități, linii de credit sau la alte instrumente financiare în valoare de minim 5.000.000 RON poate realiza contractul.

- reținerea instanței de fond că cerința a fost motivată în mod corespunzător de către intimată, este eronată întrucât, după cum se poate observa din conținutul Notei nr. x/4.07.2011 justificarea a fost următoarea "pentru ca riscul neîndeplinirii contractului din cauza lipsei capacității financiare a contractantului să fie redus și avându-se în vedere valoarea, natura și complexitatea contractului";

După cum se poate observa, această motivare apreciată ca suficientă de către instanță, constă practic în propunerea unei cerințe minime de calificare pentru evaluarea capacității tehnice a ofertanților, fără a evidenția relevanța acesteia în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, astfel nefiind îndeplinite cerințele art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, conform cărora autoritatea contractantă trebuie să motiveze cerințele minime impuse.

Astfel, reclamanta a limitat accesul la procedura de licitație și a altor operatori economici atunci când a solicitat acestora să prezinte declarații bancare, în original, prin care se confirmă faptul că dispun sau au acces la lichiditate, linii de credit sau alte instrumente financiare în valoare de minim 5.000.000 RON.

Prin urmare și alți potențiali ofertanți ar fi putut executa lucrarea a cărei complexitate nu a fost analizată de instanța de fond, în condițiile impuse de intimata-reclamantă, dacă aceasta nu ar fi solicitat în mod restrictiv condiția mai sus menționată.

Prin întâmpinarea depusă la data de 26.07.2017, intimata-reclamantă a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței atacate.

Arată intimata că, în realitate nu s-a produs nicio restricționare a participării la procedura de atribuire a contractului, în condițiile în care au fost depuse 7 oferte care au fost admise.

Examinând sentința recurată, prin prisma motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și a apărărilor din întâmpinare Înalta Curte de Casație și Justiție reține următoarele:

Intimata-reclamantă a supus controlului de legalitate al instanței de contencios administrativ, în temeiul dispozițiilor art. 51 din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 414/07.11.2016 emisă de recurentul-pârât, prin care a fost respinsă contestația formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/24.08.2016.

În fapt prin actele administrative-fiscale contestate, intimatei-reclamante i-a fost aplicată o corecție financiară de 5% din valoarea contractului, anume suma de 457.000 RON și TVA de 109.680 RON cu privire la contractul de finanțare nr. x/29.03.2011, proiect SMIS 11297 cu titlul "Modernizarea străzilor, trotuarelor și înființare parcări auto în orașul Filiași, județul Dolj, reținându-se că cerința minimă de calificare și selecție potrivit căreia "ofertantul trebuie să demonstreze printr-o declarație bancară prezentată în original, că dispune de sau are acces la lichidități, linii de credit sau de alte instrumente financiare în valoare minimă de 5.000.000 RON" este restrictivă și nu este justificată prin fișa de date a achiziții.

Prima instanță, soluționând cauza a admis acțiunea și a anulat actele administrative-fiscale, reținând că reclamanta în calitate de autoritate contractantă și-a îndeplinit obligațiile legale ce prevăd că atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1), autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă.

A statuat curtea de apel că există o justificare a introducerii acestei cerințe, nefiind încălcat principiul proporționalității la stabilirea nivelului cerințelor minime.

Soluția primei instanțe este împărtășită și de instanța de control judiciar, întrucât reflectă, interpretarea și aplicarea corectă a dispozițiilor legale incidente în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate.

Înalta Curte reține că neregula identificată de autoritatea publică a constat în stabilirea unei cerințe restrictive, anume "acces la lichidități, linii de credit sau la alte instrumente financiare în valoare de minim 5.000.000 RON", cerință pentru care nu există o justificare raportat la riscul de neîndeplinire a contractului.

Potrivit dispozițiilor art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 (în vigoare la data încheierii contractului):

(1) Criteriile de calificare și selecție stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit;

(2) Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească.

Totodată, potrivit prevederilor art. 8 din H.G. nr. 925/2006, în stabilirea criteriilor de calificare și selecție:

(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

Intimata-reclamantă a explicat în cuprinsul Notei justificative nr. x/4.07.2011 că pentru stabilirea cerințelor minime de calificare referitoare la situația economică și financiară, la capacitatea tehnică și profesională, parte integrantă din documentația de atribuire, necesitatea îndeplinirii cerinței mai sus menționate astfel încât riscul neîndeplinirii contractului din cauza lipsei capacității financiare a ofertantului să fie redus.

De asemenea, au fost avute în vedere: natura, complexitatea contractului, dar și valoarea acestuia, anume 10.653.519 RON echivalentul sumei de 2.489.139 RON fără TVA, astfel că în mod corect judecătorul fondului a apreciat că exista o justificare a introducerii acestei cerințe și nu exista o încălcare a principiului proporționalității la stabilirea nivelului cerințelor minime.

Nu se poate reține nici restricționarea nemotivată a participării la procedura de atribuire în condițiile în care la procedură au participat 7 operatori economici ale căror oferte au fost admise neexistând situații de descalificare pentru neîndeplinirea cerințelor minime de calificare referitoare la situația economică și financiară.

Așadar, constatarea autorității pârâte în sensul că reclamanta a încălcat principiile privind: garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici și asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice prin aplicarea procedurilor de atribuire, nu se verifică în prezenta cauză.

În consecință, nefiind identificate motive de casare prin prisma criticilor formulate, Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 496 C. proc. civ. și ale art. 20 din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene împotriva sentinței nr. 208 din 29 martie 2017 a Curții de Apel Craiova, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 14 noiembrie 2019.