ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4198/2018

Deliberând asupra recursului de față, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în fața primei instanțe

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Casa Națională de Pensii Publice a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale pentru ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea în tot a Deciziei pârâtului nr. 1547 din 17 noiembrie 2014 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 22 septembrie 2014, precum și a tuturor actelor subsecvente emise în aplicarea acestei măsuri.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin Sentința civilă nr. 3392 din 16 decembrie 2015, a respins cererea formulată de reclamanta Casa Națională de Pensii Publice în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale, ca neîntemeiată.

Împotriva Sentinței civile nr. 3392 din 16 decembrie 2015 a declarat recurs reclamanta Casa Națională de Pensii Publice, invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

Recurenta a susținut că instanța de fond a interpretat excesiv dispozițiile legale aplicabile prin raportare la situația de fapt, în cadrul motivării fiind utilizate exclusiv aprecieri de ordin teoretic și în totală contradicție cu realitatea practică, specifică modului de desfășurare a procedurilor de achiziție publică.

În acest sens, a arătat că a făcut publice modificările operate asupra anumitor criterii de calificare, aceste modificări fiind aduse la cunoștința tuturor operatorilor economici interesați de participarea la procedura de atribuire în cadrul unei fișier atașat rubricii "Documentație, clarificări și decizii" aferentă anunțului de participare, fiind respectate dispozițiile art. 78 alin. (2), (3) din O.U.G. nr. 34/2006, în conformitate cu care autoritatea contractantă are obligația de a transmite răspunsurile de clarificare formulate tuturor operatorilor interesați de participarea la procedura de atribuire.

A considerat că a asigurat un grad de publicitate adecvat și că o ofertă nu se elaborează doar pe baza unor informații din cadrul anunțului de participare, ci prin raportare la toate criteriile/cerințele/regulile stabilite prin documentația de atribuire, iar orice persoană interesată să depună ofertă accesează întreg conținutul documentației de atribuire, deci și clarificările publicate de autoritatea contractantă.

Rolul unui anunț de tip erată este doar de a arăta modificările operate asupra informațiilor publicate în anunțul de participare.

A susținut, totodată, recurenta faptul că practic nu a produs niciun efect negativ prin nepublicarea anunțului de tip erată, neputând să restricționeze concurența în cadrul procedurii, în condițiile în care toate informațiile au fost publicate cu respectarea principiului transparenței, chiar dacă într-o altă secțiune a anunțului de participare.

A invocat și faptul că în mod greșit prima instanță nu a reținut încălcarea principiului proporționalității, consacrat de art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2001, în condițiile în care s-a aplicat o corecție financiară de 10% din valoarea Contractului de achiziție publică nr. x, deși a fost reținută o singură abatere, care nu a avut niciun efect negativ.

În plus, potrivit art. 6 alin. (3

3

) și art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, "pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție de natură formală, care nu au niciun potențial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale", respectiv: "pentru neregulile rezultate din abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție, care nu au niciun impact financiar, nu se aplică corecții financiare."

II. Procedura în fața instanței de recurs

Intimatul pârât a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

La rândul său, recurenta reclamantă a depus răspuns la întâmpinare, prin care a reiterat principalele argumente expuse în recurs.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Analiza motivelor de casare

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate și a dispozițiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

În ceea ce privește motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curte constată că acest motiv de casare nu este incident în cauză, nefiind de altfel dezvoltate de către recurenta reclamantă nici măcar formal argumente care să justifice invocarea sa.

Înalta Curte a arătat constant în jurisprudența sa că dispozițiile legale mai sus menționate, raportate la cele ale art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., impun cerința ca hotărârea să cuprindă motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția și cele pentru care s-au admis și, respectiv, s-au înlăturat cererile părților.

Or, hotărârea recurată cuprinde în mod evident argumentele pe care s-a întemeiat soluția de respingere a cererii de chemare în judecată cu care a fost învestită curtea de apel, chiar dacă soluția și argumentarea o nemulțumesc pe recurentă, nefiind identificate nici "motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei" pentru a se putea reține incidența motivului de casare invocat.

Referitor la invocarea motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., prin raportare la prevederile legislației din materia achizițiilor publice, Înalta Curte reține că recurenta reclamantă a supus controlului de legalitate al instanței de contencios administrativ Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 22 septembrie 2014, precum și Decizia nr. 1547 din 17 noiembrie 2014 emisă de pârâtul Ministerul pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale în soluționarea contestației administrative, prin care s-a aplicat și, respectiv, menținut corecția financiară de 10% din valoarea Contractului de achiziție nr. x din 28 decembrie 2011, încheiat în implementarea proiectului "Servicii publice online destinate cetățenilor, contribuabili și beneficiari ai sistemului public de pensii și din sistemul accidentelor de muncă și al bolilor profesionale" - cod SMIS 144430.

Este nefondată critica recurentei privind interpretarea "excesivă" de către instanța de fond a prevederilor legale incidente.

Legiuitorul însuși a acordat formalității de publicare a cerințelor de calificare și/sau selecție o importanță aparte, ce reiese cu evidență din art. 33 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, care stipulează expres că "cerințele/criteriile de calificare și/sau selecție, care se regăsesc în caietul de sarcini ori documentația descriptivă și care nu sunt preluate în fișa de date/invitația de participare/anunțul de participare, sunt considerate clauze nescrise", precum și din art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, în conformitate cu care "în cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE și 18/2004/CE."

Așadar modalitatea de aducere la cunoștința posibililor ofertanți a modificărilor aduse documentației de atribuire nu este lăsată la aprecierea autorității contractante, fiind impusă emiterea unui anunț de tip erată.

Chiar dacă prin modificarea cerințelor recurenta a intenționat să înlăture caracterul restrictiv al acestora, ea nu a procedat și la efectuarea unei publicități adecvate, pentru ca această modificare să fie vizibilă imediat oricărui potențial ofertant.

Susținerea recurentei în sensul că ar fi asigurat competiția și respectarea principiului transparenței prevăzut de art. 2 lit. d) din O.U.G. nr. 66/2011, chiar în situația omisiunii publicării unui anunț de tip erată, nu poate fi primită, în condițiile existenței unei reglementări exprese care impunea obligația de publicare a anunțului de tip erată și a realității incontestabile a efectelor negative ale abaterii, constând în aceea că la procedură s-au înscris doar 3 ofertanți, o singură ofertă fiind admisibilă și conformă (cea care a avut și prețul cel mai mare).

Prin nepublicarea anunțului tip erată a fost restricționat accesul operatorilor economici la procedura de achiziție, pentru că din consultarea anunțului de participare și fișei de date a achiziției potențialul ofertant lua la cunoștință de anumite cerințe fără să i se atragă atenția că acele cerințe au fost modificate, astfel încât - dacă constata că nu îndeplinește aceste cerințe exista o probabilitate foarte mare să nu mai consulte în amănunt restul documentației și, implicit, să nu cunoască modificările intervenite.

În mod corect, deci, prima instanță nu a reținut incidența în cauză a dispozițiilor art. 6 alin. (3

3

) și art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, invocate de recurentă.

În deplin acord cu judecătorul fondului, Înalta Curte apreciază și că recurenta nu poate invoca în favoarea sa dispozițiile art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 11 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, de vreme ce ea este cea care a impus prin Fișa de date a achiziției cerințe cu încălcarea acestor prevederi legale.

În ceea ce privește solicitarea subsidiară de reducere a corecției, Înalta Curte mai reține că această corecție financiară a fost stabilită în temeiul lit. A) pct. 8 din anexa la H.G. nr. 519/2014, care dispune că se aplică o corecție de 25%, sau, după caz, 10 ori 5% în situația în care "anunțul de participare nu descrie suficient de detaliat criteriile de selecție (...)".

Or, examinând cuprinsul anunțului de participare și al eratei la acesta, constată că, în speță, nu au fost detaliate corespunzător criteriile/cerințele de calificare/selecție privind managerul de proiect, expertul fonduri structurale, de vreme ce în anunțul de participare și erata la acesta nu s-au indicat pentru cele două categorii de experți faptul că sunt cerințe minime obligatorii deținerea de diplome sau certificate de absolvire a unor cursuri de management de proiect acreditat de MMFPS și/sau MECTS, precum și diplome sau certificate de absolvire cursuri în domeniul obținerii de finanțări din Fonduri Structurale și în domeniul achizițiilor publice acreditate de aceleași ministere, aceste cerințe fiind precizate doar în Fișa de date a achiziției.

Totodată, deși în urma solicitării de clarificări au fost, practic, modificate aceste cerințe în sensul că sunt acceptate și diplome sau certificate de absolvire emise de instituții în domeniul managementului de proiect recunoscute la nivel național sau internațional, fiind eliminate în același timp alte cerințe, nu numai că nu a fost respectată obligația de a publica cerințele în anunțul de participare, dar nu a fost publicată o erată în urma acestor modificări.

Prin urmare, contrar criticii recurentei, corecția aplicată respectă principiul proporționalității, nefiind stabilită corecția maximă, de 25%, prevăzută de lege, ci o corecție de numai 10%, în acord cu gravitatea cel puțin medie a abaterii.

IV. Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia

În baza dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va menține ca legală și temeinică sentința instanței de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamanta Casa Națională de Pensii Publice.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Casa Națională de Pensii Publice împotriva Sentinței civile nr. 3392 din data de 16 decembrie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 28 noiembrie 2018.

Procesat de GGC - CT