Decizia nr. 1516/2019 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs împotriva sentinței nr. 1109/2016 a Curții de Apel București

Obiectul acțiunii deduse judecății Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 19 ianuarie 2016, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Baia de Aramă, în contradictoriu cu pârâții Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și Agenția pentru Dezvoltare Regională Sud-Vest Oltenia, a solicitat anularea Notei de neconformitate nr. x din 24 noiembrie 2014, înregistrată la UAT Baia de Aramă sub nr. x din 11 februarie 2015, emisă de MDRAP - Direcția Generală Programe Europene, prin care a fost aplicată o corecție financiară de 5% pentru contractul de achiziție publică nr. x, având ca obiect "Dotări - Reabilitare, modernizare, dezvoltare și echipare ambulatoriu spital Baia de Aramă, județul Mehedinți", în valoare de 61.008,15 RON, precum și obligarea pârâților la restituirea sumei reprezentând reducerea procentuală de 5%, în cuantum de 61.008,15 RON.

Hotărârea primei instanțe Prin Sentința civilă nr. 1109 din data de 4 aprilie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal: (i) a admis excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtei Agenția pentru Dezvoltare Regională Sud-Vest Oltenia, respingând acțiunea formulată în contradictoriu cu aceasta ca fiind formulată împotriva unei persoane lipsite de calitate procesuală pasivă; (ii) a admis, în parte, acțiunea formulată de reclamantă în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice; (iii) a anulat în parte Nota de neconformitate nr. x din 24 noiembrie 2014, emisă de MDRAP - Direcția Generală Programe Europene, respectiv numai în ceea ce privește constatările de la pct. 21. II.a); (iv) a respins, în rest, acțiunea, ca nefondată.

Calea de atac exercitată în cauză Împotriva sentinței menționate la pct. I.2, au formulat recurs ambele părți. 3.1. Prin recursul său (intitulat "apel"), reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Baia de Aramă, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004, a solicitat casarea hotărârii atacate și admiterea în tot a cererii. În susținerea recursului, reclamanta susține, în esență, că procedura de achiziție publică s-a desfășurat conform legislației în vigoare, impunându-se și anularea celorlalte puncte din nota de neconformitate, după cum urmează: - pentru punctul I - presupusa neconformitate nu există, autoritatea contractantă a evaluat ofertele în conformitate cu proiectul tehnic întocmit de un proiectant specializat, aprobat de A., stabilirea corecției financiare neavând temei de fapt și/sau de drept; nu au fost formulate contestații prin care să se invoce restricționarea accesului la procedură, de la momentul publicării în SEAP a anunțului de participare și până la cel al atribuirii contractului de achiziție publică de furnizare de produse; în cazul în care recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, nu ar fi respectat prevederile proiectului tehnic și ar fi menționat că ofertanții pot oferi produse echivalente cu cele solicitate, s-ar fi ajuns la situația în care operatorii economici ar fi putut prezenta oferte alternative, ceea ce ar fi contrazis conținutul fișei de date a achiziției. - pentru punctul II lit. b) - raportat la dispozițiile art. 193 din O.U.G. nr. 34/2006, se constată că ofertantul a prezentat suficiente dovezi/probe, de natură să certifice împrejurarea să asigură un nivel corespunzător al calității pentru comercializarea produselor ce fac obiectul procedurii de atribuire, stabilirea corecției financiare neavând temei de fapt și/sau de drept; prin cerința calificare stabilită la Capitolul III.2.3. b) Standarde de asigurare a calității și de protecție a mediului, autoritatea contractantă a solicitat prezentarea unui certificat ISO 9001 cu referire la domeniul ce face obiectul contractului, iar nu la desfășurarea unei anumite activități (furnizare dispozitive medicale/mobilier medical/echipamente IT accesorii); prin urmare analiza modului de îndeplinire a cerinței de calificare trebuie realizată în funcție de înțelesul noțiunii de domeniu al obiectului contractului; obiectul achiziției constituindu-l următoarele categorii de produse: mobilier medical, echipamente IT, echipamente și instrumentar medical, rezultă că s-a urmărit achiziționarea unor dotări medicale pentru modernizarea Spitalului Baia de Aramă, ponderea echipamentelor medicale fiind de 85% din valoarea achiziției; mobilierul medical este destinat aceluiași scop: modernizarea unității sanitare, iar echipamentele IT sunt accesorii ale echipamentelor medicale, urmând a fi utilizate împreună cu acestea; prin urmare, obiectele accesorii ale achiziției pot fi asimilate dispozitivelor medicale achiziționate, iar noțiunea de domeniu trebuie înțeleasă ca însemnând sector sau sferă de activitate; în acest context certificatul ofertantului câștigător din seria x 9001 pentru activități de "comerț cu amănuntul al articolelor medicale și ortopedice, în magazine specializate" reprezintă un document suficient pentru a stabili că cerința de calificare, așa cum a fost stabilită prin documentația de atribuire, este îndeplinită; - recurenta face trimitere la dispozițiile art. 33 alin. (1), art. 193 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006. 3.2. Pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și-a întemeiat recursul pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii atacate și respingerea acțiunii. În susținerea recursului, pârâtul învederează, în esență, că instanța de fond a pronunțat hotărârea cu încălcarea și aplicarea greșită a dispozițiilor art. 36 alin. (1) lit. b), art. 81 și art. 82 alin. (1) din H.G. nr. 926/2006, din documentele existente la dosarul achiziției rezultând că ofertantul declarat câștigător nu a îndeplinit cerința prevăzută în Fișa de date a achiziției, secțiunea III.2. I.b) - Capacitatea de exercitare a activității profesionale. În consecință, oferta acestuia trebuia să fie declarată inacceptabilă și respinsă. În raport de prevederile art. 22 C. proc. civ., dacă instanța de fond ar fi apreciat că nu pot fi individualizate dispozitivele medicale achiziționate de către intimată, pentru care ofertantul câștigător nu a putut prezenta autorizație de funcționare, avea îndatorirea de a solicita depunerea de către părți a unor documente aferente procedurii de atribuire, din care să reiasă detaliile necesare justei soluționări a cauzei. În mod greșit instanța de fond a reținut că autoritatea pârâtă nu a indicat dacă celelalte dispozitive, altele decât cele pentru diagnosticare in vitro, au și făcut în concret obiectul achiziției publice. Prin întâmpinarea formulată în fond s-au enumerat celelalte dispozitive achiziționate de intimata-reclamantă, pentru care ofertantul declarat câștigător nu a prezentat aviz de funcționare pentru instalare și întreținere, așa cum s-a solicitat prin fișa de date a achiziției. Astfel, pentru dispozitivele medicale pentru anestezie, ventilație pulmonară, dispozitivele medicale stomatologice, electromecanice, de uz medical general spitalicesc, oftalmologice și optice, chirurgicale reutilizabile, de unică utilizare precum și pentru mijloacele ajutătoare pentru persoane cu dizabilități s-a depus avizul de funcționare pentru comercializare, neincluzând instalarea și întreținerea, ceea ce conduce la concluzia evidentă că ofertantul declarat câștigător nu a îndeplinit cerința de calificare solicitată.

Apărările formulate în cauză 4.1. Recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului declarat de reclamanta U.A.T. Baia de Aramă, ca nefondat. În motivare a arătat că art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006 cuprinde dispoziții imperative, în raport de care reclamanta putea să indice o anumită marcă în descrierea specificațiilor tehnice pentru un produs doar în mod excepțional, în situația în care o descriere suficient de precisă și inteligibilă a obiectului contractului nu ar fi fost posibilă și, în acest caz, numai însoțită de mențiunea sau echivalent. Or, reclamanta nu s-a aflat în situația reglementată drept excepție, iar cerințele pe care le-a formulat exced cadrului legal. Certificatul ISO 9001 prezentat de câștigător este obținut pentru codul CAEN 4774 - comerț cu amănuntul al articolelor medicale și ortopedice. Produsele, inclusiv accesoriile de birou și mobilierul medical sunt definite conform fișelor tehnice care fac parte din documentația de atribuire și fac, în totalitate, parte din contractul ce urma a fi atribuit. Domeniul contractului cuprinde toate produsele care urmau a fi achiziționate, conform obiectului achiziției publice derulate. Rezultă că nu există temei legal pentru a afirma că pentru celelalte două categorii de produse ofertantul nu trebuia să îndeplinească cerința certificatului ISO 9001. 4.2. Legal citată, recurenta-reclamantă U.A.T. Baia de Aramă nu a depus întâmpinare față de recursul pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Aspecte procesuale. Procedura de soluționare a recursului Prin încheierea din camera de consiliu din 25 aprilie 2018, Înalta Curte a dispus rectificarea citativului, în sensul înlăturării pârâtei Agenția pentru Dezvoltare Regională Sud-Vest Oltenia din cadrul procesual subiectiv în recurs, având în vedere că soluția pronunțată în fond asupra cererii reclamantei formulate în contradictoriu cu această pârâtă nu a fost recurată. Consecința a fost păstrarea în recurs, ca părți, a Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, în calitate de recurent-pârât și a Unității Administrativ Teritoriale Baia de Aramă, în calitate de recurentă-reclamantă. Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 25 aprilie 2018, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ. Prin rezoluția completului învestit cu soluționarea dosarului din data de 18 octombrie 2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 6 martie 2019, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal. II. Soluția instanței de recurs Analizând recursurile declarate prin prisma criticilor formulate, Înalta Curte constată următoarele: II.1. În ceea privește recursul declarat de reclamantă: Criticile formulate pot fi încadrate în cazul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. - hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept substanțial. Recurenta critică confirmarea de către instanța de fond a legalității Notei de neconformitate nr. x din 24 noiembrie 2014, sub aspectul neregulilor constatate la pct. 21. I și 21. II lit. b). Neregula constatată la pct. 21. I este aceea că autoritatea contractantă a definit, prin caietul de sarcini, specificații tehnice indicând denumiri de mărci de fabrică, fără a însoți aceste cerințe de mențiunea sau echivalent, încălcând astfel prevederile art. 38 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006. Instanța de fond a constatat că reclamanta nu justifică situația excepțională care a determinat folosirea, pentru dotările indicate în cadrul fișelor tehnice, a unor denumiri de marcă, iar pe de altă parte, folosind aceste denumiri de marcă, nu a făcut mențiunea sau echivalent. Criticile recurentei-reclamante sunt nefondate. Aceasta susține că fișele tehnice au făcut parte din proiectul tehnic întocmit de un proiectant specializat și că acest proiect a fost aprobat de A. Această împrejurare nu este de natură a înlătura responsabilitatea reclamantei, în calitate de autoritate contractantă, pentru inserarea în cuprinsul caietului de sarcini a unor specificații tehnice care trimit la denumiri de marcă, de fabrică sau de comerț, întrucât o astfel de practică este expres interzisă de prevederile art. 38 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006. Autoritatea contractantă este responsabilă pentru conținutul documentației de atribuire a contractului de achiziție, în aplicarea principiului asumării răspunderii, prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. g) din O.U.G. nr. 34/2006, iar aprobarea caietului de sarcini de către organismul intermediar nu o absolvă pe reclamantă de consecințele nerespectării prevederilor legislației în domeniul achizițiilor publice. Nici împrejurarea că nu a existat nicio contestație cu privire la cerințele tehnice amintite nu este relevantă, autoritatea de management analizând legalitatea procedurii de atribuire a contractului de achiziție în funcție de normele de drept substanțial incidente, iar nu de faptul formulării sau nu a unor contestații la documentația de atribuire. Și susținerile potrivit cărora menționarea specificației sau echivalent ar fi condus la prezentarea de oferte alternative, situație nepermisă de fișa de date a achiziției, nu pot fi primite, față de dispozițiile imperative și explicite ale prevederilor art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006. De altfel, noțiunea de ofertă alternativă este specifică unei alte situații decât cea din procedura derulată de recurenta-reclamantă. Acceptarea ofertelor alternative, conform art. 174 din O.U.G. nr. 34/2006, presupune ca autoritatea contractantă să precizeze în caietul de sarcini numai o serie de cerințe minime obligatorii, pe care ofertele trebuie să le respecte și orice alte cerințe specifice pentru prezentarea lor. A doua neregulă confirmată de instanța de fond a fost cea referitoare la acceptarea ofertei declarate câștigătoare, în condițiile nerespectării uneia dintre cerințele minime formulate prin fișa de date a achiziției, respectiv cea de la secțiunea III.2.3.b - Standarde de asigurare a calității și de protecția mediului, în cuprinsul cărora s-a solicitat certificat ISO 9001 sau echivalent în domeniul ce face obiectul contractului, valabil la data limită de depunere a ofertelor. Instanța de fond a constatat că ofertantul declarat câștigător nu a făcut dovada respectării cerinței întrucât nu a prezentat un certificat și pentru activități de comercializare a mobilierului medical, furnizarea de echipament informatic și accesorii de birou. Criticile recurentei-reclamante se axează pe interpretarea cerinței formulate, respectiv a sintagmei "în domeniul ce face obiectul contractului", apreciind că domeniul contractului este acela al modernizării de unități sanitare/furnizării unor produse destinate uzului unităților sanitare, în raport de obiectul contractului de achiziție publică care a presupus achiziția, în principal, de echipamente medicale și, în secundar și cu caracter accesoriu, a unor piese de mobilier medical și echipamente IT. În acest context, apreciază că cerința trebuie interpretată în sensul că era suficientă prezentarea unui certificat ISO 9001 pentru comerțul cu amănuntul al articolelor medicale, nefiind necesară prezentarea unui astfel de certificat și pentru comercializarea mobilierului medical sau a echipamentelor informatice. O astfel de interpretare nu poate fi primită întrucât sintagma domeniul ce face obiectul contractului trebuie raportată întocmai la obiectul contractului. Or, acesta a cuprins, pe lângă furnizare de echipamente medicale, și furnizarea de echipament informatic și accesorii de birou, precum și mobilier medical, pentru aceste tipuri de produse ofertantul declarat câștigător neprezentând certificat ISO 9001. Pe cale de consecință, în mod corect instanța de fond a constatat că a avut loc o încălcare a prevederilor art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, care reglementează principiul tratamentului egal, ce trebuie să guverneze atribuirea contractului de achiziție publică, precum și a prevederilor art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 care stabilesc caracterul inacceptabil al ofertei depuse de un ofertant care nu îndeplinește una sau mai multe dintre cerințele de calificare stabilite prin documentația de atribuire. Dispozițiile art. 193 din O.U.G. nr. 34/2006, citate de recurentă, nu sunt relevante în raport de neregula constatată, întrucât în cauză nu s-a pus problema acceptării sau nu a altor probe prezentate de operatorul economic privitoare la asigurarea unui nivel corespunzător al calității. Pentru aceste motive, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va înlătura criticile recurentei-reclamante, respingând recursul formulat de aceasta, ca nefondat. II.2. În ceea privește recursul declarat de pârât: Criticile pârâtului, subsumate aceluiași motiv de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se referă la primirea de către prima instanță a argumentelor de nelegalitate referitoare la neregula constatată la pct. 21. II - autoritatea contractantă a stabilit câștigătoare o ofertă care nu îndeplinea cerința minimă de calificare prevăzută la secțiunea III.2.1 b) din fișa de date a achiziției, în cadrul căreia s-a solicitat "aviz de funcționare eliberat de Ministerul Sănătății privind comercializarea, distribuția, instalarea și întreținerea pentru echipamentele medicale, conform Legii nr. 176/2000". Instanța de fond a stabilit că autoritatea pârâtă nu a detaliat în concret, în actul administrativ, care au fost produsele pentru care s-a ofertat și întreținere și instalare, regăsite în sfera altor dispozitive medicale decât cele pentru diagnosticare in vitro și pentru care nu s-a prezentat autorizația solicitată de autoritatea contractantă. În schimb, a mai reținut instanța, partea reclamantă a făcut proba contrară, că are dreptul de a comercializa și alte dispozitive medicale, iar nu doar cele pentru diagnosticare in vitro. Partea pârâtă nu a indicat dacă celelalte dispozitive, altele decât cele pentru diagnosticare in vitro, au și făcut în concret obiectul achiziției publice, adică se regăsesc printre cele furnizate de ofertantul câștigător în temeiul contractului de achiziție publică. În acest context, a apreciat instanța de fond că problema pe care a ridicat-o autoritatea pârâtă este una pur teoretică. Înalta Curte constată că aceste argumente ale instanței de fond sunt greșite, neregula fiind corect constatată prin nota de neconformitate, în raport de aplicabilitatea acelorași prevederi arătate anterior în cadrul recursului declarat de reclamantă, și anume a art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 și a art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006. Astfel, cerința minimă de calificare a fost formulată în sensul prezentării avizului de funcționare eliberat de Ministerul Sănătății atât pentru comercializare cât și pentru distribuția, instalarea și întreținerea echipamentelor medicale, conform Legii nr. 176/2000. Or, obiectul contractului l-a reprezentat nu numai dispozitivele medicale pentru diagnostic in vitro, ci și alte tipuri de dispozitive medicale, în vreme ce avizul prezentat de ofertantul declarat câștigător, în ceea ce privește dispozitivele medicale de alt tip decât cele pentru diagnosticare in vitro, se referă numai la comercializarea lor, neincluzând instalarea și întreținerea. Nespecificarea în nota de conformitate a echipamentelor medicale, altele decât pentru diagnostic in vitro, pentru care nu s-a prezentat avizul corespunzător, nu transformă neregula într-o problemă pur teoretică, câtă vreme documentația achiziției publice, administrată ca probă în dosarul cauzei, confirmă că achiziția nu s-a rezumat la dispozitive medicale pentru diagnostic in vitro. În acest sens, pot fi citate procesele-verbale de recepție calitativă după instalare și punere în funcțiune, încheiate cu furnizorul dispozitivelor medicale. Pentru aceste motive, în temeiul art. 496 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de pârât, va casa, în parte, sentința atacată și, rejudecând cauza, va respinge în tot cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Baia de Aramă, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca neîntemeiată. Va fi menținută soluția pronunțată asupra excepției lipsei calității procesuale pasive a pârâtei Agenția pentru Dezvoltare Regională Sud-Vest Oltenia, care nu a fost recurată.