ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3795/2019

Ședința publică din data de 16 iulie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Cadrul procesual

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 07.05.2015, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice prin Autoritatea de Management a Programului Operațional Regional și/sau Direcția Constatare și Stabilire Nereguli POR, anularea deciziei nr. 25/10.04.2015 privind soluționarea contestației nr. 99526/28.11.2014, precum și a procesului-verbal de constatare nr. x/27.10.2014.

Reclamanta S.C. A. S.R.L. a formulat cerere de chemare în garanție a Agenției pentru Dezvoltare Regională Sud Vest Oltenia, prin care a solicitat obligarea chematului în garanție la suportarea tuturor prejudiciilor suferite ca urmare a respingerii cererii de chemare în judecată având în vedere faptul că această autoritate este responsabilă pentru verificarea tuturor condițiilor prevăzute de legislație pentru acceptarea cererii de finanțare, inclusiv aspectele privind eligibilitatea și acordarea contractului de finanțare.

1.2. Hotărârea pronunțată de instanța de fond

Prin sentința civilă nr. 2713 din 22 octombrie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a fost respinsă ca neîntemeiată excepția lipsei calității procesuale pasive invocată de chemata în garanție Agenția pentru Dezvoltare Regională Sud-Vest Oltenia. De asemenea, instanța a respins acțiunea promovată de reclamanta S.C. A. S.R.L., ca neîntemeiată.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond a formulat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., fiind criticată sentința atacată pentru motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ.

Recurenta a prezentat situația de fapt a cauzei și a arătat că rezultă din cadrul cererii de finanțare și a proiectului finanțat care sunt obiectivele ce se doresc și care este perspectiva pe viitor în urma achiziționării acestor utilaje.

S-a subliniat că potrivit contractului de finanțare recurenta era obligată să îndeplinească toate obiectivele și să achiziționeze utilajele menționate în proiectul și cererea de finanțare aprobate.

Recurenta a arătat că în cauza de față se face o confuzie între obiectul proiectului, respectiv "lucrările de pregătire teren în vederea construirii unei hale, nivelare parcelă, lucrări de amenajare teren și asigurare drum acces" și categoriile de activități pentru care pot fi folosite respectivele utilaje.

Recurenta invocă faptul că argumentele reținute de instanța de fond sunt contradictorii, iar din modul în care a fost argumentat de către instanță scopul pentru care a fost acordată recurentei finanțarea nerambursabilă nu se înțelege raționamentul logico-juridic care a dus la pronunțarea unei astfel de soluții.

Recurenta a susținut că ulterior perioadei de implementare este evident că beneficiarul avea posibilitatea de a le utiliza și în alte scopuri, cum ar fi închirierea lor, întrucât "lucrările de pregătire teren în vederea construirii unei hale, nivelare parcelă, lucrări de amenajare teren și asigurare drum acces" care făceau obiectul contractului au fost realizate în primele 6 luni ale contractului și nicăieri în contractul de finanțare sau în legislația în vigoare nu i se interzice acest lucru.

Recurenta a criticat reținerea instanței de fond în sensul că "în urma controlului desfășurat în teren s-a constatat că semiremorca și capul tractor erau depozitate/garate la punctul de lucru al reclamantei în comuna Crâmpoia, județul Olt, așadar în mediul rural, nefiind întrunit un alt criteriu de eligibilitate". A arătat că aceste susțineri sunt neîntemeiate, întrucât în cazul de față nu este important locul unde erau depozitate utilajele având în vedere faptul că investiția realizată a fost în mediul urban, respectiv la adresa "municipiul Slatina, strada x, tarlaua x, parcela x", iar după recepție, utilajele au fost depozitate la adresa arătată anterior.

Ca atare, s-a arătat că a fost respectată condiția de eligibilitate potrivit căreia realizarea investițiilor trebuie să se facă în mediul urban.

Recurenta a arătat că a respectat perioada de implementare, a realizat obiectivele și ceea ce și-a asumat prin contractul de finanțare și proiectul finanțat, a realizat "lucrări de pregătire teren în vederea construirii unei hale, nivelare parcel, lucrări de amenajare teren și asigurare drum acces" cu aceste utilaje, situație care nu poate fi considerată caracteristică unei stări de neeligibilitate.

În ceea ce privește cererea de chemare în garanție, recurenta a criticat soluția instanței de fond arătând că susținerile instanței sunt neîntemeiate, întrucât autoritatea chemată în garanție este responsabilă pentru verificarea tuturor condițiilor prevăzute în legislație pentru acceptarea cererii de finanțare, inclusiv aspectele privind eligibilitatea și acordarea contractului de finanțare.

1.4. Apărările intimatei

Prin întâmpinarea depusă, MDRAP a invocat excepția nulității recursului, pentru nemotivare, iar, pe fond, a solicitat respingerea acestuia, ca nefondat.

II. Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție

Deliberând asupra excepției nulității recursului, Înalta Curte apreciază că aceasta nu este întemeiată, în condițiile în care criticile cuprinse în cererea de exercitare a căii de atac pot fi încadrate în motivele de casare indicate de recurentă, respectiv cele prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din noul C. proc. civ.

Examinând pe fond sentința recurată, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru motivele ce vor fi arătate în continuare.

2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante.

Reclamanta S.C. A. S.R.L. a învestit instanța de contencios administrativ cu o acțiune prin care a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea deciziei nr. 25/10.04.2015 privind soluționarea contestației nr. 99526/28.11.2014, precum și a procesului-verbal de constatare nr. x/27.10.2014. Reclamanta a formulat și cerere de chemare în garanție a Agenției pentru Dezvoltare Regională Sud Vest Oltenia, prin care a solicitat obligarea chematului în garanție la suportarea tuturor prejudiciilor suferite ca urmare a respingerii cererii de chemare în judecată având în vedere faptul că această autoritate este responsabilă pentru verificarea tuturor condițiilor prevăzute de legislație pentru acceptarea cererii de finanțare, inclusiv aspectele privind eligibilitatea și acordarea contractului de finanțare.

Prin sentința civilă nr. 2713 din 22 octombrie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a fost respinsă ca neîntemeiată excepția lipsei calității procesuale pasive invocată de chemata în garanție Agenția pentru Dezvoltare Regională Sud-Vest Oltenia. De asemenea, instanța a respins acțiunea promovată de reclamanta S.C. A. S.R.L., ca neîntemeiată.

Pentru a pronunța această sentință, instanța de fond a reținut că prin procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/27.10.2014 s-a stabilit în sarcina reclamantei obligația de a restitui suma de 828.822,30 RON, reținându-se că mijloacele de transport se regăsesc enumerate în categoria cheltuielilor neeligibile prevăzute de ghidul solicitantului care a stat la baza licitației de proiecte, respectiv "cheltuielile cu achiziționarea mijloacelor de transport, așa cum sunt ele clasificate în Subgrupa 2.3. "Mijloace de transport" din Hotărârea Guvernului nr. 2139/2004, nu pot fi considerate eligibile pentru rambursarea din fonduri structurale, prin POR"; că nu se respectă prevederile legislației naționale privind ajutorul de minimis, respectiv Ordinul MDLPL nr. 155 din 8 februarie 2008, care precizează că "prezenta schemă de ajutor de minimis se aplică ... cu excepția:.. ajutoarelor pentru achiziția 'de vehicule de transport rutier de mărfuri, acordate întreprinderilor care efectuează transport rutier de mărfuri în numele terților pentru închiriere sau în scop comercial" și că "investiția să fie realizată pe teritoriul României, în mediul urban"; precum și că beneficiarul nu a respectat obiectul contractului de finanțare/cererii de finanțare care presupune dezvoltarea unor activități în construcții, utilajele achiziționate fiind fie specifice altor activități, fie utilizate efectiv în alte scopuri decât cele pentru care au fost achiziționate.

În cuprinsul procesului-verbal s-a mai reținut că potrivit înregistrărilor din contabilitatea beneficiarului, în fișele mijloacelor fixe și în balanța mijloacelor fixe, mijloacele fixe achiziționate în cadrul proiectului au fost încadrate în subgrupa 2.3. "Mijloace de transport", prevăzută de H.G. nr. 2139/2004. În plus, cel puțin referitor la cap tractor și semiremorcă este evident faptul că acestea se încadrează în categoria mijloacelor de transport, acestea fiind înmatriculate pentru a circula pe drumurile publice, destinația lor fiind exclusiv aceea de a transporta mărfuri pe cale rutieră.

Or, conform ghidului solicitantului (varianta consolidată din iunie 2010), cap. 11.2 "Criterii de selecție - A. Bugetul proiectului": "Cheltuielile cu achiziționarea mijloacelor de transport, așa cum sunt ele clasificate în Subgrupa 2.3. "Mijloace de transport" din Hotărârea Guvernului nr. 21391 2004, nu pot fi considerate eligibile pentru rambursarea din fonduri structurale, prin POR - domeniul de intervenție 4.3."

Având în vedere considerarea ca neeligibile a achizițiilor de mijloace de transport, opinia auditorilor a fost că, pe cale de consecință, și cheltuielile aferente serviciilor de consultantă, audit și publicitate care au constituit servicii conexe achizițiilor respective, devin neeligibile. In plus, referitor la eligibilitatea serviciilor de consultanță, Ordinul MDLPL nr. 31/2008 prevede la art. 3 alin. (1) că "Sunt considerate eligibile, în limita a 5% din valoarea totală eligibilă a proiectului, cheltuielile legate de serviciile de consultanță". Or, în condițiile enunțate mai sus valoarea eligibilă a proiectului devine zero. Același raționament l-au aplicat auditorii și pentru cheltuielile de audit și de publicitate, cheltuieli care se efectuează în contextul unor activități eligibile.

În plus, s-a reținut că de la data achiziționării celor trei utilaje (aprilie - iunie 2013) până la data misiunii de audit, beneficiarul le-a închinat pentru efectuarea unor activități de transport marfă.

În raport de aceste elemente, s-a concluzionat că beneficiarul a utilizat finanțarea nerambursabilă pentru achiziția de vehicule de transport rutier de mărfuri, pe care le-a utilizat pentru efectuarea de transport rutier de mărfuri în numele terților fapt ce contravine prevederilor art. 6 lit. g) din Ordinul nr. 155/2008.

O altă condiție prevăzută de Ordinul nr. 155/2008, la art. 9, a fost că "Pentru a fi eligibile, proiectele trebuie să îndeplinească următoarele condiții: a) investiția să fie realizată pe teritoriul României, în mediul urban;"

Conform ghidului solicitantului (varianta consolidată din iunie 2010), cap. II. 1 Eligibilitatea solicitantului, criteriul 8 "în cazul acelor domenii de activitate ce implică utilizarea echipamentelor, utilajelor în locuri diferite (e.g. activitatea de construcții), spațiul destinat implementării proiectului va fi considerat spațiul în care echipamentele, utilajele sunt depozitate, garate."

Cu ocazia vizitei pe teren, s-a constatat că semiremorca cu capul tractor erau depozitate/garate la punctul de lucru al beneficiarului în comuna Crampoia, județul Olt, iar încărcătorul multifuncțional era predat unei unități service pentru reparații. De altfel, se menționează că sediul social al beneficiarului se găsește în comuna Crampoia, județul Olt.

În concluzie, s-a reținut că echipamentele achiziționate au fost depozitate/garate în mediul rural ceea ce contravine condiției de eligibilitate impuse de Ordinul nr. 155/2008 cu privire la realizarea investițiilor în mediul urban.

Urmare verificării procedurii de achiziție organizate de către beneficiar pentru procurarea încărcătorului multifuncțional, s-a constatat că în cadrul ofertei tehnice, depuse de B. (ofertantul desemnat câștigător) se menționează că utilajul ofertat este dotat cu "cupă pentru cereale - 2,5 mc și furcă pentru paleți - 1200 mm". De asemenea, și propunerile tehnice ale celorlalți doi ofertanți (declarați necâștigători) fac mențiunea că utilajele propuse sunt dotate cu accesorii destinate desfășurării de activități agricole, respectiv "cupă de cereale 3 mc, lățime 2,5m și furci pentru europaleți" în oferta depusă de S.C. C. S.A. (utilaj x) și "cupa agricola - x - 2,45 m și lame pentru stivuitor" în oferta depusă de S.C. D. S.R.L. (utilaj x).

Toate cele trei oferte au fost considerate conforme de către beneficiar, fiind desemnat câștigător ofertantul cu prețul cel mai mic. De altfel, toți furnizorii participanți la procedura de achiziție sunt recunoscuți pe piață ca furnizori de utilaje agricole.

De asemenea, din analiza celor trei utilaje în raport cu informațiile prezentate pe internet de către producători sau dealeri s-a constatat că aceste utilaje fac parte din gama utilajelor destinate desfășurării de activități agricole, fiind echipate cu accesorii destinate acestui tip de activități (încărcat de cereale și transport de baloți).

Mai mult, ulterior achiziționării utilajelor (aprilie - iunie 2013), în data de 24.07.2013, beneficiarul a încheiat cu S.C. E. S.R.L. contractul nr. x/24.07.2013 al cărui obiect a fost "furnizare de servicii, închirierea următoarelor utilaje: încărcător frontal, cap tractor, semiremorcă" pentru o perioadă de 3 ani si cu un preț de 3.000 RON/lună. Ulterior, acest contract a fost modificat prin actul adițional nr. x/26.07.2013 prin care a fost eliminată sintagma "închirierea".

Cu privire la justificarea activității de construcții prin contracte încheiate (inclusiv procese-verbale de recepție) și documente financiar contabile care susțin acest fapt, a fost solicitată beneficiarului (administratorului/reprezentantului legal) o notă de relații la care acesta s-a limitat a răspunde că a realizat activități de "pregătire teren în vederea lucrărilor de construcții, încărcat nisip, pietriș și pământ +transport" fără a demonstra această activitate prin documente.

Pe cale de consecință, s-a constatat că ajutorul de minimis s-a utilizat în alte scopuri decât cel pentru care a fost autorizat, respectiv cel prevăzut în contractul de finanțare, situație în care se consideră ajutor de stat utilizat abuziv conform art. 1 din Regulamentul (CE) nr. 659/1999 lit. g) - "ajutor de stat utilizat abuziv" înseamnă ajutorul folosit de către beneficiar cu încălcarea unei decizii adoptate în temeiul art. 4 alin. (3) sau al art. 7 alin. (3) sau (4) din prezentul regulament;".

Împotriva acestui proces-verbal a fost formulată contestație de către reclamantă care, prin decizia nr. x/28.11.2014, a fost respinsă ca neîntemeiată .

În drept, instanța de fond a reținut că potrivit Ghidului solicitantului "cheltuielile cu achiziționarea mijloacelor de transport, așa cum sunt ele clasificate în Subgrupa 2.3. "Mijloace de transport" din Hotărârea Guvernului nr. 2139/2004, nu pot fi considerate eligibile pentru rambursarea din fonduri structurale, prin POR", cap. II. 1 "Eligibilitatea solicitantului" - criteriul 8 prevede că "în cazul acelor domenii de activitate ce implică utilizarea echipamentelor, utilajelor în locuri diferite (e.g. activitatea de construcții), spațiul destinat implementării proiectului va fi considerat spațiul în care echipamentele, utilajele sunt depozitate, garate", cap. II. 2 "Criterii de selecție - A. Bugetul proiectului" prevede că "Cheltuielile cu achiziționarea mijloacelor de transport, așa cum sunt ele clasificate în Subgrupa 2.3. "Mijloace de transport" din Hotărârea Guvernului nr. 21391 2004, nu pot fi considerate eligibile pentru rambursarea din fonduri structurale, prin POR - domeniul de intervenție 4.3. Această precizare este valabilă indiferent de domeniul de activitate al solicitantului de finanțare nerambursabilă, precum și de domeniul de activitate în care se dorește realizarea investiției propuse prin proiect."

Potrivit art. 6 din Ordinul MDLPL nr. 155/2008 "Prezenta schemă de ajutor de minimis se aplică microîntreprinderilor care își desfășoară activitatea în domeniul producției și/sau serviciilor și/sau construcțiilor și îndeplinesc criteriile prevăzute de Regulamentul CE nr. 1.998/2006 privind ajutorul de minimis, cu excepția (...) g) ajutoarelor pentru achiziția de vehicule de transport rutier de mărfuri, acordate întreprinderilor care efectuează transport rutier de mărfuri în numele terților pentru închiriere sau în scop comercial;", iar potrivit art. 9 lit. a) din același ordin "Pentru a fi eligibile, proiectele trebuie să îndeplinească următoarele condiții: a) investiția să fie realizată pe teritoriul României, în mediul urban; (...)".

De asemenea, potrivit art. 3 din Ordinul MDLPL nr. 31/2008 (pentru aprobarea categoriilor de cheltuieli eligibile pentru domeniul major de intervenție "Sprijinirea dezvoltării microîntreprinderilor" în cadrul axei prioritare "Sprijinirea dezvoltării mediului de afaceri regional și local" din cadrul Programului Operațional Regional 2007-2013) "Sunt considerate eligibile, în limita a 5% din valoarea totală eligibilă a proiectului, cheltuielile legate de serviciile de consultanță".

Pe de altă parte, potrivit art. 5 din contractul de finanțare nr. x/24.10.2012 "Eligibilitatea cheltuielilor - (1) Cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu Hotărârea Guvernului nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, cu modificările și completările ulterioare, și cu Ordinul comun al ministrului dezvoltării, lucrărilor publice și locuințelor nr. 31/17.01.2008 și al ministrului economiei și finanțelor nr. 503/21.02.2008 pentru aprobarea categoriilor de cheltuieli eligibile pentru domeniul major de intervenție "Sprijinirea dezvoltării microîntreprinderilor" în cazul axei prioritare "Sprijinirea dezvoltării mediului de afaceri regional și local" din cadrul Programului Operațional Regional 2007-2013, cu modificările și completările ulterioare. (2) Cheltuielile prevăzute la alin. (1) al prezentului articol, sunt eligibile cu condiția ca acestea să fie cuprinse în Anexa V - Bugetul proiectului a prezentului și să fie efectuate în conformitate cu termenii și condițiile prezentului Contract.", iar art. 18 alin. (12) din contractul de finanțare încheiat care prevede "Contractul va fi reziliat și finanțarea nerambursabilă acordată va fi recuperată și în cazul în care obiectele/bunurile, fie ele mobile sau imobile, finanțate în cadrul prezentului Contract, nu sunt folosite conform scopului destinat, precum și în cazul în care acestea sunt vândute, închiriate sau înstrăinate sub orice formă prevăzută de legislația în vigoare, oricând pe perioada de valabilitate a prezentului Contract, așa cum este aceasta stabilită la art. 2 alin. (2)"; art. 2 alin. (2) din contract prevede că valabilitatea contractului este de 3 ani după expirarea perioadei de implementare a proiectului .

În ceea ce privește susținerea reclamantei conform căreia a indicat utilajele pe care dorește să le achiziționeze, ceea ce urma a fi realizat, obiectivele ce se doresc și perspectiva achiziționării acestor utilaje, astfel încât se putea observa eligibilitatea sau neeligibilitatea acestora încă de la acel moment, Curtea observă că, prin cererea de finanțare nr. x/20.09.2010, reclamanta a precizat că intenționează să achiziționeze trei utilaje - cap tractor + semiremorcă și încărcător multifuncțional, indicând faptul că obiectivul general al proiectului este creșterea capacității de execuție lucrări a S.C. A. S.R.L. ca microîntreprindere ce execută lucrări de construcții. De asemenea, a menționat că locul de implementare al proiectului este în municipiul Slatina, str. x, tarla x, parcela x, iar obiectul principal de activitate al proiectului este cod 4120 Lucrări de construcții a clădirilor rezidențiale și nerezidențiale.

Totodată, la dosar a fost depus un înscris provenind de la reclamantă în care sunt detaliate serviciile și ponderea activității în firmă, în care se menționează că reclamanta furnizează către populație și instituțiile din zona județului Olt servicii de amenajare a terenului pentru construcții (excavări, săpături, terasamente, transportul pământului pe distanțe scurte și încărcarea lui în urma săpăturilor în utilaje de transport etc.), oportunitatea investiției fiind justificată pe motivul că majoritatea utilajelor performante sunt în zona marilor aglomerări urbane, zona limitrofă orașelor mici fiind vitregită de asemenea servicii de pregătire a terenului și de construcții, persoanele care au nevoie de astfel de servicii în amenajarea terenului deplasându-se sau solicitând utilajele de la zeci de kilometri. În cuprinsul aceluiași înscris sunt făcute mențiuni cu privire la previziuni legate de piața construcțiilor din județul Olt și județele limitrofe. Reclamanta a concluzionat că are nevoie de investiții pentru construcții pentru a susține pe piață prestări de servicii de calitate și competitive și pentru a face față cu succes competitorilor autohtoni.

Argumente ce pledează pentru necesitatea achiziționării de utilaje în vederea executării de lucrări în construcții au fost prezentate de reclamantă și în înscrisul aflat la filele x, ce a făcut parte din cererea de finanțare înaintată Agenției pentru Dezvoltare Regională Sud-Vest Oltenia.

În raport de prevederile legale și convenționale anterior redate, precum și de elementele indicate de reclamantă în cererea de finanțare adresată Agenției pentru Dezvoltare Regională Sud-Vest Oltenia, prima instanță a observat, în primul rând, că, din modalitatea de prezentare a necesității achiziționării celor trei utilaje și a scopului pentru care se dorea efectuarea achiziției, respectiv creșterea capacității de execuție a lucrărilor de construcții, care presupunea inclusiv excavări, săpături, terasamente, încărcarea pământului și transportul lui pe distanțe scurte, la momentul analizării eligibilității proiectului nu existau probe și nici indicii conform cărora utilajele vor fi folosite în vederea prestării de servicii de transport, astfel încât să fie atrasă neeligibilitatea sa. În acest sens, în vreme ce încărcătorul multifuncțional putea răspunde necesității de a încărca pământul rezultat din excavări, capul tractor + semiremorcă puteau fi utilizate la transportul pământului pe distanțe scurte, așadar pentru realizarea de activități ce se circumscriau lucrărilor de construcții, la acel moment Agenția pentru Dezvoltare Regională Sud-Vest Oltenia neputând anticipa utilizarea concretă și efectivă pe care reclamanta avea să o dea utilajelor pe care intenționa să le achiziționeze. Mai mult, în baza cererii de acordare a finanțării și a elementelor descrise în cuprinsul acesteia, cu bună-credință funcționarii Agenției pentru Dezvoltare Regională Sud-Vest Oltenia au considerat că sunt eligibile sumele necesare achiziționării utilajelor menționate.

Tot în legătură cu această observație, instanța de fond a reținut că, la momentul analizării eligibilității proiectului, funcționarii din cadrul Agenției pentru Dezvoltare Regională Sud-Vest Oltenia nu au avut la dispoziție cererile de oferte formulate de reclamantă în vederea achiziționării utilajelor, astfel încât să poată constata că acestea, în mare majoritate, se referă la activități specific agricole, aceste acte fiind întocmite ulterior de către beneficiarul finanțării nerambursabile.

Pe de altă parte, Curtea observă că, deși la nivel afirmativ, reclamanta a dorit să achiziționeze utilajele necesare dezvoltării proiectului de creștere a capacității de executare a lucrărilor de construcții, realitatea ulterioară încheierii contractului de finanțare și achiziționării utilajelor a dovedit că intenția reclamantei a fost aceea de a achiziționa utilaje nu pentru a executa lucrări în domeniul construcțiilor, ci pentru a presta servicii de transport, în acest sens fiind facturile fiscale din care rezultă că s-ar fi prestat servicii de transport cereale. Or, așa cum s-a arătat anterior, "mijloacele de transport" din Hotărârea Guvernului nr. 21391 2004, nu pot fi considerate eligibile pentru rambursarea din fonduri structurale, prin POR - domeniul de intervenție 4.3.

În al doilea rând, reclamanta nu a respectat condițiile descrise în cererea de finanțare și în contractul de finanțare, care au avut ca obiect achiziționarea de utilaje în vederea dezvoltării capacității de executare a lucrărilor de construcții, iar nu prestarea de servicii de transport. Se constată că în cuprinsul cererii de finanțare și contractului de finanțare nu s-a făcut vorbire despre necesitatea prestării de servicii de transport pentru a obține finanțarea nerambursabilă, ci s-a menționat necesitatea dezvoltării capacității de executare a lucrărilor în domeniul construcțiilor prin raportare la posibilitățile reduse aflate la dispoziția populației aflate în zonele limitrofe ale orașelor mici. Așadar, a fost deturnat scopul acordării finanțării nerambursabile, care a vizat acordarea de facilități operatorilor economici de pe piața construcțiilor, iar nu celor de pe piața transportatorilor.

În al treilea rând, finanțarea nerambursabilă acordată reclamantei a avut scopul de a-i dezvolta capacitatea generală de a executa lucrări de construcții, nefiind țintită pentru a asigura realizarea unui proiect de lucrări de pregătire a terenului în vederea construirii unei hale, nivelare parcelă, lucrări de amenajare teren și asigurare drum de acces, așa cum susține reclamanta. Astfel, în cererea de finanțare și în contractul de finanțare nu se face referire la o lucrare individualizată, cu atât mai puțin nu se face referire la activitatea despre care se susține că ar fi fost desfășurată în baza contractului de prestări servicii nr. x/23.07.2013, aceasta cu atât mai mult cu cât la momentul depunerii cererii de finanțare (20.09.2010) și la cel al încheierii contractului de finanțare (24.10.2012) acest contract nici nu fusese perfectat.

Mai mult, împotriva argumentului expus de reclamantă în acest sens pledează și rațiuni economice practice întrucât perspectiva derulării unui singur contract de executări lucrări de construcții nu este suficientă pentru a justifica acordarea finanțării nerambursabile, fiind avută în vedere și valoarea acestui contract (potrivit susținerilor reclamantei, în baza acestui contract au fost emise trei facturi fiscale în valoare totală de 61.168,76 RON) raportat la valoarea finanțării nerambursabile acordate (828.822,30 RON).

În același context, al executării lucrărilor de pregătire a terenului în vederea construirii unei hale, nivelare parcelă, lucrări de amenajare teren și asigurare drum de acces în beneficiul S.C. F. S.R.L., curtea de apel a apreciat că în mod corect autoritatea pârâtă a reținut faptul că existența unor facturi fiscale nu este suficientă pentru a dovedi realitatea acestora, fiind necesar în acest sens să se încheie acte prin care se constată realizarea lucrărilor și predarea lor către beneficiar, cum sunt de exemplu procesele-verbale de recepție. Or, reclamanta nu a prezentat dovezi care să susțină realitatea lucrărilor de construcție ce se susține că au fost executate în beneficiul S.C. F. S.R.L..

Totodată, argumentul prezentat de reclamantă conform căruia după finalizarea lucrărilor executate în beneficiul S.C. F. S.R.L. (acceptând ipoteza că ar fi fost executate în realitate) era contraproductiv să lase utilajele să ruginească este neîntemeiat întrucât aceasta avea nu doar posibilitatea, ci chiar obligația de a desfășura activități similare, iar nu de a schimba natura acestora (prestare servicii transport).

Nu în ultimul rând, modalitatea în care utilajele au fost trecute în contabilitatea reclamantei, respectiv ca mijloace de transport, reprezintă un element important în stabilirea destinației pe care această societate a înțeles să o dea utilajelor achiziționate prin finanțare nerambursabilă, ce se coroborează cu activitatea efectiv prestată - servicii de transport, iar nu un amănunt nesemnificativ, așa cum în mod eronat s-a susținut prin cererea de chemare în judecată.

De asemenea, contrar celor susținute de reclamantă, utilajele achiziționate din finanțarea nerambursabilă trebuie utilizate conform scopului și destinației prezentate în cererea de finanțare și avută în vedere la stabilirea eligibilității proiectului.

Prin urmare beneficiarul nu și-a respectat obligațiile asumate prin contractul de finanțare, respectiv de a extinde/dezvolta o activitate de construcții în cadrul firmei, ci doar a folosit utilajele în scopul închirierii sau prestării de servicii pentru încărcarea și transportul cerealelor.

Referitor la nerespectarea de către reclamantă a obligației prevăzute de Ordinul nr. 155/2008, respectiv ca investiția să fie realizată pe teritoriul României, în mediul urban, judecătorul fondului a reținut că potrivit Ghidului solicitantului (varianta consolidată din iunie 2010), cap. II. 1 Eligibilitatea solicitantului, criteriul 8 "în cazul acelor domenii de activitate ce implică utilizarea echipamentelor, utilajelor în locuri diferite (e.g. activitatea de construcții), spațiul destinat implementării proiectului va fi considerat spațiul în care echipamentele, utilajele sunt depozitate, garate.". Or, în urma controlului desfășurat în teren, s-a constatat că semiremorca și capul tractor erau depozitate/garate la punctul de lucru al reclamantei în comuna Crampoia, județul Olt, așadar în mediul rural, nefiind întrunit un alt criteriu de eligibilitate.

Pentru argumentele expuse anterior, sunt neîntemeiate susținerile reclamantei conform cărora locul implementării proiectului ar fi fost în municipiul Slatina, str. x, tarlaua x, parcela x, întrucât finanțarea nerambursabilă nu a fost acordată exclusiv pentru realizarea unor lucrări de construcții la această adresă.

În ceea ce privește critica referitoare la verificările anterioare realizate de pârâtă, care nu au condus la constatarea vreunei nereguli, instanța fondului a înlăturat-o, observând că, potrivit dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, existența unor nereguli poate fi constatată și cu ocazia unor verificări ulterioare cu privire la încălcarea legislației cu ocazia depunerii documentației. Așadar, verificările efectuate de Agenția pentru Dezvoltare Regională Sud-Vest Oltenia cu ocazia depunerii documentației și a analizei cererilor de plată nu înlătură de la aplicare dispozițiile privind controlul ulterior, reluate de altfel și în contractul de finanțare.

Astfel, art. 7 alin. (18) din contractul de finanțare, precum și Anexa I la acest contract reglementează mecanismul controlului ulterior (ex-post) și consacră dreptul autorității de a constata neeligibilitatea proiectului.

Din punctul de vedere al definiției date "neregulii", prima instanță a reținut că această noțiune este definită la nivel european printr-un act comunitar de rang superior, cu aplicabilitate directă, respectiv prin art. 2 pct. 7 al Regulamentului nr. 1083/2006, potrivit căruia "neregularitate" înseamnă "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Pentru a se constata existența unei nereguli nu este necesară dovedirea unui prejudiciu, ci doar să se constate că încălcarea "are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului Uniunii". Or, din acest punct de vedere, caracterul potențial dăunător al abaterii, cu efecte asupra bugetului Uniunii, este dovedit tocmai de natura acesteia și efectul evidențiat anterior, constând în aceea că beneficiarul, ulterior obținerii finanțării, nu a folosit utilajele achiziționate prin finanțarea nerambursabilă în vederea executării lucrărilor indicate în cadrul cererii de finanțare, respectiv creșterea capacității de execuție a lucrărilor de construcții.

Cu privire la aspectul conform căruia Agenția a aprobat finanțarea proiectului și a efectuat plăți, fără a fi constatat la acel moment vreo neregulă, s-a reținut că, în principiu, pe parcursul derulării contractului de finanțare, modul de implementare a proiectului face obiectul unor controale efectuate de: Direcția Control si Antifraudă din cadrul autorității pârâte (prin procedura obligatorie de eșantion ori de sesizare), Autoritatea de Audit a Curții de Conturi a României (în calitatea sa de Organism de Certificare și acționând pentru protejarea intereselor financiare ale Comunității Europene), alte instituții naționale abilitate cu puteri de control (Departamentul pentru Luptă Antifraudă din cadrul Guvernului României, Departamentul Național Anticorupție), precum și comisii din partea Uniunii Europene (ex: Oficiul European de Luptă Antifraudă - OLAF).

În cadrul acestor controale ulterioare, se procedează la verificări aprofundate, la analizarea în detaliu a documentelor pentru a se verifica corectitudinea cu care au acționat beneficiarii finanțării.

Astfel, pe lângă verificările efectuate pe fluxul de implementare a unui proiect de către serviciile de specialitate din cadrul Agenției, există și alte niveluri de control efectuate de direcțiile/instituțiile menționate mai sus al căror scop îl reprezintă atât verificarea conformității și eligibilității proiectelor și a beneficiarilor, evaluării și selecției proiectelor, respectarea modului de atribuire a contractelor de achiziții și realitatea plăților, cât și verificarea modului de lucru al serviciilor de specialitate, ocazie cu care, în situația în care se constată abateri de la prevederile contractului de finanțare, legislația națională și de la condițiile de acordare a finanțării în cadrul Programului FEDR, se procedează la stabilirea debitului și recuperarea acestuia în conformitate cu legislația națională și comunitară în vigoare.

Așadar, dacă se constată cu ocazia unor verificări ulterioare că au fost încălcate prevederi ale legislației naționale sau comunitare, autoritatea pârâtă are obligația luării măsurilor de îndreptare a erorilor, respectiv recuperarea sumelor plătite eronat/necuvenit și încetarea valabilității contractelor de finanțare.

Atât legislația care reglementează FEDR, cât și clauzele contractului de finanțare reglementează mecanismul controlului ulterior asupra proiectelor finanțate din fonduri nerambursabile, iar însușirea tezei reclamantei ar presupune lipsa de conținut a acestui mecanism.

Niciunul din actele de control invocate de reclamantă nu a avut în vedere împrejurările de fapt relevate în procesul-verbal de constatare sub nr. x/27.10.2014, iar o opinie subiectivă exprimată de un funcționar public într-un înscris premergător cu privire la verificarea anumitor condiții pe parcursul monitorizării (prin bifarea unor rubrici) nu poate fi considerată exoneratoare de răspundere, nu numai atunci când se descoperă ulterior împrejurări de fapt noi, ci și atunci când aceleași aspecte fac obiectul unei noi interpretări și aplicări a dispozițiilor legale de către reprezentantul legal al autorității de control, neexistând un impediment legal pentru încheierea actului administrativ prin raportare la elementele obiective rezultate din înscrisul constatator. În această măsură, verificarea legalității și temeiniciei actului administrativ (producător de efecte juridice) se realizează de către instanța de judecată prin raportare la ansamblul probelor administrate, opinia unui funcționar public cu privire la interpretarea legii nefiind decisivă, în condițiile în care atributul jurisdicțional revine, prin esența sa, instanței de judecată.

De asemenea, decizia de a declara proiectul ca fiind eligibil, respectiv de efectuare a plății, a fost luată sub influența unor condiții de eligibilitate create în mod artificial de către beneficiar, astfel că nu se poate vorbi despre culpa autorității competente.

Neregularitatea constă în încălcarea de către beneficiarul finanțării a legii civile sub aspectul obligațiilor asumate (art. 969 C. civ. din 1864), dar și sub aspectul vicierii acordului pentru aprobarea finanțării proiectului în cauză, aspect ce rezultă în mod implicit din cuprinsul actelor administrative contestate.

Totodată, art. 26 din O.U.G. nr. 66/2011 dispune că "în cazul în care, pe parcursul perioadei de monitorizare, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene sesizează că proiectul nu respectă cerințele de durabilitate/sustenabilitate prevăzute de reglementările aplicabile se va proceda la întocmirea de procese-verbale de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, prin aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 și 21, în scopul recuperării creanței bugetare rezultate din nereguli, cu excepția cazurilor în care regulile stabilite de donatorul public internațional prevăd altfel".

De asemenea, potrivit art. 4 din Regulamentul nr. 2988/95 "orice abatere atrage după sine retragerea avantajului obținut nejustificat, prin obligația de a vărsa sumele datorate sau de a rambursa sumele primite nejustificat sau prin pierderea totală sau parțială a garanției constituite în sprijinul cererii de a beneficia de un avantaj acordat sau în momentul primirii unui avans".

Potrivit celui de al treilea și celui de al cincilea considerent ale Regulamentului nr. 2988/95 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene, "[...) trebuie combătute în toate domeniile acțiunile de natură să afecteze interesele financiare ale Comunităților" și, în această privință, "în conformitate cu prezentul regulament, normele sectoriale conțin dispoziții cu privire la abateri, precum și la măsurile și sancțiunile administrative pentru sancționarea acestora".

Din enunțarea prevederilor de mai sus, reiese că prejudiciul produs bugetului UE sau bugetelor naționale poate fi real sau potențial, iar producerea însăși a unei nereguli și utilizarea necorespunzătoare a banilor acordați atrage sancțiunea restituirii parțiale sau totale a acestora.

Pe cale de consecință, curtea de apel a reținut că plata necuvenită nu a fost rezultatul erorii autorității pârâte, ci rezultatul intenției reclamantei, împrejurările de fapt ce au condus la concluzia că utilajele achiziționate în baza contractului de finanțare au fost destinate unui alt scop decât celui declarat în cererea de finanțare fiind descoperite numai cu ocazia controlului ulterior.

În ceea ce privește cererea de chemare în garanție a Agenției pentru Dezvoltare Regională Sud-Vest Oltenia, instanța de fond a reținut că între reclamanta S.C. A. S.R.L. și chemata în garanție Agenția pentru Dezvoltare Regională Sud-Vest Oltenia nu există niciun raport de garanție legală sau convențională, analiza cererii de chemare în garanție putând fi analizată așadar sub aspectul unei eventuale acțiuni în despăgubire decurgând din răspunderea civilă delictuală, în acest sens fiind avut în vedere și faptul că între cele două părți nu există un contract ale căror prevederi să nu fi fost respectate sau neexecutate de către chemata în garanție.

În ceea ce privește răspunderea delictuală, trebuie făcută dovada îndeplinirii a patru condiții cumulative: fapta ilicită, prejudiciul, legătura de cauzalitate și vinovăția.

În ceea ce privește fapta ilicită, așa cum a fost antamat și anterior în cuprinsul considerentelor, curtea de apel a observat că în sarcina chematei în garanței nu poate fi reținută o faptă ilicită în stabilirea eligibilității proiectului propus de reclamantă în condițiile în care în procesul stabilirii eligibilității au fost avute în vedere elementele prezentate de reclamantă, care la acel moment, la nivel declarativ și intențional, difereau de cele constatate în urma controlului în teren efectuat.

De asemenea, eventualul delict săvârșit de chemata în garanție ar fi trebuit să provoace reclamantei o pierdere, o pagubă, însă, dimpotrivă, prin stabilirea eligibilității proiectului, reclamantei i s-a acordat un beneficiu, constând în finanțare nerambursabilă, și la care ulterior s-a constatat că nu era îndreptățită. Așadar, în ipoteza în care chemat în garanție nu ar fi considerat eligibil proiectul, reclamanta nu ar fi primit finanțare nerambursabilă. Mai mult, acordarea finanțării nerambursabile a produs reclamantei un avantaj de care alți competitori nu au beneficiat, acordarea unui capital care să stea la baza dezvoltării afacerii reprezentând un beneficiu considerabil întrucât, pornind de la această finanțare nerambursabilă, reclamanta a putut să desfășoare activități economice producătoare de profit care, la rândul său, a deschis noi posibilități de dezvoltare ulterioară. Așadar, nu poate fi reținută nici îndeplinirea condiției existenței unui prejudiciu.

Având în vedere că aceste două condiții cumulative nu sunt îndeplinite, din această împrejurare decurgând în mod logic și neîndeplinirea condiției existenței unei legături de cauzalitate între fapta ilicită și prejudiciu, instanța de fond a observat că nu se mai impune analiza condiției vinovăției.

Înalta Curte apreciază că sentința recurată este legală și își însușește integral considerentele acesteia.

Nu este întemeiat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din noul C. proc. civ. în condițiile în care, contrar susținerilor recurentului-pârât, sentința atacată este motivată, atâta timp cât în considerentele acesteia se regăsesc argumentele care au întemeiat soluția pronunțată prin dispozitiv. Chiar dacă ar fi reală susținerea recurentei potrivit căreia instanța de fond nu i-ar fi analizat toate susținerile, Înalta Curte are în vedere că judecătorul este obligat să motiveze soluția dată fiecărui capăt de cerere, iar nu să răspundă separat fiecărui argument al părților; ca urmare, dacă soluția este motivată, nu constituie motiv de casare faptul că nu s-a răspuns la fiecare argument al părților.

În ceea ce privește motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din noul C. proc. civ., Înalta Curte constată că, în esență, prin criticile subsumate acestui motiv, recurenta susține, pe de o parte, caracterul neîntemeiat al argumentelor instanței de fond. Aceste critici însă nu pot fi primite atâta timp cât nu sunt indicate în mod explicit prevederi legale greșit interpretate sau aplicate. Pe de altă parte, criticile recurentei tind a susține greșita interpretare de către instanța de fond a prevederilor contractului de finanțare. Or, o asemenea critică nu se încadrează în motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) din noul C. proc. civ.

Chiar ignorând aspectele procedurale mai sus menționate, Înalta Curte constată că instanța de fond a interpretat în mod corect prevederile contractului de finanțare încheiat între părți, atâta timp cât din conținutul acestuia rezultă în mod clar că finanțarea a fost acordată în vederea folosirii utilajelor achiziționate în domeniul executării construcțiilor (domeniu ce include și pregătirea terenului), iar nu pentru închirierea utilajelor ca mijloace de transport, ori pentru folosirea lor în activități agricole.

Referirile din planul de afaceri la posibilitatea obținerii unor venituri din închirierea utilajelor finanțate nu pot prevala asupra dispozițiilor art. 18 din contractul de finanțare potrivit cărora închirierea utilajelor achiziționate este interzisă. Chiar ignorând prevederile contractuale menționate, este evident că planul de afaceri nu poate fi interpretat în sensul posibilității folosirii utilajelor în alt scop decât cel prevăzut în contractul de finanțare și, mai mult decât atât, în domeniul transportului rutier, domeniu exclus în mod explicit de la finanțare prin actele normative relevante. Toate activitățile realizate cu utilajele achiziționate trebuiau să se încadreze în obiectul de activitate stabilit prin contractul de finanțare și, chiar acceptându-se posibilitatea închirierii acestora, este evident că nu ar putea fi acceptată și folosirea acestora în alte scopuri decât cele prevăzute în contract, respectiv executarea lucrărilor de construcții.

Autosusținerea proiectului din veniturile obținute din prestarea serviciilor nu exclude respectarea obiectului contractului de finanțare - folosirea utilajelor în vederea executării lucrărilor de construcții. Or, în speță, astfel cum rezultă din actele dosarului, recurenta-reclamantă a închiriat utilajele în vederea efectuării transportului rutier de mărfuri.

Nu prezintă relevanță susținerile recurentei privind transparența de care a dat dovadă, atâta timp cât prin actele administrative atacate nu se susține că aceasta ar fi achiziționat alte utilaje decât cele finanțate; măsura administrativă a recuperării finanțării a fost aplicată pentru folosirea utilajelor pentru alte scopuri decât cele prevăzute în contractul de finanțare.

Nu este întemeiată nici susținerea recurentei potrivit căreia nu prezenta importanță locul în care erau depozitate utilajele, atâta timp cât investiția a fost realizată în mediul urban. Înalta Curte are în vedere că, după cum în mod corect a arătat judecătorul fondului, Ghidul solicitantului prevede că în cazul domeniilor de activitate ce implică folosirea echipamentelor, utilajelor în locuri diferite, spațiul destinat implementării proiectului va fi considerat spațiul în care acestea sunt garate. Se constată că recurenta nu a prezentat argumente care să combată raționamentul instanței de fond și nici nu a contestat că utilajele erau depozitate în mediul rural.

De asemenea, după cum se arată în considerentele sentinței atacate și contrar susținerilor recurentei, contractul de finanțare reglementează mecanismul controlului ulterior (ex-post) și consacră dreptul autorității de a constata neeligibilitatea proiectului și ulterior acordării finanțării. Ca urmare, nu prezintă relevanță aspectele referitoare la decontarea cheltuielilor pe baza documentelor justificative.

În privința cererii de chemare în garanție, Înalta Curte constată că sunt, de asemenea, lipsite de relevanță considerațiile recurentei privind admisibilitatea cererii de chemare în garanție, atâta timp cât aceasta nu a fost respinsă ca inadmisibilă, ci ca neîntemeiată. De asemenea, Înalta Curte reține că instanța de fond nu s-a limitat la existența unui raport juridic contractual, astfel cum susține recurenta, ci a analizat existența condițiilor răspunderii civile delictuale, reținând, în esență, că nu există o faptă ilicită și nici prejudiciu, atâta timp cât reclamanta a obținut beneficiul unei finanțări nerambursabile. Înalta Curte constată că cererea de recurs nu conține critici ale acestui raționament și, ca urmare, soluția de respingere ca neîntemeiată a cererii de chemare în garanție este legală.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte va respinge excepția nulității recursului, iar în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului.

Respinge recursul formulat de S.C. A. S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 2713 din 22 octombrie 2015 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 16 iulie 2019.