Decizia nr. 4370/2018 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — cale de atac împotriva sentinței nr. 35/2016 a Curții de Apel Iași

Cererea de chemare în judecată Prin cererea înregistrată, la data de 22.07.2015, pe rolul Curții de Apel Iași, secția de contencios administrativ și fiscal, reclamanta UAT Municipiul Iași a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Programe Europene, anularea Deciziei nr. 08/22.01.2015 emise de Serviciul soluționare contestații nereguli fonduri europene și a Notei de neconformitate nr. x/25.07.2014, cu exonerarea de la plata corecției financiare și obligarea pârâtului la restituirea sumei reținute nelegal.

Soluția instanței de fond Prin Sentința nr. 35 din 23 februarie 2016, Curtea de Apel Iași a admis acțiunea, a anulat Decizia nr. 08/22.01.2015 și Nota de neconformitate nr. x/25.07.2014, cu consecința exonerării reclamantei de la plata corecției financiare și a restituirii sumei reținute. Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut, în esență, că având în vedere specificul activității de asistență tehnică, faptul că aceasta vizează concretizarea unui proiect întocmit de un anumit prestator, atribuirea contractului de asistență tehnică altui operator economic apare ca nejustificată și inoportună, însuși realizatorul proiectului fiind cel mai în măsură să supravegheze modalitatea în care se realizează propriul său proiect, iar atribuirea către alt operator nu poate fi justificată printr-o exacerbare a principiului transparenței. Ca atare, potrivit activităților concrete ale asistenței tehnice referitoare la realizarea unui proiect întocmit de către un anumit prestator, această situație se încadrează întru totul în dispozițiile art. 122 lit. b) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, justificând pe deplin atribuirea contractului de asistență tehnică în procedura de negociere fără publicare prealabilă a unui anunț de participare. S-a mai arătat că, modalitatea în care Municipiul Iași a procedat a fost adusă la cunoștință Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a fost agreată fiind astfel susținută de girul acestui for și din punct de vedere procedural. Astfel, prin Adresa ANRMAP nr. x/23.06.2010 s-a exprimat în mod neechivoc punctul de vedere cu privire la aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, iar în Contractul de finanțare nr. x/15.02.2013 se stipulează la capitolul 3.4. din anexa IV că "achiziția serviciilor de asistență tehnică se face prin procedura de negociere fără publicarea unui anunț prealabil". A mai arătat prima instanță că este de netăgăduit că principiul transparenței trebuie să guverneze procedurile de achiziție publică în cadrul proiectelor cu finanțare europeană și internă, că nu trebuie îngrădită participarea cât mai multor ofertanți, dar și situațiile în care, din motive bine determinate, se impune achiziția directă a serviciului, au fost determinate de către legiuitorul însuși, astfel încât nu se poate considera că reclamantul a procedat incorect sau cu nerespectarea dispozițiilor legale, așa precum susține pârâtul.

Cererea de recurs Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond, pârâtul MADR a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței recurate și, rejudecând pe fond, respingerea acțiunii, ca neîntemeiată. În motivarea căii de atac, recurentul-pârât a arătat, în esență, următoarele: - din analiza Notei justificative nr. x/05.02.2014 privind alegerea procedurii pentru achiziția Serviciilor de Asistență tehnică pentru proiectul "Consolidare și restaurare imobil în vederea înființării Muzeului Municipal Iași" - SMIS 40624, emisă de autoritatea contractantă, se reține faptul că a optat pentru aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare invocând prevederile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 fără o justificare corespunzătoare. - instanța de fond a reținut în mod greșit faptul că achiziția a avut la bază prevederile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 în ceea ce privește latura tehnică a serviciului, respectiv faptul că proiectantul, elaborând proiectul cunoaște toate detaliile tehnice pe care și le-a însușit și prevederile art. 22 din Legea nr. 10/1995 coroborat cu prevederile punctului 3.6 lit. a) al capitolului 3 din Anexa nr. 4 la H.G. nr. 28/2008. - nu există niciun motiv tehnic care să fie de natură să împiedice acordarea serviciilor de asistență tehnică altui specialist/proiectant, în condițiile în care scopul serviciilor îl constituie întocmirea documentelor necesare realizării lucrărilor, monitorizarea și supervizarea lucrărilor de construcții, toate acestea fiind obligatoriu a fi realizate în corespondență cu proiectul vizat spre neschimbare. - din prevederile legale invocate nu rezultă un motiv tehnic care să fie de natură să împiedice acordarea serviciilor de asistență tehnică altui specialist/proiectant, în condițiile în care scopul serviciilor îl constituie întocmirea documentelor necesare realizării lucrărilor, monitorizarea și supervizarea lucrărilor de construcții, toate acestea fiind obligatoriu a fi realizate în corespondență cu proiectul vizat spre neschimbare. - atât timp cât sunt respectate drepturile morale de autor și se solicită avizul proiectantului inițial în cazul modificării proiectului tehnic, asistența tehnică pe perioada de execuție a lucrărilor (în cazul în care nu intră în tarifarea proiectului) se poate realiza și de către o altă persoană decât proiectantul inițial. Dreptul de exclusivitate al proiectului a fost cedat achizitorului UAT Municipiul Iași care îl va putea utiliza, publica, cesiona ori transfera așa cum va considera de cuviință. Neexistând nicio restricție legată de protecția unor drepturi de exclusivitate din partea proiectantului, s-a constatat că autoritatea contractantă nu avea dreptul să aplice procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în atribuirea contractului de servicii suplimentare de asistență tehnică. - se solicită înlăturarea susținerii instanței de fond potrivit căreia "Modalitatea în care UATM Iași a fost agreată (...) și pe punctul de vedere al ANRMAP nr. 8514/23.06.2010", față de prevederile art. 32 4 din H.G. nr. 457/2008. - instanța de fond a nesocotit prevederile legale în materia achizițiilor publice și nu a reținut faptul că serviciile de asistență tehnică din partea proiectantului reprezintă în fapt introducerea unor condiții care, dacă ar fi fost parte din procedura de atribuire inițială, ar fi fost cunoscute de către toți operatorii economici interesați și, pe cale de consecință, ar fi permis prezentarea și a altor oferte decât cele prezentate inițial sau atribuirea contractului altui ofertant.

Apărările intimatului Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimata a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că: - din coroborarea acestor două dispoziții legale rezultă că proiectantul are obligația de a participa, pe durata executării construcțiilor proiectate, la verificări pe faze de execuție, iar dacă această cheltuială nu a fost prevăzută și convenită în tarifarea proiectului, are dreptul să fie remunerat distinct pentru asistență tehnică pe perioada de execuție a lucrărilor. Cum obligația de asistență tehnică revine proiectantului, este justificată pe deplin alegerea procedurii, contractul neputând fi atribuit decât proiectantului inițial. - prin aprobarea cererii de finanțare și încheierea Contractului de finanțare nr. x/15.02.2013 MDRAP a verificat procedura de atribuire, a avut posibilitatea de a sesiza pretinsele nereguli (conform obligațiilor din contractul de finanțare) constatând însă conformitatea și legalitatea achiziției. - UAT Municipiul Iași, în calitate de autoritate contractantă, avea dreptul ca, în baza contractului de finanțare, să modifice tipul de procedură, iar alegerea procedurii de achiziție prin negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare cu proiectantul inițial este corect justificată prin motivele de ordin tehnic, motive care în situația dată nu permitea contractarea serviciilor de asistență tehnică decât cu un singur ofertant, respectiv proiectantul inițial, cel care în temeiul legii avea obligația de a acorda asistență tehnică pe durata executării lucrării.

Procedura de filtrare a recursului Raportul asupra admisibilității recursului, întocmit în cauză potrivit art. 493 alin. (2) - (3) C. proc. civ., a fost comunicat părților în baza încheierii din data de 21.05.2018, conform alin. (4) al aceluiași articol. Prin încheierea din 18.07.2018, completul de filtru a admis recursul în principiu și a fixat termen pentru judecarea acestuia în ședință publică, în condiții de contradictorialitate, conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Analizând sentința recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoare: Intimatul-reclamant Municipiul Iași a investit instanța de contencios administrativ și fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 cu o acțiune îndreptată împotriva Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, solicitând instanței ca prin hotărârea ce se va pronunța, să dispună anularea Deciziei nr. 08/22.01.2015 emise de Serviciul soluționare contestații nereguli fonduri europene și a Notei de neconformitate nr. x/25.07.2014, cu exonerarea de la plata corecției financiare de 100% (145.000 RON) și obligarea pârâtului la restituirea sumei reținute nelegal. Prima instanță a admis acțiunea formulată și pentru motivele arătate pe scurt la punctul 2, a anulat actele administrative atacate, motiv pentru care pârâtul a formulat prezentul recurs, invocând, în drept, dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit. În cauza de față aceste motive nu sunt incidente, soluția primei instanțe este expresia interpretării și aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă și în cea judiciară. Astfel, conform Notei de neconformitate nr. x/25.07.2014, au fost identificate abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale și europene în domeniul achizițiilor publice, în cadrul procedurii de atribuire a Contractului de servicii nr. x/03.04.2014 încheiat de reclamantul Municipiul Iași cu S.C. A. S.R.L., constând în atribuirea contractului de servicii suplimentare - asistență tehnică din partea proiectantului, în baza Notei justificative nr. x/14.02.2014, fără lansarea unei proceduri competitive, încălcând principiul transparenței, alegând procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare și în temeiul prevederilor art. 6 și 9 din O.U.G. nr. 66/2011 s-a aplicat o reducere procentuală de 100%, respectiv 145.000 RON. Problema care se impune a fi rezolvată în cauză este dacă în contextul legislației incidente cauzei și al clauzelor contractului de finanțare, autoritatea contractantă Municipiul Iași, beneficiar al finanțării nerambursabile, avea posibilitatea să atribuie în mod direct, fără organizarea unei proceduri competitive de selecție, contractul de servicii suplimentare vizând asistența tehnică a proiectului. Potrivit dispozițiilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, forma în vigoare la momentul desfășurării procedurii: "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri: a) *** Abrogată de Legea nr. 337/2006 b) atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziție publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic; (...)" Conform art. 213, alin. (1), lit. e) din același act normativ: "Dosarul achiziției publice trebuie să cuprindă documentele întocmite/primite de autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire, cum ar fi, dar fără a se limita la următoarele (...) e) nota justificativă privind alegerea procedurii de atribuire, în cazul în care procedura aplicată a fost alta decât licitația deschisă sau licitația restrânsă; (...)" Din dispozițiile menționate mai sus rezultă că, în mod excepțional, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare atunci când, între altele, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziție publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic, având totodată obligația de a întocmi o notă care să justifice această măsură. Or, în cauza de față, prin Nota justificativă nr. x/14.02.2014 autoritatea contractantă a explicat alegerea procedurii pentru achiziția Serviciilor de Asistență tehnică din partea proiectantului pentru proiectul "Consolidare și restaurare imobil în vederea înființării Muzeului Municipal Iași" - SMIS 40624, având în vedere obligațiile și răspunderile proiectanților, reglementate prin Legea nr. 10/1995 precum și H.G. nr. 28/2008, considerându-se că proiectantul era cel mai în măsură să supravegheze din punct de vedere tehnic realizarea propriului proiect. Nu poate fi reținută susținerea recurentului cum că urmare a cedării drepturilor de proprietate intelectuală rezultate din Contractul de proiectare nr. x/05.09.2011, achizitorul Municipiul Iași putea atribui contractul de asistență tehnică oricărui ofertant, întrucât autoritatea contractantă Municipiul Iași a respectat dispozițiile legale menționate mai sus și a acționat în condițiile prevederilor contractului de finanțare. Va fi înlăturată însă apărarea intimatului vizând împrejurarea că întreaga procedură de achiziție a fost monitorizată/evaluată de autoritățile competente (ANRMAP, UCVAP), întrucât potrivit disp. art. 324 alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale "(...) autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziei de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP". În aceste condiții este nerelevantă împrejurarea monitorizării anterioare a procedurii și a rezultatului acesteia sau exprimarea unui punct de vedere cu privire la corectitudinea procedurii de achiziție aleasă, cât timp autoritatea de management își poate exercita propriile competențe. Așa fiind, Înalta Curte constată că soluția adoptată a fost corect și amplu motivată, s-a fundamentat pe interpretarea probelor administrate raportat la prevederile legale aplicabile, astfel încât motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ. nu sunt incidente în cauză.

Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia Pentru aceste considerente și în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 și art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul formulat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva Sentinței nr. 35 din 23 februarie 2016 pronunțată de Curtea de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.