ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2011/2020

Circumstanțele cauzei Prin cererea formulată la data de 03.04.2017 reclamanta S.C. Cez Vânzare S.A. a solicitat în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională de Reglementare în domeniul Energiei (în continuare A.N.R.E.) anularea deciziei nr. 206/2017, prin care pârâta a constatat că societatea reclamantă: emisă de pârât. - beneficiază de drepturi exclusive sau speciale în calitatea sa de titular al licenței pentru activitatea de furnizare a energiei electrice - licența nr. x acordată prin decizia președintelui ANRE nr. 361 din 15.03.2007 valabilă până al 15.03.2017, dată la care produce efecte licența nr. 2011 acordată prin decizia președintelui ANRE nr. 175/15.02.2017- desemnat furnizor de ultimă instanță prin ordinul președintelui ANRE nr. 35 din 2014; - reprezintă o entitate contractantă în sensul dat de art. 4 alin. (1) lit. c) din Legea 99/2016 privind achizițiile sectoriale.

Hotărârea instanței de fond Prin sentința nr. 4571 din 24 noiembrie 2017 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins ca neîntemeiate excepția inadmisibilității ca urmare a neîndeplinirii procedurii prealabile dar și acțiunea formulată de reclamanta S.C. Cez Vânzare S.A. în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională de Reglementare în domeniul Energiei.

Recursul exercitat în cauză Împotriva sentinței a declarat recurs reclamanta S.C. CEZ Vânzare S.A. criticând-o pentru nelegalitate și solicitând casarea hotărârii, rejudecarea acțiunii și admiterea acesteia astfel cum a fost formulată. Considera ca instanța de fond in mod netemeinic si nelegal a considerat că societatea CEZ Vânzare S.A. ("CEZ Vânzare") beneficiază de drepturi exclusive sau speciale și, în consecință, reprezintă o entitate contractantă în sensul art. 4 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 99/2016. Instanța de fond nu a avut in vedere ca în cuprinsul solicitării transmise de societatea reclamantă și înregistrate la ANRE cu nr. 5601/01.08.2016, a arătat motivele pentru care CEZ Vânzare nu se califică drept entitate contractantă. Instanța de fond nu a analizat punctual si nu s-a pronunțat pe principalele argumente pentru care CEZ Vânzare nu poate fi considerată ca beneficiara de drepturi exclusive sau speciale în sensul Legii nr. 99/2016 și, prin urmare, nu se califică drept entitate contractantă în sensul aceleiași legi: 1. CEZ Vânzare acționează pe o piață concurențială și nu beneficiază de drepturi exclusive sau speciale CEZ Vânzare prestează activitatea de furnizare a energiei electrice în temeiul Licenței pentru activitatea de furnizare a energiei electrice nr. 2011 acordată prin Decizia președintelui ANRE nr. 175/15.02.2017 ("Licența"). În ceea ce privește activitatea de furnizare a energiei electrice, aceasta reprezintă o activitate comercială la care accesul nu este restricționat. Astfel, activitatea de furnizare a energiei electrice poate fi desfășurată de orice entitate care deține o licență de furnizare, mai ales in condițiile in care exista alte 198 persoane juridice care desfășoară aceeași activitate, in baza unei Licențe emise de ANRE in acest scop. (lista furnizorilor de energie electrica licențiați de ANRE, descărcata de pe site-ul oficial au autorității, a fost depusa la dosarul cauzei). Astfel, potrivit art. 8 alin. (2) din Legea nr. 123/2012 a energiei electrice și gazelor naturale ("Legea nr. 123/2012"), "producerea, transportul, serviciul de sistem, distribuția și furnizarea energiei electrice, precum și activitățile de administrare a piețelor centralizate de energie electrică se desfășoară pe bază de licențe acordate în condițiile prezentei legp, iar, conform art. 9 alin. (4) din același act normativ, "procedura de acordare, modificare, suspendare și retragere a autorizațiilor și licențelor, termenele și condițiile de acordare, constând în: criterii, limite de putere, atestări, avize, garanții și altele asemenea, diferențiate pe categorii de capacități și activități supuse autorizării, se stabilesc prin regulament aprobat prin ordin al președintelui ANRE,,. în aplicarea acestor prevederi legale, conform art. 15 alin. (1) din Regulamentul pentru acordarea licențelor și autorizațiilor în sectorul energiei electrice, aprobat prin Ordinul ANRE nr. 12/2015 ("Regulamentul de Licențiere"), "pot solicita acordarea de autorizații/licențe persoanele juridice/fizice române sau străine", iar acestea se acordă oricărui solicitant care îndeplinește criteriile obiective prevăzute, fără a exista o limitare a numărului de licențe care pot fi emise. Prin urmare, având în vedere cele de mai sus, precum și dispozițiile art. 4 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 99/2016, drepturile conferite CEZ Vânzare în temeiul Licenței pentru desfășurarea activității de furnizare a energiei electrice nu sunt drepturi exclusive sau speciale în sensul art. 3 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 99/2016. 2. Activitatea desfășurată de CEZ Vânzare pe piața de energie electrica nu este activitate relevantă în sensul art. 6 alin. (1) din Legea nr. 99/2016. Instanța de fond nu a avut in vedere ca in conformitate cu art. 3 lit. t) din Legea nr. 99/2016 sunt considerate drepturi exclusive sau speciale acele drepturi acordate de o entitate competentă prin orice act legislativ sau act administrativ al cărui efect constă în limitarea exercitării unei activități relevante la una sau mai multe entități și care afectează substanțial capacitatea altor entități de a desfășura o astfel de activitate. Astfel, instanța de fond nu a avut in vedere ca orice persoana poate avea acces la rețelele de transport si distribuție a energiei electrice. Conform art. 3 pct. 25 din Legea nr. 123/2012, furnizarea de energie electrică este activitatea de vânzare de energie electrică către clienți, activitate care presupune strict o activitate de comercializare a energiei electrice si care nu este prevăzuta printre activitățile relevante prevăzute de art. 6 din Lg. 99/2016. Prin urmare, furnizarea de către CEZ Vânzare a energiei electrice pe piața nu reprezintă o activitate relevantă în sensul Legii nr. 99/2016, mai ales ca asa cum am arătat, pe piața de energie electrica operează 198 de furnizori de energie electrica, care au acces la instalațiile de transport si distribuție a energiei electrice. Conform licenței de furnizare orice operator licențiat este îndreptățit sa furnizeze energie electrica către consumatorii finali oriunde pe teritoriul României, astfel nu se poate susține ca ceilalți operatori licențiați de furnizare a energiei electrice ar putea fi afectați in capacitatea de a desfășura o astfel de activitate. Pe cale de consecință, nedesfășurând o activitate relevantă, CEZ Vânzare nu se califică drept entitate contractantă, asa cum in mod eronat a reținut instanța de fond, având in vedere ca desfășurarea unei activități relevante fiind una dintre condițiile prevăzute la art. 4 alin. (1) din Legea nr. 99/2016 pentru încadrarea unei entități în noțiunea de entitate contractantă. 3. Calitatea de furnizor de ultima instanța nu presupune drepturi exclusive sau speciale care sa influnteze in mod direct prețul energiei electrice la clientul final. Instanța de fond nu a avut in vedere ca un element esențial in analiza conferirii sau nu de drepturi exclusive sau speciale trebuie analizata si din perspectiva modalității de stabilire a prețului pe care ii plătesc clienții finali ai furnizorului serviciului universal. Prețul facturat de furnizorul de ultima instanța de la clienții finali se stabilește in baza unor metodologii si procese stricte stabilite de către ANRE si care nu intra sub incidența achizițiilor sectoriale, respectiv in baza Metodologiei de stabilire a tarifelor aplicate de furnizorul de ultima instanța clienților finali, aprobat prin Ordinul ANRE nr. 92/2015(Metodologia). Astfel, in baza acestei Metodologii, ANRE a stabilit reguli clare privind modalitatea de stabilire a tarifelor aplicate clienților finali ai furnizorului de ultima instanța. Metodologia stabilește principalele elemente si modalitatea de determinare a tarifelor aplicate clienților finali ai Furnizorului, stabilind atât modalitatea de calcul al tarifelor CPC(Componenta de Piața Concurentiala) cat si a tarifelor UI(Ultima Instanța). In acest sens, conform art. 28 din Metodologie, ANRE avizează semestrial tarifele C. proc. civ., tarife care, in baza art. 17 din Metodologie, stau la baza stabilirii si a tarifelor UI. Un element esențial in stabilirea acestor tarife ii reprezintă faptul ca respectiva cantitate de energie electrica aferenta clienților finali ai furnizorului de ultima instanța, pentru serviciul universal, se achiziționează prin intermediul unei piețe specializate, respectiv pe PCSU(Piata Centralizata a Serviciului Universa), sub stricta supraveghere a ANRE. In acest sens subliniem faptul ca aceasta cantitate se achiziționează in urma unei licitații realizata de către ANRE pe PCSU, urmata de încheierea de contracte in baza contractelor cadru. Totodată, achizitia de energie electrica se realizează in baza unor reguli stricte care intra sub autoritatea si supravegerea ANRE, pe principii de transparenta si nediscriminare, respectiv pe PCCB (Piata Centralizata a Contractelor Bilaterale), PZU (Piata pentru Ziua Următoare) si PI (Piata Intrazilnica). In condițiile in care preturile energiei electrice practicate de către Furnizor sunt stabilite in conformitate cu reglementari aprobate de AN RE si aceasta energie este achiziționată doar de pe piețe reglementate si supravegeate de către AN RE rezulta pe cale de onsecinta ca nu se poate susține ca Furnizorul ar beneficia de drepturi exclusive sau speciale. Un element esențial in soluționarea prezentului litigiu este si faptul ca potrivit art. 22 alin. (1), din Legea nr. 123/2012 a energiei electrice si gazelor naturale cu modificările si completările ulterioare, furnizarea de energie electrică în condițiile reglementate se realizează pentru asigurarea alimentării cu energie electrică a clienților noncasnici până la data de 31 decembrie 2013, respectiv pentru clienții casnici până la data de 31 decembrie 2017.

Pentru activitatea desfășurată de CEZ Vânzare, aceasta nu beneficiază de drepturi exclusive sau speciale. Faptul ca CEZ Vânzare este furnizor de ultima instanța pe zona a șapte judete (Dolj, Argeș, Teleorman, Olt, Vâlcea, Mehedinți si Gorj), nu presupune ca aceasta entitate ar beneficia de drepturi exclusive sau speciale. Conform art. 54 din Legea nr. 123/2012, furnizorii de ultimă instanță se desemnează de către ANRE dintre furnizorii existenți pe piața de energie, prin mecanisme concurențiale, pe baza unui regulament care stabilește modalitățile și criteriile de selecție a acestora, pentru fiecare categorie de clienți finali pe care aceștia îi deservesc. Rolul furnizorilor de ultima instanța este stabilit de a art. 53 din Legea nr. 123/2012, care prevede obligația de a asigura serviciul universal clienților prevăzuți la art. 55 alin. (1) lit. b) din aceasta lege, precum si clienților finali al căror furnizor se află în situația de a i se retrage licența de furnizare în cursul desfășurării activității sau în orice altă situație identificată de autoritatea competentă în care clienții finali nu au asigurată furnizarea de energie electrică din nicio altă sursă. Prin urmare, susținerile instanței de fond privind existenta unor drepturi speciale sau exclusive de care ar beneficia societatea reclamantă, prin prisma faptului ca are calitatea de titular a unei licențe pentru activitatea de furnizare a energiei electrice si este furnizor de ultima instanța, sunt netemeinice si nelegale. 4. Apărările formulate în cauză Intimata pârâtă Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei a depus întâmpinare, solicitând respingerea recursului, ca nefondat.

Aspecte de fapt și de drept relevante în cauză Prin adresa nr. x/27.07.2016, recurenta reclamantă i-a solicitat pârâtei să constate inexistența unui drept exclusiv sau special în sensul Legii 99/2016 privind achizițiile sectoriale. Prin decizia a cărei anulare este solicitată, Autoritatea a constatat că reclamanta beneficiază de drepturi exclusive sau speciale în calitatea sa de titular al licenței pentru activitatea de furnizare a energiei electrice precum și că aceasta reprezintă o entitate contractantă în sensul dat de art. 4 alin. (1) lit. c) din Legea 99/2016 privind achizițiile sectoriale. Instanța de fond a reținut următoarele: - drepturile reclamantei sunt conferite prin acte ale unei entități competente în sensul art. 3 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 99/2016; - reclamanta este titulară a licenței pentru activitatea de furnizare a energiei electrice - licența nr. x, acordată prin decizia pentru activitatea de furnizare a energiei electrice - licența nr. x acordată prin decizia președintelui ANRE nr. 361 din 15.03.2007 valabilă până la 15.03.2017, dată la care produce efecte licența nr. 2011 acordată prin decizia președintelui ANRE nr. 175/15.02.2017; - în raport de dispozițiile art. 8 alin. (2) din Legea nr. 123/2012, reclamanta este furnizor de ultimă instanță desemnat prin Ordinul președintelui ANRE nr. 35 din 2014; - activitatea desfășurată este o activitate relevantă în sensul dispozițiilor art. 6 alin. (1) din Legea nr. 99/2016. Dispozițiile art. 4 alin. (1) din Legea 99/2016 stabilesc: "Au calitatea de entitate contractantă în sensul prezentei legi orice entitate care desfășoară una dintre activitățile relevante prevăzute la art. 5-11 și care se încadrează în una dintre următoarele categorii: a) entități contractante în sensul art. 3 alin. (1) lit. e); b) întreprinderile publice în sensul art. 3 alin. (1) lit. bb); c) oricare subiect de drept, altul decât cele prevăzute la lit. a) și b) care funcționează în baza unor drepturi exclusive sau speciale, astfel cum sunt definite la art. 3 alin. (1) lit. t), acordate de o entitate competentă; d) oricare asociere, inclusiv temporară, formată de una sau mai multe entități prevăzute la lit. a)-c).

Soluția instanței de recurs Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă, circumscrise dispozițiilor art. 488 pct. 8 C. proc. civ., a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei-pârâte, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare. Înalta Curte reține că societatea recurentă are calitatea de titulară a unei licențe cu nr. x pentru activitatea de furnizare a energiei electrice precum și calitatea de furnizor de ultimă instanță, desemnat prin Ordinul președintelui ANRE nr. 35 din 2014. Conform Condițiilor specifice asociate licenței pentru activitatea de furnizare a energiei electrice, CEZ VÂNZARE S.A. are obligația să asigure furnizarea energiei electrice, la tarile reglementate, clienților finali, care au dreptul să aleagă aceste tarife pentru locurile de consum amplasate în județele Argeș, Dolj, Gorj, Olt, Mehedinți, Teleorman și Vâlcea, până la data eliminării complete a tarifelor reglementate. De asemenea, CEZ are obligația, potrivit art. 8 alin. (1) al Regulamentului de furnizare a energiei electrice la consumatorii finali, aprobat prin Ordinul Președintelui ANRE nr. 64/2014, să asigure furnizarea energiei electrice în regim de serviciu universal/de ultimă instanță unor categorii de clienți casnici/noncasnici. Recurenta consideră că nu beneficiază de drepturi exclusive sau speciale și, în consecință, nu reprezintă o entitate contractantă în sensul art. 4 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 99/2016. În conformitate cu prevederile art. 4 alin. (1) din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, din categoria entităților contractante fac parte, pe lângă autoritățile, organismele și întreprinderile publice, orice subiecți de drept care desfășoară una dintre activitățile relevante identificate de același act normativ și care funcționează în baza unor drepturi exlusivc sau speciale acordate de o entitate competentă. Potrivit art. 6 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, sunt considerate activități relevante în domeniul energiei electrice: a) punerea la dispoziție sau exploatarea de rețele fixe destinate furnizării de servicii publice în domeniul producerii, transportului sau distribuției de energie electrică; b) livrarea în regim reglementat, a energiei electrice prin rețele de natura celor prevăzute la lit. a),, Cum drepturile exclusive sau speciale astfel cum sunt definite la art. 3 alin. (1). lit. t) din L.99/2016 reprezintă drepturile acordate de o entitate competentă prin orice act legislativ sau act administrativ al cărui efect constă în limitarea exercitării unei activități relevante la una sau mai multe entități și care afectează substanțial capacitatea altor entități de a desfășura o astfel de activitate, activitatea reclamantei recurente apare ca fiind una relevantă, drepturile sale în calitate de furnizor al energiei electrice fiind stabilite prin acte administrative emise de ANRE, entitate competentă în sensul art. 3, sus menționat. Astfel, cu privire la activitatea desfășurată de CEZ VÂNZARE S.A., de furnizare a energiei electrice, în calitate de titular al unei licențe acordate de ANRE, prin raportare la dispozițiile art. 6 alin. (1) lit. b) din L.99/2016, aceasta este o activitate relevantă și reglementată. Contrat susținerilor recurentei și în acord cu poziția procesuală exprimată de ANRE, Societatea CEZ VÂNZARE S.A. nu ar beneficia de un drept special sau exclusiv dacă drepturile i-ar fi fost acordate printr-o procedură în care s-a asigurat o publicitate adecvată și în care acordarea de drepturi s-a bazat pe criterii obiective. Astfel de proceduri sunt cele enumerate în Anexa 11 a Directivei 2014/25/UE privind achizițiile efectuate de entitățile care își desfășoară activitatea în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale și de abrogare a Directivei 2004/17/CE. Pentru sectorul energiei electrice, în Anexa II a Directivei menționate este inclusă numai procedura pentru "a acorda o autorizație sau o invitație de participare la procedura de ofertare pentru construirea de noi instalații pentru producția de energie electrică în conformitate cu Directiva 2009/72/CE. Cum Societatea CEZ VÂNZARE S.A. deține o licență pentru activitatea de furnizare a energiei electrice, desfășoară activitatea precizată la art. 6 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 99/2016 și beneficiază de drepturi speciale sau exclusive conform art. 3 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 99/2016, nu ne aflăm în ipoteza sus arătată. Proiectul de lege invocat de către recurentă prin notele de ședință din 11.05.2020 nu poate fi avut în vedere în soluționarea prezentei cauze, modificarea invocată cu privire la art. 75 din L.123/2012 nefiind regăsită în corpul legii la momentul pronunțării. De asemenea, adresa nr. x/31.10.2018 a ANAP nu poate să conducă la o altă soluție, la dosar existând un punct de vedere al Agenției Naționale pentru Achiziții Publice f-64 - 66 dosar fond, analizat de către intimată la emiterea deciziei și de către instanță, cu prilejul soluționării cauzei.

Temeiul legal al soluției adoptate în recurs Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta S.C. CEZ Vânzare S.A. împotriva sentinței nr. 4571 din 24 noiembrie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.