ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4092/2019

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată la data de 30.07.2015 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Casa Națională de Pensii Publice, a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Programe Europene - Direcția Pentru Dezvoltarea Capacității Administrative - AMPODCA:

i) Anularea în tot a Deciziei nr. 05/29.04.2015 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 4094-P/D.D.CA./05.12.2014;

ii) Anularea măsurii de a aplica o corecție financiară în cuantum de 25% din valoarea contractului nr. x/IC/24.12.2013 și a tuturor actelor subsecvente emise în aplicarea acestei măsuri;

iii) În subsidiar, reindividualizarea sancțiunii, în sensul diminuării ei, cu respectarea principiului proporționalității aplicării sancțiunii, conform art. 2 lit. n) și art. 17 din O.U.G nr. 66/2011.

Prin sentința civilă nr. 299 din 3 februarie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis, în parte, acțiunea formulată de reclamanta Casa Națională de Pensii Publice, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Programe Europene - Direcția Pentru Dezvoltarea Capacității Administrative - AMPODCA; a anulat, în parte, Decizia nr. 05/29.04.2015 și Nota de constatare nr. 4094 - P/D.D.C.A./05.12.2014, în ceea ce privește aspectele reținute cu privire la cerința nr. 2 de la pct. III 2.2 Capacitatea economică și financiară din Fișa de date a achiziției; a dispus micșorarea cuantumului corecției financiare aplicate reclamantei de la 25 % la 10 % din valoarea contractului; a respins în rest, ca neîntemeiată, acțiunea.

Împotriva sentinței civile nr. 299 din 3 februarie 2016 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal au declarat recurs reclamanta Casa Națională de Pensii Publice și pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

3.1. Prin recursul declarat, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice solicită, în temeiul motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., admiterea recursului, casarea în parte a sentinței recurate și, în urma rejudecării fondului, respingerea acțiunii formulate de Casa Națională de Pensii Publice (CNPP).

În morivarea recursului arată că hotărârea atacată este nelegală și netemeinică, fiind dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material și în lipsa unor motive întemeiate.

Precizează că în ceea ce privește cerința de la pct. III.2.1 - "Capacitatea economică și financiară" din fișa de date a achiziției, privind dovada că operatorul economic ar avea acces la data semnării contractului de o linie de credit sau alte forme de finanțare, pentru a realiza cash flow-ul necesar și suficient desfășurării activităților în cursul primelor două luni ale contractului, instanța de fond a apreciat în mod greșit că aceste dovezi trebuie să fie depuse până cel târziu la momentul stabilirii ofertei câștigătoare, întrucât cerința a fost solicitată de CNPP în cadrul pct. III. 2 - "Condiții de participare", subpct. III.2.1 - "Capacitatea economică și financiară" din fișa de date a achiziției, rezultând că aceasta reprezintă o cerință de calificare a ofertanților la procedura de atribuire, respectiv o condiție care trebuie îndeplinită anterior etapei de evaluare a ofertelor și a semnării contractului de achiziție.

Susține că numai obligația băncii de a acorda accesul la o linie de credit, are un caracter viitor (la data semnării contractului), dar nu și dovada prin care se confirmă accesul la linia de credit, care trebuie depusă la momentul depunerii ofertelor și care reprezintă o condiție de calificare a ofertanților pentru următoarele etape ale procedurii de achiziție.

În ceea ce privește analiza comparativă dintre Nota de constatare și Decizia de soluționare a contestației, față de care instanța de fond a reținut că au fost schimbate motivele de fapt care care au stat la baza aplicării corecției financiare, arată că prin decizia de soluționare a contestației nu s-au modificat împrejurările de fapt și de drept reținute prin actul de control, ci doar s-au detaliat/clarificat anumite aspecte, inclusiv temeiurile de drept privind demonstrarea capacității economico-financiare (art. 184 și art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006).

Susține că prin actul de control s-a reținut că au fost defavorizați toți ofertanții care nu au acces la momentul depunerii ofertelor la asemenea dovezi, deși aceștia puteau prezenta documentele la încheierea contractului de achiziție, iar în ceea ce privește garanția de bună execuție în procent de 10% din valoarea contractului, critică susținerea instanței de fond în sensul că aceasta nu demonstrează capacitatea operatorului economic de a susține contractul din punct de vedere financiar.

Astfel, consideră că prin decizia de soluționare au fost conturate/reliefate și nu schimbate motivele de fapt cuprinse în actul de control, fiind prezentate exemplificări care permit o mai bună înțelegere a situației de fapt, concluzia fiind aceea că cerința identificată excede prevederilor legale și are un caracter discriminatoriu, prin ambele acte fiind invocat art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Susține că potrivit art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității la stabilirea criteriilor de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit.

Precizează că scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerințe de calificare este de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora, art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 prevăzând că autoritatea contractantă trebuie să motiveze introducerea unor asemenea cerințe printr-o notă justificativă, care trebuie să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor avute în vedere, deoarece aceasta reprezintă o situație de excepție. Or, în speță, justificarea autorității contractante constă în aceea că ofertantul care va fi declarat câștigător nu trebuie să fie dependent și să aibă suficientă stabilitate financiară pentru derularea contractului ce urmează să fie atribuit, până la încasarea primei tranșe de rambursare.

Consideră că, întrucât cadrul legal este suficient de permisiv și clar în ceea ce privește demonstrarea capacității ecomonice și financiare, introducerea de condiții suplimentare celor deja prevăzute de lege, restrânge participarea potențialilor agenți economici interesați.

În ceea ce privește diminuarea reducerii procentuale aplicate, precizează că principiul proporționalității a fost reglementat în O.U.G. nr. 66/2011 prin stabilirea de corecții financiare, conform COCOF/2007 aprobat prin Decizia Comisiei C/2001/476. La data de 19.12.2013, a fost aprobat de către Comisia Europeană prin Decizia C(2013) 9527, noul Ghid COCOF, potrivit căruia nivelul corecțiilor financiare devine mai flexibil, penalizarea beneficiarilor în funcție de gravitatea abaterii săvârșite putând fi făcută prin aplicatea unor corecții financiare diminuate.

Susține că în cauză a fost aplicată o singură reducere procentuală de 25% din valoarea contractului de servicii audit nr. x/24.12.2013, corespunzătoare abaterii prevăzute în Anexa la H.G. nr. 519/2014, Partea 1, lit. A), pct. 9, cu respectarea prevederilor art. 4 din H.G. nr. 875/2011, iar o eventuală diminuare a cuantumului reducerii procentuale poate fi solicitată doar dacă legea conferă această posibilitate și dacă gravitatea faptei este scăzută.

Precizează că deși pentru abaterea încadrată la punctul anterior menționat, legiuitorul a stabilit o corecție de 25%, reducerea putând fi redusă la 10% sau 5% în funcție de gravitate, se impunea analiza gravității abaterii constatate și menținute de către prima instanță, nefiind relevantă anularea uneia dintre cerințe pentru diminuarea cuantumului corecției, ci doar amploarea și impactul financiar al neregulii menținute.

3.2. Prin recursul formulat, reclamanta Casa Națională de Pensii Publice solicită admiterea recursului, casarea în parte a sentinței recurate în ceea ce privește măsura aplicării corecției financiare stabilite prin Decizia nr. 5/29.04.2015 și a Notei de constatare nr. x/05.12.2014 în ceea ce privește capacitatea tehnică și profesională și, rejudecând fondul, anularea în tot a actelor atacate.

Recursul este întemeiat pe motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului arată că instanța a interpretat în mod eronat actul juridic dedus judecății cu privire la aplicarea corecției financiare stabilite prin Decizia nr. 5/29.04.2015 și Nota de constatare nr. x/05.12.2014, privind capacitatea tehnică și profesională, deoarece pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice nu a demonstrat existența vreunui prejudiciu sau a unui presupus efect financiar.

Susține că instanța a apreciat în mod corect că sunt fondate criticile recurentei-reclamante cu privire la prima dintre abaterile constatate, anulând dispozițiile din Decizia nr. 5129.04.2015 și Nota de constatare nr. x/05.12.2014, referitoare la presupusa nelegalitate a cerinței de calificare privind situația economico-financiară, având în vedere că această cerință de calificare a fost stabilită în funcție de complexitatea contractului de achiziție publică, respectând principiul proporționalității și asigurându-se că ofertanții demonstrează potențialul financiar necesar pentru îndeplinirea contractului.

Referitor la pretinsul caracter restrictiv a celei de-a doua cerințe privind capacitatea tehnică și profesională, consideră că instanța în mod greșit a apreciat restrictivă cerința privind participarea la procedura de atribuire a ofertanților care nu au mijloace de transport la momentul depunerii ofertelor, dar pot presta aceste servicii în condiții de calitate și în termen, având în vedere că aceasta trebuia analizată în raport cu dispozițiile art. 7 din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora criteriile de calificare și selecție de la art. 176 din ordonanța de urgență au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al operatorilor economici, ce reflectă posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul. Arată că potrivit Anexei nr. 4 din Caietul de sarcini, una dintre obligațiile ofertanților era aceea de a asigura toată logistica necesară desfășurării activităților în cadrul proiectului.

Precizează că, în contextul în care în cadrul Graficului de implementare a proiectului s-a precizat explicit că prestarea serviciilor de audit se va realiza la sediul autorității contractante, iar pentru a asigura deplasarea în condiții optime de timp a echipei de experți la locația autorității contractante, ofertanții trebuie să dispună de autovehicule de transport, instanța de fond în mod greșit a admis argumentul referitor la nelegalitatea cerinței de calificare, considerând că experții își pot asigura deplasarea în bune condiții cu orice mijloace de transport, care nu trebuie să fie în patrimoniul ofertantului câștigător, reținând totuși că oferta financiară trebuie să acopere toate cheltuielile conexe implementării contractului, printre care și cheltuielile cu transportul, astfel că nu se justifică stabilirea unei asemenea cerințe.

Consideră că acest mod de interpretare a cerinței de calificare este excesiv și nu ține seama de dreptul autorității contractante de a stabili criterii de calificare cu privire la capacitatea tehnică a ofertanților, astfel că nu reprezintă cerințe restrictive, fiind în deplină concordanță cu prevederile Ordinului ANRMAP nr. 509/2011 și respectând principiul proporționalității. Apreciază că aceste cerințe respectă prevederile art. 178 și 179 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 7 din H.G. nr. 925/2006.

Referitor la necesitatea asigurării deplasării în condiții optime de timp a echipei de control, apreciază că aceasta are la bază elemente obiective, având în vedere complexitatea ridicată a contractului, respectiv prestarea unor servicii de coauditare a unui proiect cu o valoare aprobată de aproximativ 18.000.000 RON (fără TVA), sens în care critică aprecierile instanței de fond în sensul că cerința solicitată este excesivă, întrucât nu are legătură cu obiectul contractului și complexitatea acestuia, care nu a ținut cont de faptul că era vorba și de asigurarea transportului echipamentelor, nu numai al experților.

Invocă faptul că potrivit dispozițiilor art. 24, art. 170 și art. 215 din O.U.G. nr. 34/2006, una dintre obligațiile autorității contractante o reprezintă asigurarea confidențialității anumitor informații prezentate de operatorii economici participanți la procedura de achiziție, astfel cum s-a reținut și la punctul B4 din cadrul Caietului de sarcini, împrejurare în raport cu care această cerință, în opinia recurentei-reclamante s-ar justifica, cu atât mai mult cu cât dovada îndeplinirii cerinței de calificare se putea face prin orice mijloc și prin orice formă de deținere a respectivului autovehicul, inclusiv prin prezentarea unui contract de comodat, care nu presupune efectuarea unor cheltuieli în sarcina ofertantului. Mai mult, arată că această cerință de calificare nu a fost criticată de vreun operator economic, iar autoritatea contractantă nu a respins vreo ofertă pentru neîndeplinirea acesteia.

Privitor la modalitatea de aplicare a sancțiunilor prevăzute de O.U.G. nr. x, susține că prima instanță nu a reținut importanța individualizării procentului de corecție în baza unor criterii clare, iar pe de altă parte, nu a ținut cont că practica Uniunii Europene condiționează aplicarea sancțiunii de dovedirea unui prejudiciul real asupra fondurilor europene. Susține că prin Nota de constatare a abaterii și de stabilire a reducerilor procentuale nr. x.12.2014, nu a fost identificat un prejudiciu în sensul O.U.G. nr. 66/2011, ci doar încălcarea dispozițiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, astfel că nu se poate aplica vreo corecție financiară.

Referitor la reducerea procentuală a corecției aplicate de la 25% la 10%, arată că instanța nu a arătat natura neregulii sau impactul financiar al acesteia raportat la valoarea contractului, deși hotărârea trebuia să cuprindă motivele de fapt și de drept care au format convingerea instanței, precum și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților, motivarea constituind o garanție împotriva arbitrariului judecătorilor și un element necesar în exercitarea controlului declanșat prin caile de atac. Consideră că motivarea unei hotărâri trebuie să fie clară, precisă, să nu se rezume la o înșiruire de fapte și argumente, ci să se refere la probele administrate, să răspundă în fapt și în drept la toate pretențiile formulate de către părți și să conducă în mod logic și convingător la soluția din dispozitiv.

4.1. Recurenta-reclamantă Casa Națională de Pensii Publice a formulat întâmpinare, prin care solicită respingerea ca nefondat a recursului declarat de pârât.

4.2. Recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat întâmpinare, prin care solicită respingerea recursului declarat de Casa Națională de Pensii Publice, ca nefondat.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport cu motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursurile sunt nefondate.

2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante.

În cauză, reclamanta Casa Națională de Pensii Publice a învestit instanța de contencios administrativ cu o acțiune prin care a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Programe Europene - Direcția Pentru Dezvoltarea Capacității Administrative - AMPODCA: anularea Deciziei nr. 05/29.04.2015 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 4094-P/D.D.CA./05.12.2014; anularea măsurii de aplicare a corecției financiare în cuantum de 25% din valoarea contractului nr. x/IC/24.12.2013 și a actelor subsecvente emise; în subsidiar, reindividualizarea sancțiunii, în sensul diminuării acesteia, cu respectarea principiului proporționalității, conform art. 2 lit. n) și art. 17 din O.U.G nr. 66/2011.

Prin Nota de constatare nr. 4094-P/D.D.C.A./05.12.2014, menținută de organul fiscal prin Decizia nr. 5/29.04.2015 emisă de M.D.R.A.P. - D.D.C.A., s-a reținut că sunt restrictive, în raport cu prevederile legale în materia achizițiilor publice, cerințele incluse în fișa de date a achiziției privind deținerea de autovehicule cu care să se asigure deplasarea echipei de experți la sediul autorității contractante și dovada prin mijloace agreate de banca operatorului economic a faptului că acesta va avea acces la data semnării contractului de o linie de credit sau alte forme de finanțare, pentru a realiza cash flow-ul necesar și suficient desfășurării activităților în cursul primelor două luni ale contractului, destinată îndeplinirii contractului în sumă de 24.000,00 RON, pentru o perioadă de 60 zile de la data semnării contractului de achiziție, independent de alte angajamente contractuale ale operatorului economic.

Având în vedere că s-a reținut de către organul fiscal caracterul restrictiv al celor două cerințe de mai sus, s-a stabilit aplicarea unei corecții financiare de 25% din valoarea contractului de servicii de audit încheiat, respectiv 4.331,25 RON.

Prin sentința civilă nr. 299 din 3 februarie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis, în parte, acțiunea reclamantei Casa Națională de Pensii Publice și a anulat, în parte, Decizia nr. 05/29.04.2015 și Nota de constatare nr. 4094 - P/D.D.C.A./05.12.2014, în privința cerinței nr. 2 de la pct. III 2.2 Capacitatea economică și financiară din Fișa de date a achiziției, respectiv asigurarea cash-flow-ului în vederea susținerii cheltuielilor necesare derulării contractului pentru o perioadă de 60 de zile de la data semnării contractului de achiziție cu autoritatea contractantă.

2.1.1. În ceea ce privește motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., invocat de recurenta-reclamantă Casa Națională de Pensii Publice, Înalta Curte constată că este nefondat.

Astfel, recurenta-reclamantă a invocat faptul că în privința reducerii corecției aplicate de la 25% la 10%, instanța de fond nu a arătat motivele de fapt și de drept care au format convingerea instanței, precum și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților referitoare la acest aspect.

Înalta Curte constată, contrar opiniei recurentei-reclamante, că prima instanță a prezentat în considerentele sentinței argumentele de fapt și de drept avute în vedere la reducerea corecției aplicate, reținând că în speță corecția financiară de 25% a fost aplicată pentru două cerințe restrictive și, întrucât instanța a anulat una dintre acestea, a apreciat că se impune și reducerea corecției în acord cu pct. 9 din Anexa la H.G. nr. 519/26.06.2014.

Împrejurarea că recurenta-reclamantă nu este de acord cu soluția pronunțată prin hotărârea recurată nu este de natură să conducă la concluzia încălcării dispozițiilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. potrivit cărora hotărârea va cuprinde considerentele, în care se vor arăta (...) expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților.

Sentința recurată satisface exigențele instituite de acest text de lege, iar nemulțumirea exprimată de recurenta-reclamantă cu privire la soluția dată litigiului se circumscrie motivului de casare vizând interpretarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material incidente.

Cu toate acestea, prevederile legale mai sus indicate nu obligă instanța să răspundă tuturor apărărilor avansate de parte, acestea putând fi analizate global, printr-un raționament juridic de sinteză ori luând în considerare un singur aspect considerat esențial, astfel că omisiunea de a cerceta un anumit argument sau o afirmație, nu constituie automat motiv de casare a sentinței. Pentru a avea această consecință, omisiunea trebuie să fie decisivă, să afecteze echitatea procedurii, să denote lipsa de "ascultare" a părții, ceea ce nu este cazul în speță.

2.1.2. În ceea ce privește criticile subsumate de ambele părți motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că și acestea sunt nefondate.

Cu privire la acest aspect, Înalta Curte constată că instanța de fond a reținut în mod corect că susținerea reclamantei este întemeiată, întrucât prin Nota de constatare nr. 4094-P/D.D.C.A./05.12.2014 s-a reținut că cerința de calificare este nelegală întrucât s-ar fi solicitat ca operatorii economici să dețină încă de la data depunerii ofertelor resursele financiare, deși ar fi trebuit să permită prezentarea documentelor la data semnării contractului, iar prin Decizia de soluționare a contestației nr. 5/29.04.2015 s-a reținut că cerința de calificare este nelegală întrucât nu este prevăzută de lege, iar pe de altă parte, ar fi nerelevantă întrucât s-a solicitat și un nivel minim al cifrei de afaceri.

Prin urmare, față de acest aspect se confirmă susținerea reclamantei și cele reținute de către instanța de fond, în sensul că prin schimbarea motivelor de fapt care au stat la baza aplicării corecției financiare a fost pusă în imposibilitatea de a formula apărări și de a demonstra netemeinicia argumentelor prezentate de către comisia de soluționare a contestației, fără a i se răspunde criticilor care s-au raportat exclusiv la conținutul Notei de constatare, bazată pe alte temeiuri de fapt.

Astfel fiind, nu pot fi reținute aspectele invocate de către recurentul-pârât în sensul că nu s-au modificat împrejurările de fapt și de drept reținute prin actul de control, ci doar s-au detaliat și clarificat anumite aspecte.

Instanța de fond a reținut că aplicarea acestui criteriu de calificare a ofertanților nu este restrictiv și nu contravine prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Această opinie este împărtășită și de instanța de control judiciar, cu un prim argument în sensul că reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, nu a impus expres mijlocul de dovadă, ci exclusiv condiția de calificare care trebuia îndeplinită.

În esență, ceea ce autoritatea pârâtă consideră că a fost de natură a restrânge concurența nu este cerința referitoare la existența unui anume flux de disponibilități nete alocate exclusiv proiectului, ci momentul la care trebuia îndeplinită condiția, respectiv cel al depunerii ofertelor (conform documentației de atribuire), în loc de cel al încheierii contractului de lucrări.

Potrivit Anexei nr. 1 la Ordinul nr. 509/2011, la rubrica Formulări nerestrictive cu privire la art. 184 din O.U.G. nr. 34/2006 este menționată următoarea cerință de calificare:

"a) Declarații bancare corespunzătoare, sau, după caz, dovezi privind asigurarea riscului profesional: 1. Ofertantul trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului, va avea acces la (sau are disponibile) resurse reale, neqrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuție pentru perioada precizată."

În speță, se constată că în Fișa de date a achiziției, depusă la dosar fond, s-a menționat că reclamanta a solicitat ca o cerință de calificare la procedura de achiziție publică ca operatorii interesați să facă dovada, prin mijloace agreate de banca operatorului economic, prin care se confirmă că acesta va avea acces la data semnării contractului de o linie de credit (sau alte forme de finanțare), pentru a realiza cash flow-ul necesar și suficient desfășurării activităților în cursul primelor două luni ale contractului, care va fi destinată îndeplinirii viitorului contract în sumă de 24.000,00 RON, pentru o perioadă de 60 zile de la data semnării contractului de achiziție cu autoritatea contractantă, independent de alte angajamente contractuale ale operatorului economic.

Astfel fiind, Înalta Curte constată că întrucât dovada accesului la o linie de credit trebuia fi făcută la data semnării contractului și nu la momentul depunerii ofertei, după cum în mod eronat s-a reținut în cuprinsul Notei de constatare ce face obiectul prezentei cauze, această cerință nu poate fi considerată restrictivă, fiind menționată în această formă în Anexa nr. 1 la Ordinul nr. 509/2011, la rubrica Formulări nerestrictive.

Prin urmare, susținerile recurentului-pârât sub acest aspect nu sunt fondate, condiția impusă pentru participarea la procedură respectând prevederile Ordinului nr. 509 din 14 septembrie 2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție, emis de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice.

Îndeplinirea cerințelor de calificare se analizează în procedura de evaluare a ofertelor, conform O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006, astfel că dovada accesului la mijloacele financiare pretinse trebuia, în mod clar, prezentată în cadrul procedurii de atribuire, dar această dovadă ar fi trebuit să privească disponibilitatea resurselor la data încheierii contractului.

Or, efectul restrictiv al cerinței determinat exclusiv de momentul la care trebuia să existe fluxul de autofinanțare impus, este extrem de redus, luând în considerare intervalul de timp scurt dintre data analizării ofertelor și data încheierii contractului.

Astfel cum în mod corect a sesizat prima instanță, rolul garanției de bună execuție este, conform art. 89 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, acela de a asigura autoritatea contractantă de îndeplinirea cantitativă, calitativă și în perioada convenită a contractului.

Având în vedere rolul garanției de bună execuție, aceasta este pusă la dispoziția autorității contractante, putând fi reținută de aceasta atunci când obligațiile contractuale nu sunt respectate, iar acest fapt generează prejudicii.

În consecință, garanția de bună execuție nu poate suplini resursele necesare derulării contractului în primele luni, întrucât aceasta nu este la dispoziția operatorului economic, ci a autorității contractante.

Or, Înalta Curte apreciază, în acord cu cele reținute de către prima instanță, că, întrucât corecția financiară din valoarea contractului s-a aplicat pentru două cerințe considerate restrictive și cum una dintre acestea s-a anulat, gradul de gravitate a abaterilor pentru care corecția s-a aplicat, a fost diminuat, ceea ce impune și diminuarea corespunzătoare a cuantumului corecției financiare aplicate.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, prin neregulă se înțelege "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit."

Această definiție a neregulii, care se raportează și la prejudicial potențial, este confirmată de examinarea contextului normativ în care se înscrie, în special art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, precum și obiectivul urmărit prin acest regulament.

De altfel, CJUE a statuat prin jurisprudența sa (cauzele C-465/10 și C-199/03) că și abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii Europene, iar statele membre sunt în măsură să solicite beneficiarilor în cauză rambursarea finanțării sau aplicarea unui procent de corecție aplicată la valoarea contractului afectat de neregulă, atunci când neregula vizează chiar elemente de fond ale procedurii de achiziție publică derulată de către autoritatea contractantă recurentă în cauză.

Sub aspect probator, se reține că autoritatea de management care întocmește nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nu este ținută să dovedească producerea unui prejudiciu prin neregula constatată, ci doar existența unor încălcări ale normelor legale incidente în materia achizițiilor publice, de natură să prejudicieze sau să poată prejudicia bugetul Uniunii Europene sau bugetele naționale, simpla existență a neregulii prezumând potențialitatea prejudiciului.

Pornind de la această definiție, și Curtea de Justiție a Uniunii Europene în jurisprudența sa, a considerat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obținut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15) dar cu aplicarea principiului proporționalității, consacrat de jurisprudența Curții.

Astfel, prin Fișa de date a achiziției, recurenta-reclamantă a solicitat ca:

"Ofertantul (...) să facă dovada că are în dotarea sa sau că dispune, pentru execuția contractului (proprietate, leasing sau prin contracte/convenții de închiriere), de cel puțin următoarele utilaje/mijloace de transport/echipamente specifice pentru îndeplinirea contractului: - autovehicule prin intermediul cărora se va asigura deplasarea echipei de experți la sediul autorității contractante în vederea realizării misiunilor de audit".

Potrivit art. 8 din H.G. nr. 925/2006:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției."

Cu toate acestea, în conformitate cu art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006:

"(1) Criteriile de calificare și selecție stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit.

(2) Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească."

Instanța de control judiciar constată că din interpretarea coroborată a textelor de lege de mai sus reiese că cerința din speță este excesivă, având în vedere că nu are legătură cu obiectul contractului și cu complexitatea acestuia și, prin urmare este de natură să restrângă participarea la procedura de atribuire a contractului a unor potențiali ofertanți.

Cu alte cuvinte, cerința de calificare din discuție nu reflectă posibilitatea concretă de realizarea a contractului de achiziție și nici capacitatea de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia.

Contrar celor susținute de către recurenta-reclamantă, Înalta Curte constată că această cerință nu are legătură nici cu complexitatea ridicată a contractului și valoarea acestuia, și nici cu asigurarea transportului echipamentelor, ori cu asigurarea confidențialității anumitor informații prezentate de operatorii economici participanți la procedura de achiziție, după cum nu este relevant nici aspectul că această cerință de calificare nu a fost criticată de vreun operator economic sau că autoritatea contractantă nu a respins vreo ofertă pentru neîndeplinirea acestei cerințe.

Sub acest aspect, prima instanță a reținut în mod corect că cerința nu este justificată de obiectul și complexitarea contractului, astfel cum prevăd dispozițiile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006, fiind necesar ca oferta financiară să acopere toate cheltuielile conexe contractului, auditorii având posibilitatea de a se deplasa cu orice mijloace de transport, care nu trebuie să deținute de ofertantul câștigător sau să fie la dispoziția acestuia.

Prin urmare, aspectele invocate de către recurenți prin cererile de recurs nu sunt de natură să conducă la reformarea hotărârii recurate, legalitatea soluției pronunțate fiind confirmată de către instanța de control judiciar, aceasta reflectând interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente cauzei.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursurile declarate de Casa Națională de Pensii Publice și Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței civile nr. 299 din 3 februarie 2016 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de Casa Națională de Pensii Publice și Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței civile nr. 299 din 3 februarie 2016 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 19 septembrie 2019.