Decizia nr. 178/2015 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs

Obiectul căii de atac. Obiectul recursurilor, declarate în termen legal de reclamanta Casa Națională de Pensii Publice și de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, îl constituie Sentința civilă nr. 3491 din data de 12 noiembrie 2013 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, prin care a fost admisă în parte acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta Casa Națională de Pensii Publice în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a fost anulată Decizia nr. II/649 din 22 octombrie 2012 și a fost respins ca neîntemeiat capătul de cerere din acțiune privitor la restituirea sumei de 10.118,58 lei.

Motivele de casare invocate. 2.1. Recurenta reclamantă Casa Națională de Pensii Publice a invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. ("când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei"), apreciind că instanța de fond în mod greșit a dispus anularea Deciziei nr. II/649 din 22 octombrie 2012 fără a ține seama de faptul că procentul stabilit de 5% face însăși obiectul deciziei. Prin urmare, s-a considerat că hotărârea atacată cuprinde dispoziții contradictorii în sensul că se dispune anularea deciziei dar se respinge cererea de restituire a sumei de 10.118,58 lei, sumă care reprezintă 5% corecție financiară și care reprezintă însăși obiectul deciziei. În concluzie, a solicitat recurenta reclamantă a se constata că prima instanță a motivat și a dispus contradictoriu, și a se dispune admiterea recursului, cu consecința casării în parte a sentinței atacate cu privire la corecția financiară de 5% ca fiind însăși conținutul Deciziei nr. II/649 din 22 octombrie 2012, și a dispunerii restituirii către reclamantă a sumei de 10.118,58 lei care reprezintă 5% corecție financiară, ca o consecință firească a anulării deciziei. 2.2. Recurentul pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 C. proc. civ. ("când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material), apreciind că prin hotărârea atacată au fost nesocotite dispozițiile art. 178 alin. (2), art. 179, art. 188 alin. (2) lit. d) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, în forma în vigoare la momentul desfășurării achiziției publice. S-a învederat, de către recurentul pârât, că scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerințe de calificare este de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție publică și capacitatea de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, și că potrivit legislației privind achizițiile publice, atunci când se impun cerințe minime de calificare, autoritatea contractantă trebuie să motiveze introducerea acestor cerințe, printr-o notă justificativă, care trebuie să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza acestor cerințe minime, deoarece alegerea acestei soluții reprezintă o situație de excepție și nu o regulă. Or, s-a subliniat, în cadrul notei justificative elaborată de reclamanta intimată nu se regăsește o detaliere temeinică a acestor motive care au stat la baza impunerii cerințelor minime, iar prin impunerea prezentării unui anumit număr de contracte ("cel puțin un contract"), fără a justifica în mod detaliat acest criteriu minim, a fost restricționat accesul la procedură al potențialilor ofertanți care puteau demonstra experiența similară prin prezentarea a două contracte de valori diferite dar care însumate să îndeplinească pragul valoric de 700.000 euro, dar și al celor care puteau prezenta trei sau mai multe contracte a căror valoare însumată să îndeplinească pragul valoric impus. A apreciat recurentul pârât că este neîntemeiată reținerea instanței de fond prin care se justifică lipsa notei justificative prevăzută de art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, prin aceea că "inexistența acestei note nu constituie în sine un motiv de nelegalitate a procedurii de achiziție câtă vreme necesitatea unor cerințe minime de calificare poate fi justificată prin argumente de ordin logic și tehnic", întrucât scopul notei justificative este tocmai acela de a motiva situația de excepție în care autoritatea contractantă ar putea impune anumite cerințe însă numai în conformitate cu prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, care arată că "atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1), autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției". Corecția financiară, s-a relevat, s-a aplicat ca urmare a nerespectării de către intimata reclamantă a prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, însă nota justificativă ar fi putut servi pentru dovedirea împrejurării că informațiile solicitate erau relevante pentru îndeplinirea contractului, această notă justificativă nedetaliind în mod temeinic motivele care au stat la baza impunerii cerințelor minime, deoarece alegerea acestei soluții reprezintă o situație de excepție și nu o regulă. Prin urmare, a solicitat recurentul pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice admiterea recursului, casarea sentinței recurate și pe fond respingerea ca neîntemeiată a acțiunii formulate de reclamanta Casa Națională de Pensii Publice, cu consecința menținerii Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-2235909 din 4 septembrie 2012 și a Deciziei de soluționare a contestației nr. II/649 din 22 octombrie 2012.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru, în condițiile art. 493 C. proc. civ. Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 10 iulie 2014, în conformitate cu prevederile art. 493 alin. (4) din același Cod. Prin încheierea din 9 octombrie 2014 completul filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererile de recurs îndeplinesc condițiile de admisibilitate, și, pe cale de consecință, a admis în principiu recursurile declarate de Casa Națională de Pensii Publice și de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva Sentinței civile nr. 3491 din data de 12 noiembrie 2013 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, și a fixat termen de judecată pe fondul recursurilor la data de 22 ianuarie 2015.

Analiza motivelor de casare invocate prin recursurile declarate de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și de Casa Națională de Pensii Publice. 4.1. Înalta Curte constată, în primul rând, că este fondat motivul de recurs invocat de recurentul pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) punctul 8 C. proc. civ., instanța de fond aplicând greșit normele de drept material incidente în litigiu și dispunând în mod eronat admiterea în parte a acțiunii reclamantei Casa Națională de Pensii Publice, cu consecința anulării Deciziei nr. II/649 din 22 octombrie 2012 emisă de Ministerul Administrației și Internelor - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional "Dezvoltarea Capacității Administrative", prin care a fost respinsă ca neîntemeiată contestația formulată împotriva Notei de stabilire a corecției financiare nr. 2235909/D.C.C.A. din 4 septembrie 2012. Se reține că în mod greșit judecătorul fondului a statuat, în considerentele sentinței pronunțate, că cerințele prevăzute în documentația de atribuire a contractului de achiziție publică nr. 127 din 12 septembrie 2011 încheiat cu SC A. SRL. În cadrul proiectului "Implementarea unui instrument modern de măsurare a performanțelor activității caselor județene de pensii" nu sunt nici restrictive și nici disproporționate, și că lipsa notei justificative prevăzută de art. alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 nu este altceva decât un document în care autoritatea contractantă își justifică necesitatea impunerii unor cerințe minime de calificare, astfel că în lipsa unei prevederi exprese din O.U.G. nr. 34/2006 inexistența acestei note nu constituie în sine un motiv de nelegalitate a procedurii de achiziție atâta vreme cât necesitatea unor cerințe minime de calificare poate fi justificată prin argumente de ordin logic și tehnic. Prin Nota de stabilire a corecției financiare nr. 2235909/D.C.C.A. din 4 septembrie 2012 și Decizia nr. II/649 din 22 octombrie 2012 de soluționare a contestației, emise de recurentul pârât, s-a reținut că reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a atribuit contractul de achiziție publică, având ca obiect achiziția de servicii de consultanță pentru managementul extern al proiectului, cu încălcarea dispozițiilor art. 8 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, și ale art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, având ca efect încălcarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) și alin. (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, motiv pentru care a fost stabilită o corecție financiară în sumă de 10.118,58 lei, reprezentând 5% din valoarea contractului de achiziție publică. În concret, s-a constatat prin actele administrative mai sus menționate că în cadrul secțiunii V.4.1 Capacitatea tehnică și sau profesională, din fișa de date a achiziției, parte a documentației de atribuire, autoritatea contractantă a solicitat următoarele cerințe de calificare ce exced prevederilor art. 188 alin. (2) și reprezintă o încălcare a dispozițiilor art. 178 alin. (1) și (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 și anume: "V.4.1. Capacitate tehnică 1. Manager de proiect Cerințe minime - studii universitare economice sau tehnice; - cel puțin un curs de management de proiect acreditat de Ministerul Muncii, Familiei și Protecției Sociale și/sau de Ministerul Educației și Cercetării; - cel puțin 3 ani de experiență profesională; - cel puțin 2 ani de management de proiect; - experiență de coordonare și supervizare a unor proiecte europene (cu o valoare similară valorii aprobate a proiectului pentru care se face prezenta achiziție, de cel puțin 700.000 euro), în care a deținut funcția de manager de proiect sau a asigurat expertiză la implementare în calitate de consultant extern pentru managementul proiectului. 2. Responsabil financiar Cerințe minime - studii universitare de lungă durată în domeniul economic, finalizate cu diploma de licență; - cel puțin 3 ani de experiență profesională; - participarea în cel puțin un proiect finanțat din fonduri europene (care a presupus elaborarea unor cereri de rambursare în valoare de cel puțin 700.000 euro, valoare similară valorii aprobate a proiectului pentru care se face prezenta achiziție). Se vor indica proiectele și se va furniza recomandare din partea beneficiarilor acestora. 3. Expert tehnic - domeniul IT Cerințe minime - studii universitare de lungă durată în domeniul TIC; - cel puțin 5 ani de experiență profesională; - să aibă cel puțin 3 ani de experiență în domeniul IT; - cursuri de instruire în domeniul analizei cerințelor pentru implementarea sistemelor TIC; - cel puțin un proiect de consultanță în care a deținut rolul de expert tehnic cooptat pentru evaluarea ofertelor depuse în cadrul unei proceduri de achiziție publică pentru proiecte TIC și în care a elaborat rapoarte de evaluare (se vor prezenta recomandări din partea beneficiarilor); - experiență de coordonare tehnică a implementării a cel puțin un proiect TIC cu componentă de dezvoltare software personalizat, cu buget de minim 300.000 euro, valoare similară valorii aplicației informatice care se va realiza în cadrul proiectului". În raport cu dispozițiile a căror încălcare a fost reținută, prin actele administrative emise de recurentul pârât s-a apreciat că cerințele minime de calificare referitoare la experiența similară a operatorului economic respectiv experiența similară a experților așa cum au fost formulate în cadrul fișei de date a achiziției conduc la restricționarea participării operatorilor economici la procedura de atribuire, sunt fără relevanță și disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică atribuit. De asemenea, prin actele mai sus menționate, s-a apreciat că autoritatea contractantă nu a fost în măsură să motiveze cerințele minime de calificare, în cadrul notei justificative întocmită în acest sens. Dispozițiile din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, forma în vigoare în perioada derulării procedurii de achiziție publică, avute în vedere de autoritatea publică emitentă a actelor contestate, sunt următoarele: - art. 2 alin. (1) lit. a) și alin. (2): "Art. 2. - (1) Scopul prezentei ordonanțe de urgență îl constituie: a) promovarea concurenței între operatorii economici; (…) (2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică sunt: a) nediscriminarea; b) tratamentul egal; c) recunoașterea reciprocă; d) transparența; e) proporționalitatea; f) eficiența utilizării fondurilor publice." - art. 178 alin. (2): "Art. 178. - (1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul anunțului de participare. (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire." - art. 179: "Art. 179. - Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia." - art. 188 alin. (2) lit. a) și d): "Art. 188. - (…) (2) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic; (…) d) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii." Dispozițiile art. 8 alin. (1) lit. b) și alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, forma în vigoare în perioada derulării procedurii de achiziție publică, avute în vedere de autoritatea publică emitentă a actelor contestate sunt următoarele: "Art. 8. - (1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: (…) b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit." (2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnica și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o nota justificativă care se atașează la dosarul achiziției." În raport de dispozițiile legale mai sus citate, Înalta Curte reține că aplicarea corecției financiare de 5% din valoarea contractului de achiziție publică, potrivit punctului 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, este legală, cerințele minime de calificare impuse în cadrul secțiunii V.4.1. Capacitatea profesională din Fișa de date a achiziției fiind disproporționate în raport cu obiectul și mai ales cu complexitatea contractului de achiziție publică ce urma a fi atribuit, și stabilite astfel cu nerespectarea prevederilor art. 2 alin. (1) și (2) și art. 178 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare. Se constată, în primul rând, că cerințele impuse în Fișa de date a achiziției referitoare la experiența în proiecte europene sunt disproporționate și pot conduce la restricționarea concurenței între operatorii economici, fiind îngrădit astfel dreptul de a participa al acelor operatori economici care au efectuat servicii de consultanță similare cu cele ce urmează a fi prestate în cadrul contractului ce urma să fie derulat, dar care nu au fost finanțate de către Uniunea Europeană ci au fost finanțate din bugetul de stat, bugetul local, etc. Pe de altă parte, cât privește solicitarea ca operatorii economici participanți la procedură să dispună în cadrul echipei de proiect de un responsabil financiar și de un expert tehnic domeniul IT care să fi participat în cel puțin un proiect finanțat din fonduri europene care a presupus elaborarea unor cereri de rambursare în valoare de cel puțin 700.000 euro pentru consultantul financiar, respectiv 300.000 euro pentru consultantul IT, se constată că și aceasta reprezintă o cerință minimă de calificare ce restricționează participarea la procedura de atribuire a contractului a acelor operatori economici ce au cooptat în cadrul echipei de proiect experți ce au fost implicați în implementarea unor proiecte similare dar care au avut o valoare mai mică decât valoarea proiectului ce urma a fi implementat. În fine, se apreciază că pentru respectarea principiului proporționalității, în situația în care aprecia necesară impunerea unor cerințe minime de calificare și selecție, autoritatea contractantă avea obligația de a oferi o motivare corespunzătoare prin nota justificativă menționată de prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare. Obligația autorității contractante de a elabora - atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență - o notă justificativă prin care să motiveze necesitatea instituirii acestor cerințe, este o obligație legală stabilită în materia achizițiilor publice, a cărei nerespectare conduce la aplicarea de corecții financiare în conformitate cu prevederile punctului 2.3. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011. Or, această obligație legală nu a fost respectată de reclamanta intimată Casa Națională de Pensii Publice, Nota justificativă nr. 3 din 4 iulie 2011 privind stabilirea unor cerințe minime pentru echipa de management externalizată pentru implementarea proiectului "Implementarea unui instrument modern de măsurare a performanțelor activității caselor județene de pensii" cod SMIS 14719 necuprinzând motivele care, prin raportare la natura și complexitatea contractului, au stat la baza impunerii cerințelor minime în discuție. 4.2. Înalta Curte reține, cât privește criticile recurentei reclamantei Casa Națională de Pensii Publice, subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 6 C. proc. civ., că acestea nu mai pot fi analizate și primite, prin raportare la dezlegarea dată motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 C. proc. civ. invocat în susținerea recursului declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, fiind evident că atâta vreme cât s-a statuat că în mod greșit prin sentința recurată a fost anulat actul administrativ contestat, respectiv Decizia nr. II/649 din 22 octombrie 2012 emisă de Ministerul Administrației și Internelor - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional "Dezvoltarea Capacității Administrative", nu pot avea temei nici pretențiile reclamantei de restituire a sumei de 10.118,58 lei reprezentând contravaloarea în lei a corecției financiare de 5% din valoarea contractului de achiziție publică.

Hotărârea instanței de recurs. În raport de cele mai sus arătate, constatând că sunt întemeiate numai criticile formulate de recurentul-reclamant în susținerea motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 C. proc. civ. nu și cele formulate de reclamantă, că în mod temeinic și legal prin actul administrativ atacat a fost constatată săvârșirea abaterii și aplicată corecția financiară, în conformitate cu prevederile punctului 2.3. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, și că prin urmare hotărârea recurată prin care a fost admisă în parte acțiunea reclamantei Casa Națională de Pensii Publice și a fost anulată Decizia nr. II/649 din 22 octombrie 2012 a fost dată cu interpretarea și aplicarea greșită a legii, se va dispune, în temeiul art. 496 C. proc. civ. și a art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările și completările ulterioare, pe de o parte, admiterea recursului declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței civile nr. 3491 din 12 noiembrie 2013 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, cu consecința casării sentinței atacate și, rejudecând litigiul în fond, a respingerii ca neîntemeiată a acțiunii reclamantei, și, pe de altă parte, respingerea ca nefondat a recursului formulat împotriva aceleiași sentințe de reclamanta Casa Națională de Pensii Publice.