ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 866/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată adresată Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, la data de 11 iunie 2015, reclamanta UAT Orașul Turceni a solicitat, în contradictoriu cu pârâții Agenția pentru Dezvoltare Regională Sud - Vest Oltenia, Municipiul Craiova, județul Dolj și Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Autoritatea de Management Pentru Programul Operațional Regional - București, anularea Notei de neconformitate nr. x prin reducerea procentuală de 25% la contractul de finanțare, cod SMIS 13532, încheiat în cadrul Programului Operațional Regional 2007-2013 pentru proiectul "Modernizare, extindere și reabilitare a Campusului Grup Școlar Industrial Energetic Oraș Turceni, județul Gorj", precum și anularea Deciziei nr. 43 din 28.04.2015 privind măsura de stabilire a corecției de 25% din valoarea contractului de achiziție publică nr. x/12.09.2014, ca urmare a neregulilor constatate prin nota de neconformitate emisă de Autoritatea de Management pentru dosarul achiziției privind "Achiziție dotări în cadrul proiectului Modernizare, Extindere și Reabilitare a Campusului Grup Școlar Industrial Energetic Turceni".

Prin sentința nr. 430/2015 din 26 octombrie 2015 a Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, a fost admisă excepția lipsei calității procesuale pasive a Agenției pentru Dezvoltare Regională Sud - Vest Oltenia și a fost respinsă acțiunea cu privire la această parte, ca fiind formulată împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă.

A fost admisă, în parte, acțiunea formulată de reclamanta U.A.T. Orașul Turceni, prin A. - Primarul Orașului Turceni, în contradictoriu cu pârâtii Agenția pentru Dezvoltare Regională Sud - Vest Oltenia - Craiova, Municipiul Craiova și Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Autoritatea de Management Pentru Programul Operațional Regional și a fost anulată Nota de neconformitate nr. x și Decizia nr. 43 din 28.04.2015.

Împotriva sentinței nr. 430/2015 din 26 octombrie 2015 a Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, întemeiat pe motivele de casare prevăzute de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate, iar în urma rejudecării fondului cauzei, respingerea, ca neîntemeiată, a acțiunii cu menținerea, ca temeinice și legale, a actelor administrative emise.

În motivarea recursului, arată că sentința este nelegală și netemeinică, nu cuprinde motivele pe care se sprijină și este dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

Susține că între instituția recurentă, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Regional 2007-2013, Agenția pentru Dezvoltare Regională Sud-Vest Oltenia, în calitate de Organism Intermediar pentru Programul Operațional Regional 2007-2013 și intimata-reclamantă, în calitate de beneficiar, a fost încheiat Contractul de finanțare nr. x, cod SMIS 13532, privind implementarea proiectului "Modernizare, extindere și reabilitare a campusului Grup Școlar Industrial Energetic Oraș Turceni, județul Gorj".

Autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene din cadrul instituției recurente a verificat procedura de atribuire a contractului de furnizare dotări nr. x/12.09.2014, încheiat de intimata-reclamantă cu Asocierea S.C. B. și S.C. C. S.R.L., și a constatat abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale în materia achizițiilor publice, motiv pentru care, conform art. 6 și 9 din O.U.G. nr. 66/2011, a aplicat o reducere procentuală de 25 % din valoarea contractului verificat, aspect adus la cunoștința intimatei-reclamante prin Nota de informare nr. 431/23.01.2015 privind situația cheltuielilor aprobate prin cererea de plată nr. 11.

Autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene a reținut că prin fișa de date - secțiunea III.2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, autoritatea contractantă a solicitat, ca cerință minimă, ca ofertantul să demonstreze că a livrat produse similare în valoare cumulată de cel puțin 2.650.000 RON fără TVA, prin maxim 1 contract, ceea ce, în opinia recurentului-pârât, reprezintă o cerință restrictivă, restricționând accesul la procedura de achiziție publică a operatorilor economici care au livrat produse similare prin contracte separate a căror valoare cumulată putea să fie mai mare sau egală cu valoarea estimată, astfel că pentru încălcările menționate sunt aplicabile prevederile punctului 9 - Partea I lit. A din Anexa la H.G. nr. 519/2014, fiind aplicată o reducere procentuală de 25 % din valoarea contractului de servicii de furnizare dotări nr. x/12.09.2014.

De asemenea, prin clarificarea nr. 4 publicată pe site-ul www.e-licitație.ro, autoritatea contractantă, răspunzând la întrebarea nr. 3, a precizat că fiecare ofertant va prezenta o listă cu personalul care va asigura service-ul, pentru care se vor atașa scrisori/certificări emise de furnizori de formare profesională înscriși în Registrul Național al Furnizorilor de Formare Profesională a Adulților și acreditați C.N.F.P.A. (Consiliul Național de Formare Profesională a Adulților)/ANC (Autoritatea Națională pentru Calificări), instituții de specialitate ale Statului român, care își desfășoară activitatea și au competențe doar pe teritoriul României. Prin urmare, această cerință este discriminatorie, întrucât nu era stipulată acceptarea unor autorizări echivalente, ceea ce defavorizează operatorii economici stabiliți în alte state membre sau operatorii economici care folosesc experți stabiliți în alte state membre.

Pe de altă parte, impunerea exigenței deținerii autorizațiilor/certificatelor în momentul depunerii ofertelor pentru licitație este excesivă și nerelevantă și restricționează participarea ofertanților străini, întrucât îi obligă la obținerea acestor atestate fără a avea certitudinea câștigării licitației, în condițiile în care acceptarea de calificări similare echivalente, înregistrarea echivalentă similară în țara de stabilire a personalului tehnic de specialitate sau dovada depunerii cererii de recunoaștere a calificării autorităților romane nu au fost menționate ca fiind acceptabile în documentația de licitație.

Recurentul-pârât susține că în acest mod au fost încălcate prevederile art. 177 alin. (1) și alin. (2), art. 178 alin. (2), art. 179 alin. (2), art. 188 alin. (3) lit. c) și art. 192 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Având în vedere disp. art. 4 din H.G. nr. 875/2011, conform cărora în aplicarea prevederilor art. 6 alin. (3), art. 27, art. 28 și ale anexei din O.U.G. nr. 66/2011, în cazul în care, pentru același contract de achiziție verificat, se constată existența mai multor nereguli/abateri privind regimul achizițiilor, pentru care trebuie aplicate corecțiile financiare/reducerile procentuale prevăzute în anexa la ordonanță, se va aplica valoarea cea mai mare a corecției financiare/reducerii procentuale propuse, astfel că, în speță, s-a stabilit aplicarea unei reduceri procentuale de 25% din valoarea contractului de servicii de furnizare dotări nr. x/12.09.2014.

Referitor la motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurentul-pârât susține că dreptul la un proces echitabil impune motivarea hotărârilor judecătorești, care este esențială în administrarea adecvată a justiției, întrucât din motivarea hotărârilor reiese și respectarea dreptului oricărei părți din cadrul unei proceduri judiciare de a prezenta instanței observațiile, argumentele și mijloacele sale de probă, precum și examinarea acestora în mod efectiv de către instanță. După cum s-a arătat în doctrină, motivarea trebuie să fie pertinentă, completă, întemeiată, omogenă, concretă, convingătoare și accesibilă, fiind de esența hotărârilor și reprezentând o garanție pentru părți că cererile lor au fost analizate.

Consideră că instanța de fond nu a motivat hotărârea atacată, având în vedere că, în ceea ce privește cerința minimă ca ofertantul să demonstreze că a livrat produse similare, a reținut că se impunea solicitarea de cerințe minime de calificare, că acestea prezintă relevanță și nu pot fi disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică, iar aceste cerințe minime au fost motivate de autoritatea contractantă. Referitor la cerința privind impunerea exigenței deținerii autorizațiilor/certificatelor emise de instituții de specialitate ale Statului român, prima instanță a reținut că aceasta ar fi fost restrictivă în măsura în care la procedură ar fi participat un operator străin pentru care această obligație ar fi fost excesivă.

Susține că instanța de fond nu a motivat concluzia la care a ajuns, în sensul că cerințele impuse de intimata-reclamantă nu sunt restrictive.

În ceea ce privește motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., arată că hotărârea a fost dată cu nesocotirea dispozițiilor legislației aplicabile în materia achizițiilor publice.

Astfel, sub aspectul cerinței minime ca ofertantul să demonstreze că a livrat produse similare în valoare cumulată de cel puțin 2.650.000 RON fără TVA, prin maxim 1 contract, recurentul-pârât învederează că sentinta a fost dată cu aplicarea greșită a disp. art. 178 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și a disp. art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, având în vedere că atât prin anunțul de participare, cât și prin documentația de atribuire transmise spre publicare în SEAP, intimata-reclamantă a solicitat ca ofertantul să demonstreze că a livrat produse similare în valoare cumulată de cel puțin 2.650.000 RON fără TVA, prin maxim 1 contract, deși Nota justificativă nr. x/23.06.2014 prevedea cerința ca ofertantul să demonstreze că a livrat produse similare în valoare cumulată de cel puțin 2.650.000 RON fără TVA, prin maxim 2 contracte, astfel că intimata-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a motivat altă cerința minimă și nu pe cea impusă prin documentația de atribuire și prin anunțul de participare, nefiind respectate prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, în condițiile în care cerința restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică, încălcând prevederile art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006.

Recurentul-pârât învederează că, potrivit Raportului procedurii nr. x/11.09.2014, au solicitat clarificări și au manifestat dorința de participare la procedură 6 operatori economici.

Astfel, S.C. D. S.A. a formulat contestația înregistrată la UAT Turceni sub nr. x/2014, susținând că dată fiind diversitatea produselor care urmează a se achiziționa, autoritatea contractantă a eludat dispozițiile art. 27 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, în sensul că a grupat într-un singur contract produse nesimilare. Contestația a fost declarată inadmisibilă de CNSC, prin Decizia nr. 2192/C11/2762 din 21.07.2014, deoarece contestatorul nu a depus garanția de bună conduită. Prin solicitarea de clarificări nr. x/17.07.2014, S.C. E. S.R.L. a învederat că este pusă în imposibilitatea de a prezenta experiența similară pentru toate produsele din lot prin maxim 1 contract.

Prin urmare, contestă aprecierea instanței de fond că intimata-reclamantă a asigurat un nivel competitiv activităților aferente proiectului, la procedura de achiziție publică participând un singur ofertant căruia i-a și fost atribuit contractul, aspect care relevă caracterul restrictiv al cerinței de calificare.

Referitor la cealaltă cerință apreciată restrictivă arată că, raportat la prevederile art. 177 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 23 alin. (1) - (3) din Instrucțiunea nr. 1/18.06.2013 a ANRMAP emisă în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) și art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, în mod greșit instanța de fond a reținut că această cerință se poate aprecia ca restrictivă doar în măsura în care la procedură ar fi participat un operator străin pentru care obligația prezentării certificărilor emise de instituțiile române de formare profesionale ar fi excesivă, deoarece o asemenea situație nu se poate anticipa, astfel că s-a făcut o aplicare eronată a prevederilor legale mai sus enunțate.

Consideră că și această cerință este discriminatorie, deoarece defavorizează operatorii economici stabiliți în alte state membre sau operatorii economici care folosesc experți stabiliți în alte state membre.

Cât privește reținerea instanței de fond că documentația de atribuire și notele justificative au fost transmise în SEAP pentru a fi verificate, iar ANRMAP, prin validarea documentației, a declarat-o conformă, recurentul-pârât arată că în speță sunt aplicabile dispozițiile art. 32

4

din H.G. nr. 457/2008.

Astfel, verificarea efectuată de către UCVAP/ANRMAP nu este absolută și, mai mult, Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional nu este condiționată de activitățile desfășurate de UCVAP/ANRMAP.

De asemenea, în raport cu dispozițiile contractului de finanțare nr. x, care nu prevede clauze de excludere a răspunderii reclamantei în cazul în care UCVAP/ANRMAP nu au constatat nereguli și acestea sunt descoperite ulterior, de către instituția recurentă, subzistă răspunderea UAT Turceni pentru constatarea acestora.

Totodată, arată că verificările efectuate de UCVAP/ANRMAP nu pot determina imposibilitatea efectuării unor verificări ulterioare de către instituția recurentă, ci constituie un control inițial, care nu poate avea un caracter irevocabil față de recurentul-pârât și nici nu are autoritate de lucru judecat pentru alte autorități, cum sunt cele prevăzute în O.U.G. nr. 66/2011.

Mai sustine că este nelegală și constatarea instanței de fond potrivit căreia nu sunt întrunite elementele conceptului de neregulă și că nu a fost cauzat un prejudiciu U.E., prin săvârșirea abaterilor, având în vedere definiția noțiunii de neregulă, dată art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cu atât mai mult cu cât la art. 9 alin. (24) și (25) din contractul de finanțare, cod SMIS 13532, se prevede că beneficiarul este obligat, pe de o parte, să respecte prevederile cuprinse în Anexa IV - Cererea de finanțare, referitoare la asigurarea conformității cu politicile Uniunii Europene și naționale, privind achizițiile publice, ajutorul de stat, egalitatea de șanse, dezvoltarea durabilă, informarea și publicitatea, iar pe de altă parte, în scopul atribuirii contractelor de servicii, furnizare, execuție de lucrări necesare pentru implementarea proiectului, beneficiarul, în calitate de autoritate contractantă, are obligația de a respecta prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, iar nerespectarea acestei obligații conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate sau aplicarea de corecții financiare conform legislației în vigoare.

Recurentul-pârât consideră că nerespectarea legislației naționale în materia achizițiilor publice constituie o neregulă, prejudiciul fiind în acest caz prezumat prin nerespectarea clauzelor contractuale, în speță fiind vorba despre caracterul posibil al producerii unui prejudiciu, în raport de care se impune stabilirea legăturii de cauzalitate și nu despre existența și dovedirea unui prejudiciu cert și produs la data încheierii actului de control.

În ceea ce privește sarcina probei cu privire la producerea unui prejudiciu, invocă jurisprudența secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție care a reținut că încălcarea obligațiilor contractuale referitoare la existența conflictului de interese atrage caracterul neeligibil al sumelor acordate ca finanțare nerambursabilă, indiferent dacă a fost probată sau nu producerea vreunei pagube, obligația de recuperare a fondurilor europene existând în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli.

4.1 Apărarea intimatei-pârâte Agenția pentru Dezvoltare Regională Sud - Vest Oltenia

Intimata-pârâtă Agenția pentru Dezvoltare Regională Sud - Vest Oltenia a depus, la data de 02.02.2016, un înscris prin care arată că nu consideră oportun să formuleze întâmpinare având în vedere că prin sentința recurată s-a admis excepția lipsei calității procesuale pasive în ceea ce o privește, acțiunea fiind respinsă cu privire la această parte.

4.2 Apărarea intimatei-reclamante U.A.T. Orașul Turceni

Intimata-reclamantă U.A.T. Orașul Turceni a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului și menținerea ca temeinică și legală a sentinței recurate, arătând că recurentul a reluat apărările formulate în fața instanței de fond care, în mod corect, a apreciat probatoriul administrat și a admis contestația.

Consideră că, și dacă s-ar admite că s-ar fi comis o parte din abaterile imputate, acestea nu au fost de natură să prejudicieze bugetul alocat proiectului, ci intimata-reclamantă, prin cerințele impuse și modul de selecție a participanților, a asigurat un nivel competitiv activităților aferente proiectului, cu atât mai mult cu cât întreaga documentație de atribuire și notele justificative au fost transmise la SEAP pentru a fi verificată conformitatea acestora cu legislația aplicabilă, iar ANRMAP, prin validarea documentației, a declarat-o conformă.

Mai arată că: prin H.G. nr. 801/2011 competențele ANRMAP au fost extinse; deși nu a fost îngrădit accesul altor operatori economici să participe la licitație, chiar de ar fi reală această susținere, nu este generatoare de prejudicii, iar dacă exista o discriminare a unor operatori economici, aceștia aveau posibilitatea să conteste criteriile restrictive, ceea ce nu s-a întâmplat. Modul de stabilire a corecțiilor financiare, în cazul în care nu au fost cauzate prejudicii, este greșit și nelegal.

Intimata-reclamantă apreciază că cerința ca operatorul economic să demonstreze că a livrat produse în valoare cumulată de cel puțin 2.650.000 RON fără TVA prin maxim 2 contracte a fost verificată și validată de ANRMAP, cerința fiind minimă și nu restrictivă, ținând seama de complexitatea proiectului, fiind necesar ca ofertantul selectat să aibă o solidă situație economică și financiară, scopul fiind de reducere a riscului neîndeplinirii sau îndeplinirii necorespunzătoare a contractului. Mai arată că, atâta timp cât cerințele nu au fost contestate la momentul desfășurării procedurilor, acestea nu mai pot fi contestate ulterior.

Precizează că achiziția a fost supusă coordonării și verificării de Unitatea pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor Publice, întreaga documentație fiind transmisă către UCVAP Gorj, iar raportul procedurii nr. x/11.09.2014 a fost validat fără observații.

Contestația depusa de S.C. D. S.A. a fost respinsă ca inadmisibilă de CNSC și nu există un prejudiciu adus bugetului U.E. prin săvârșirea abaterilor, chiar dacă ar fi reale.

Referitor la noțiunea de abatere arată că, față de prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, nu rezultă că orice abatere presupune implicit existența unui prejudiciu sau potențialitatea lui, ci acestea trebuie dovedite.

Consideră că în speță nu este îndeplinită condiția privind prejudicierea bugetului Uniunii, în condițiile în care cerințele impuse nu sunt nici lipsite de relevanță și nici disproporționate pentru a fi considerate încălcări ale prevederilor art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/1996.

În ceea ce privește criteriul impus la experiența similară și unde ofertantul trebuia să facă dovada că a livrat produse similare în valoare cumulată de cel puțin 2.650.000 RON fără TVA, prin maxim 2 contracte, consideră că această cerință nu este restrictivă și a fost justificată de autoritatea contractantă, conform art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

De asemenea, susține că autoritatea de control nu a justificat prejudiciul cauzat fondurilor de finanțare prin pretinsele abateri, întrucât practica Uniunii Europene condiționează aplicarea sancțiunii de dovedirea prejudiciului real prin săvârșirea unei nereguli, iar prin Nota de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 26.01.2015 nu a fost identificat un prejudiciu, în sensul O.U.G. nr. 66/2011.

Prin punerea în aplicare a corecției financiare se ignoră definiția dată de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, care instituie o condiționalitate foarte strictă de existența unui prejudiciu determinat de sume plătite necuvenit. In speță s-au respectat dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, cerința nefiind disproporționată în raport cu natura și complexitatea contractului încheiat și cu faptul că autoritatea contractantă a justificat necesitatea cerinței.

Potrivit art. 187 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, este permis a se solicita operatorului economic dovada capacității tehnice și/sau profesionale, iar dispozițiile art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 7 din H.G. nr. 925/2006 dau posibilitatea autorității contractante să stabilească cerințe minime de calificare și selecție care să garanteze derularea în bune condiții a contractului de achiziție publică, caz în care art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 impune ca atunci când s-au introdus cerințe minime de calificare, autoritatea contractantă trebuie să-și motiveze cerința și să elaboreze o notă justificativă. În speță, această justificare a fost făcută prin nota justificativă nr. x din 23 iunie 2014.

Conform art. 9 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/206, cerințele minime de calificare sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului dacă suma valorilor/cantităților de produse furnizate, servicii prestate și lucrări existente, incluse în contract, este mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări vizate de contractul care urmează să fie atribuit.

Astfel, în raport cu aspectele învederate, intimata-reclamantă susține că nu există nicio abatere de la legalitate/regularitate/conformitate, bugetul Uniunii Europene și/sau fondurile publice naționale nefiind prejudiciate.

II. Procedura de soluționare a recursului

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 02 noiembrie 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea din 18 ianuarie 2018 completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante

Analizând sentința recurată prin prisma motivelor de recurs invocate și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este fondat, față de următoarele considerente:

La data de 05.07.2013 a fost încheiat Contractul de finanțare nerambursabilă nr. x, între Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, în calitate de Autoritate de Management, (între Agenția pentru Dezvoltare Regională Sud - Vest Oltenia, în calitate de Organism Intermediar) și UAT Turceni, în calitate de beneficiar.

Obiectul contractului îl reprezintă acordarea finanțării nerambursabile de către AM POR pentru implementarea de către beneficiar a proiectului intitulat "Modernizare, extindere și reabilitare a Campusului Grupul Școlar Industrial Energetic, oraș Turceni, județul Gorj".

În cadrul Programului Operațional Regional 2007-2013, pentru acest proiect a fost demarată procedura de achiziție publică pentru atribuirea contractului de furnizare și, după caz, pentru instalare și punere în funcțiune dotări în cadrul proiectului.

Prin Nota de neconformitate nr. x, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene din cadrul instituției pârâte a aplicat o reducere procentuală de 25% din valoarea contractului de furnizare dotări nr. x/12.09.2014, încheiat de reclamantă cu Asocierea S.C. B. și S.C. C. S.R.L., acest fapt fiind adus la cunoștința UAT Turceni prin Nota de informare nr. x/23.01.2015 privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de plată nr. 11.

Reducerea procentuală a fost aplicată în temeiul dispozițiilor art. 6 și art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, pentru următoarele motive:

S-a apreciat că autoritatea contractantă a solicitat prin Fișa de date a achiziției îndeplinirea unor cerințe restrictive, încălcându-se prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Astfel:

"(...) ofertantul să demonstreze că a livrat produse similare în valoare cumulată de cel puțin 2.650.000 RON fără TVA, prin maxim 1 contract. Nivelul valoric impus livrărilor de produse se confirmă prin prezentarea de certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar."

Având în vedere obiectul contractului, respectiv achiziția, montajul și punerea în funcțiune de echipamente IT, mobilier, echipamente electronice, dotări pentru cabinete medicale și valoarea estimată a contractului de 2.655.000 RON, cerința este restrictivă restricționând accesul operatorilor economici la procedura de achiziție publică. Astfel, operatorii economici care au livrat produse similare cu cele care fac obiectul contractului, prin contracte separate a căror valoare cumulată putea să fie mai mare sau egală cu valoarea estimată, nu au putut participa la procedura de achiziție.

C.N.F.P.A. și ANC sunt instituții de specialitate ale statului român, care își desfășoară activitatea și au competențe doar pe teritoriul României. Prin urmare, cerința autorității contractante ca, la data depunerii ofertelor, persoanele responsabile cu serviciile de service să fie autorizate de către un furnizor de formare profesională acreditat de instituțiile menționate, precum și a deținerii autorizărilor emise, fără a preciza acceptarea unei autorizări echivalente, este considerată discriminatorie întrucât defavorizează operatorii economici stabiliți în alte state membre sau operatorii economici care folosesc experți stabiliți în alte state membre.

Instanța de fond a admis acțiunea și a anulat actele administrative contestate reținând, în privința cerinței minime de a solicita ca ofertantul să demonstreze că a livrat produse similare în valoare cumulată de cel puțin 2.650.000 RON fără TVA, prin maxim 1 contract, că reclamanta a respectat disp. art. 8 alin. (2) din H.G nr. 925/2006 conform cărora, atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

Reclamanta a justificat cerința minimă de participare prin scopul introducerii unor astfel de criterii, care este doar acela de a se proteja investiția de anumite riscuri ce pot apărea, ținând seama de complexitatea proiectului, în condițiile în care valoarea contractului ce urma să fie încheiat era de 2.650.000 RON. Cerința minimă de calificare referitoare la experiența similară prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, în raport cu obiectul urmărit, prestarea unor servicii corespunzătoare contractului.

Prin cerințele impuse și modul de selecție a participanților, reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a asigurat un nivel competitiv activităților aferente proiectului "Modernizare, extindere și reabilitare a Campusului Grup Școlar Industrial Energetic Oraș Turceni, județul Gorj".

Curtea a apreciat că se impunea solicitarea de cerințe minime de calificare ce au vizat situația economică și financiară, dar și capacitatea tehnică sau profesională, că acestea prezintă relevanță și nu sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică, iar aceste cerințe minime au fost motivate de autoritatea contractantă.

Întreaga documentație de atribuire, precum și notele justificative au fost transmise în SEAP pentru a fi verificate sub aspectul conformității cu legislația aplicabilă achizițiilor publice, iar ANRMAP, prin validarea documentației, a declarat-o conformă.

Curtea a reținut, de asemenea, că au fost extinse competențele ANRMAP, prin H.G. nr. 801/2011, prin care s-a introdus verificarea documentației de atribuire.

Referitor la cerința privind personalul care va asigura serviciile de service, Curtea a reținut că aceasta poate fi apreciată restrictivă în măsura în care la procedură ar fi participat un operator străin pentru care obligația prezentării certificărilor emise de instituțiile române de formare profesională ar fi excesivă.

Această cerință ar fi putut crea un eventual prejudiciu numai operatorilor implicați în procedura de achiziție, operatori care au fost societăți comerciale române, iar pentru aplicarea sancțiunii trebuie avut în vedere numai un prejudiciu concret pentru bugetul UE, ca urmare a săvârșirii unei abateri, astfel cum aceasta este descrisă de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 66/2011.

Instanța de fond a reținut că, și dacă s-ar admite că prin activitățile desfășurate de autoritatea contractantă, cu ocazia inițierii și derulării procedurii de achiziție, ar fi comis o parte din abaterile imputate, acestea, prin natura lor (condiții privind capacitatea tehnică, profesională și financiară a participanților la procedurile de atribuire), nu au fost de natură să prejudicieze sau măcar să existe posibilitatea prejudicierii bugetului alocat proiectului.

Deși nu a fost îngrădit accesul altor operatori economici să participe la licitație, chiar dacă ar fi reală această susținere, o astfel de neregulă nu este generatoare de prejudicii și dacă exista o discriminare a unor operatori economici, aceștia ar fi singurii prejudiciați și aveau posibilitatea să conteste criteriile stabilite pe parcursul derulării procedurilor de calificare și selecție, dar acest lucru nu s-a întâmplat, iar modul de stabilire a corecțiilor financiare, și în cazul în care nu au fost cauzate prejudicii, este nelegal.

În acest context, trebuie reținut că prin Decizia nr. 2192/C11/2762 din 27.07.2014 a CNSC, a fost admisă excepția invocată de reclamantă și a fost respinsă, ca inadmisibilă, contestația formulată de S.C. D. S.A., ca urmare a nedepunerii garanției de bună conduită.

Curtea a apreciat că autoritatea contractantă poate fixa în mod liber cerințele de calificare și selecție a ofertanților, cu condiția ca aceste cerințe să nu fie discreționare, dar este imperativ ca selectarea ofertanților câștigători să se realizeze în mod riguros, astfel ca ofertantul selectat să aibă o solidă situație economică și financiară, iar scopul cerințelor este acela de a reduce riscul neîndeplinirii sau îndeplinirii necorespunzătoare a contractului.

Achiziția a fost supusă coordonării și verificării de Unitatea pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor Publice, întreaga documentație fiind transmisă către UCVAP Gorj, iar raportul procedurii nr. x/11.09.2014 a fost validat fără observații.

Curtea a reținut și faptul că nu există un prejudiciu adus bugetului U.E. prin săvârșirea abaterilor, chiar dacă ele ar fi reale.

Din interpretarea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 nu rezultă că orice abatere presupune, implicit, existența unui prejudiciu sau potențialitatea lui, ci acestea trebuie dovedite.

În cauză nu se poate considera îndeplinită condiția privind prejudicierea bugetului Uniunii Europene, în condițiile în care prima abatere reținută este cea care vizează încălcarea art. 178 alin. (2), prin utilizarea unor cerințe restrictive/disproporționate de calificare în documentația de atribuire a contractului cu finanțare externă.

Autoritatea de control nu a justificat eventualul prejudiciul cauzat fondurilor de finanțare, prin pretinsele abateri, aplicarea sancțiunii fiind condiționată de dovedirea prejudiciului real asupra fondurilor europene de finanțare prin săvârșirea unei nereguli.

În cuprinsul notei de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 26.01.2015 nu a fost identificat un prejudiciu în sensul O.U.G. nr. 66/2011, determinat de sume plătite necuvenit, în speță reținându-se doar încălcarea dispozițiilor art. 177 alin. (2), art. 178 alin. (2), art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006

Curtea a reținut că aplicarea corecțiilor financiare este condiționată de existența unui prejudiciu real adus fondurilor europene de finanțare prin săvârșirea unei abateri, iar în speță nu se poate aplica o corecție financiară deoarece prin nota de stabilire a corecției nu s-a identificat un prejudiciu care să determine existența unei "nereguli" în sensul O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, s-au respectat dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 pe parcursul derulării procedurii de achiziție publică, respectiva cerință nu este disproporționată în raport cu natura și complexitatea contractului care a fost încheiat, conform dispozițiilor art. 9 din H.G. nr. 925/2006, și autoritatea contractantă a justificat necesitatea solicitării cerinței.

Primul motiv de recurs invocat este cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ. care vizează situația în care hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Înalta Curte constată că nu este fondat acest motiv de recurs, întrucât prima instanță a prezentat în considerentele sentinței argumentele de fapt și de drept avute în vedere la pronunțarea soluției de admitere a cererii de chemare în judecată.

În susținerea acestui motiv de casare recurentul pârât își exprimă, de fapt, dezacordul cu privire la soluția instanței de fond, rezultând că nu poate împărtăși modul în care aceasta a interpretat și aplicat dispozițiile legale incidente în cauză, astfel încât criticile formulate în cadrul acestui motiv de recurs se subsumează celui de-al doilea motiv invocat, respectiv cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Împrejurarea că recurentul pârât nu este de acord cu soluția pronunțată prin hotărârea recurată nu este de natură să conducă la concluzia încălcării disp. art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. potrivit cărora hotărârea va cuprinde considerentele, în care se vor arăta (...) expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților.

Sentința recurată satisface exigențele instituite de acest text de lege, iar nemulțumirea exprimată de recurent cu privire la soluția dată litigiului se circumscrie motivului de casare vizând interpretarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material incidente.

Referitor la motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că este fondat, având în vedere considerentele ce urmează:

Prima cerință de calificare considerată restrictivă de recurentul pârât este cea prevăzută în Fișa de date a achiziției la Secțiunea III.2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, conform căreia ofertantul trebuie să demonstreze că a livrat produse similare în valoare cumulată de cel puțin 2.650.000 RON fără TVA, prin maxim 1 contract.

În nota justificativă nr. x/23.06.2014, autoritatea contractantă a precizat că în vederea demonstrării experienței similare se solicită ca ofertantul să demonstreze că a livrat produse similare în valoare de cel puțin 2.650.000 RON fără TVA, prin maxim 2 contracte.

Pe de o parte, se constată că cerința justificată prin nota sus menționată este diferită de cea prevăzută în anunțul de participare și în documentația de atribuire, diferența vizând numărul de contracte cu care se demonstrează livrarea produselor similare în valoare de cel puțin 2.650.000 RON fără TVA.

Pe de altă parte, cerința inclusă în anunțul de participare și în documentația de atribuire are un caracter restrictiv, contrar aprecierii instanței de fond, întrucât o asemenea cerință restricționează accesul la procedura de achiziție publică a operatorilor economici care au livrat produse similare prin contracte separate a căror valoare cumulată putea să fie mai mare sau egală cu valoarea estimată.

În cursul derulării procedurii de achiziție publică i se adresează intimatei reclamante o solicitare de clarificari cu privire la această cerință, iar în răspunsul formulat nu se face referire în concret la aceasta, ci se precizează că nu a încălcat principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică de produse și își menține poziția de a încheia un singur contract de furnizare.

Potrivit art. 178 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare.

Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 prevede că autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

Înalta Curte constată că au fost încălcate aceste dispoziții legale prin stabilirea cerinței anterior menționate, din moment ce potențialii ofertanți care au livrat produse similare cu cele ce fac obiectul prezentei proceduri de achiziție publică, dar prin contracte separate a căror valoare cumulată era mai mare sau egală cu valoarea estimată, nu au putut participa la procedura care impunea livrarea produselor similare printr-un singur contract.

A doua cerință considerată restrictivă de recurentul pârât este cea referitoare la prezentarea listei cu personalul care va asigura serviciile de service, pentru care trebuie să se prezinte scrisori/certificări emise de furnizori de formare profesională înscriși în Registrul Național al Furnizorilor de Formare Profesională a Adulților și acreditați C.N.F.P.A. (Consiliul Național de Formare Profesională a Adulților)/ANC (Autoritatea Națională pentru Calificări).

Este eronată aprecierea instanței de fond potrivit căreia aceasta poate fi apreciată restrictivă în măsura în care la procedură ar fi participat un operator străin, pentru care obligația prezentării certificărilor emise de instituțiile române de formare profesională ar fi excesivă, întrucât o autoritate contractantă nu poate anticipa faptul că la procedura de achiziție publică nu se vor prezenta operatori economici străini.

Conform art. 177 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data procedurii de achiziție publică, operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standardele europene de certificare, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare și selecție formulate în conformitate cu prevederile art. 176.

Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaților/ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceștia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate.

Prezintă relevanță în soluționarea litigiului și disp. art. 23 alin. (1) - (3) din Instrucțiunea nr. 1/18.06.2013 a ANRMAP, emisă în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) și art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora pentru operatorii economici care prezintă experți străini ce dețin certificat/atestat echivalent emis de autoritățile de certificare abilitate din alt stat nu se va impune obținerea certificatului/atestatului recunoscut de autoritățile române la momentul depunerii ofertelor/candidaturilor.

În baza principiului recunoașterii reciproce, autoritatea contractantă are obligația de a accepta certificate echivalente.

Operatorul economic trebuie să întreprindă, acolo unde legislația națională impune, demersurile necesare pentru a putea prezenta la momentul semnării contractului de achiziție publică atestatul recunoscut de autoritățile române.

Această reglementare a fost încălcată prin stabilirea cerinței în discuție, care are un caracter discriminatoriu determinat de neacceptarea unor autorizări echivalente, ceea ce conduce la defavorizarea operatorilor economici stabiliți în alte state membre sau a operatorilor economici care folosesc experți stabiliți în alte state membre.

Mai mult, impunerea condiției deținerii autorizațiilor/certificatelor în momentul depunerii ofertelor pentru licitație este excesivă, nerelevantă și restricționează participarea ofertanților străini, deoarece îi obligă să obțină aceste atestate deși nu au certitudinea că vor câștiga licitația, în condițiile în care acceptarea de calificări similare echivalente, înregistrarea echivalentă similară în țara de stabilire a personalului tehnic de specialitate sau dovada depunerii cererii de recunoaștere a calificării autorităților române nu au fost precizate în documentația de atribuire ca fiind acceptate de autoritatea contractantă.

Apărarea pe care o formulează prin întâmpinare intimata reclamantă se întemeiază pe următoarele argumente: întreaga documentație de atribuire și notele justificative au fost transmise în SEAP pentru a fi verificate, iar ANRMAP, prin validarea documentației, a declarat-o conformă; achiziția a fost supusă coordonării și verificării de Unitatea pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor Publice, întreaga documentație fiind transmisă către UCVAP Gorj, iar raportul procedurii nr. x/11.09.2014 a fost validat fără observații; autoritatea de control nu a justificat prejudiciul cauzat fondurilor de finanțare prin pretinsele abateri, întrucât practica Uniunii Europene condiționează aplicarea sancțiunii de dovedirea prejudiciului real prin săvârșirea unei nereguli, iar prin nota de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 26.01.2015 nu a fost identificat un prejudiciu.

Înalta Curte constată că niciunul dintre aceste argumente nu poate fi reținut în soluționarea favorabilă a prezentei căi de atac.

Astfel, potrivit art. 32

4

alin. (1) și (2) din H.G. nr. 457/2008, în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

(2) În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor art. 32

2

și 32

3

.

Din aceste dispozitii legale rezultă cu claritate că verificarea efectuată de ANRMAP și, respectiv, UCVAP nu exclude posibilitatea recurentului pârât de a proceda ulterior la realizarea unui control pentru a stabili dacă au fost respectate de către beneficiar prevederile contractului de finanțare.

De altfel, în cuprinsul acestui contract nu este inserată o clauză care să prevadă imposibilitatea angajării răspunderii beneficiarului în situația în care nu se constată nereguli de către ANRMAP și UCVAP, în ceea ce privește atribuirea contractelor de achiziție publică, dar ulterior, acestea sunt identificate de autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene.

Legiuitorul a reglementat posibilitatea derulării unui control ulterior celor efectuate de ANRMAP și UCVAP, iar acceptarea punctului de vedere exprimat de intimata reclamantă ar goli de conținut această dispoziție legală pentru că un asemenea control ulterior nu ar avea nicio finalitate, autoritatea care îl efectuează fiind în imposibilitatea constatării unor nereguli și dispunerii unor sancțiuni.

Instanța de control judiciar nu contestă susținerea intimatei reclamante că este necesar ca ofertantul selectat să aibă o solidă situație economică și financiară, scopul fiind acela de reducere a riscului neîndeplinirii sau îndeplinirii necorespunzătoare a contractului.

Ceea ce nu are însă în vedere intimata reclamantă este faptul că măsurile de reducere a acestui risc nu pot consta în stabilirea, cu ocazia derulării procedurilor de achiziție publică, a unor cerințe cu caracter restrictiv, așa cum sunt cele supuse analizei instanței în cauza de față.

Nici argumentul privind lipsa unui prejudiciu nu poate fi reținut, în condițiile în care, potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, prin neregulă se înțelege orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Acest text de lege face referire și la un potențial prejudiciu, ceea ce înseamnă că existența abaterii nu este condiționată de existența și dovedirea unui prejudiciu, în acest sens fiind și jurisprudența instanței supreme.

În consecință, este eronată aprecierea primei instanțe că aplicarea corecțiilor financiare este condiționată de existența unui prejudiciu real adus fondurilor europene de finanțare, prin săvârșirea unei abateri, iar în speță nu se poate aplica o corecție financiară deoarece prin nota de stabilire a corecției nu s-a identificat un prejudiciu, în sensul O.U.G. nr. 66/2011, determinat de sume plătite necuvenit.

Înalta Curte reține că sintagma "sumă plătită necuvenit", la care se referă textul de lege menționat, are în vedere suma de bani plătită pentru cheltuieli care au fost efectuate cu încălcarea prevederilor legale din materia achizițiilor publice.

Jurisprudența CJUE este în sensul că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării, regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos.

Instanța de recurs reține, totodată, că prin contractul de finanțare beneficiarul, în calitate de autoritate contractantă, și-a asumat obligația de a respecta prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, în scopul atribuirii contractelor de servicii, furnizare, execuție de lucrări necesare pentru implementarea proiectului care face obiectul contractului de finanțare, astfel cum se prevede în art. 9 alin. (25) din respectivul contract. Nerespectarea acestei obligații conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate sau aplicarea de corecții financiare conform legislației în vigoare, potrivit acelorași dispoziții contractuale.

Așa cum s-a arătat, intimata reclamantă a încălcat aceste prevederi contractuale prin nerespectarea disp. O.U.G. nr. 34/2006, precum și ale H.G. nr. 925/2006, anterior menționate, astfel că a săvârșit o neregulă care justifică aplicarea reducerii procentuale de 25% din valoarea contractului de furnizare dotări nr. x/12.09.2014, în conformitate cu disp. art. 6 și art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011.

Având în vedere toate aceste considerente, se constată că sentința a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material, fiind incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

În consecință, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul; va casa sentința recurată și, rejudecând, va res