ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1977/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curții de Apel Craiova, la data de 1 februarie 2016, reclamanta SC A. SRL a chemat în judecată pe pârâții Agenția pentru Dezvoltare Regională Sud-Vest Oltenia și Ministerul Fondurilor Europene, solicitând anularea în parte a Raportului de verificare la fața locului privind Contractul de finanțare nr. x din 15 septembrie 2009, cod SIMS: 6045, cu privire la respingerea de la rambursare a sumei de 1.079.320,30 RON, ca urmare a aplicării unui corecții financiare de 25% din valoarea contractului de livrare și obligarea pârâtului Ministerul Fondurilor Europene la rambursarea sumei de 1.079.320,30 RON, cu cheltuieli de judecată.

Prin Sentința nr. 565 din 19 decembrie 2016, Curtea de Apel Craiova, secția de contencios administrativ și fiscal a hotărât:

- a respins excepțiile privind inadmisibilitatea acțiunii și lipsa calității procesuale pasive a Agenției pentru Dezvoltare Regională Sud - Vest Oltenia;

- a respins acțiunea formulată de reclamanta A. SRL, societate în reorganizare judiciară, având punct de lucru în Râmnicu Vâlcea, reprezentată prin administrator judiciar B., în contradictoriu cu pârâtele Agenția pentru Dezvoltare Regională Sud - Vest Oltenia și Ministerul Fondurilor Europene, ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamanta SCA. SRL, prin lichidator judiciar C. Arad, în temeiul art. 488 pct. 6v și pct. 8 C. proc. civ. solicitând casarea sentinței atacate și, rejudecând litigiul în fond potrivit art. 20, alin. (3) din Legea nr. 554/2004, admiterea acțiunii așa cum a fost formulată.

În dezvoltarea motivelor de casare a formulat următoarele critici:

Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 nu era aplicabilă deoarece reclamanta este persoană juridică de drept privat care nu are calitatea de autoritate contractantă în înțelesul O.U.G. nr. 34/2006, în timp ce în cauzele în care instanțele au adresat CJUE cereri preliminare, reclamanții aveau calitatea de autorități publice, fiind autorități contractante obligate să aplice procedura de achiziție publică prevăzută de O.U.G. nr. 34/2006.

Așa cum a reținut Curtea de Justiție a Uniunii Europene, principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale.

Instanța de fond a aplicat greșit Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 și pentru faptul că nu a ținut seama de condiția prevăzută pentru aplicarea interpretării date de instanța europeană cu privire la existenta unei derogări.

Astfel, Curtea stabilește că legea nouă se aplică și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi, impune și o condiție pentru aplicarea acestei interpretări, respectiv să nu există o derogare (de la aplicarea retroactivă), condiție stabilită și în jurisprudența anterioară a Curții.

Or, O.U.G. nr. 66/2011 cuprinde această derogare prin prevederea expresă din art. 63, care reglementează aplicarea numai pentru viitor a dispozițiilor referitoare la aplicarea de reduceri procentuale pentru abaterile enumerate în Anexa la ordonanța de urgență: prevederile secțiunii a 2-a cap. II se vor aplica contractelor/acordurilor/deciziilor/ordinelor de finanțare încheiate după intrarea în vizoare a prezentei ordonanțe de urgentă.

În situația în care instanța de fond a ales să aplice această hotărâre de interpretare a CJUE, era obligată să expună motivele pentru care a considerat îndeplinită condiția stabilită de Curte, respectiv care sunt efectele viitoare asupra cărora a considerat posibilă aplicarea retroactivă a legii noi și care au fost împrejurările considerate relevante în acest sens.

Or, sentința atacată nu cuprinde nici un motiv cu privire la îndeplinirea condițiilor impuse de chiar hotărârea CJUE aplicată.

Nu rezultă din sentința care sunt "împrejurările relevante" analizate de instanță și nici dacă instanța a analizat, ca împrejurare relevantă, faptul că la licitație au fost invitați personal toți cei cinci producători europeni de echipamente pentru "linia automată de formare capace pentru recipienți industriali metalici", nemaiexistând nici un producător în Europa care ar fi putut participa la licitație.

De asemenea, nu rezultă din sentință care sunt "efectele viitoare" ale încheierii contractului de achiziție care permit aplicarea retroactivă a art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011.

Această motivare era necesară având în vedere apărarea reclamantei potrivit căreia alegerea procedurii de achiziție nu a produs nici un efect viitor, câtă vreme toți producătorii de echipamente au fost invitați personal la licitație, pentru același argument fiind lipsit de efecte viitoare și motivul aplicării reducerii prin raportul de verificare atacat (a fost încălcat principiul transparenței prin nepublicarea unui anunț de intenție).

În ceea ce privește procedura de achiziție, art. 7 - obligațiile părților, secțiunea Achiziții, alin. (19) din Contractul de finanțare - stabilește reglementările aplicabile achiziției bunurilor în raport de criterii concrete:

(19) Pentru implementarea prezentului Proiect, Beneficiarul are obligația de a respecta prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice dacă se încadrează în prevederile art. 8 (autorități contractante) sau respectiv în prevederile art. 9, alin. (1), lit. c), din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.

Recurenta reclamantă nu se încadrează în niciuna din prevederile cuprinse în O.U.G. nr. 34/2006, invocate, deoarece:

- nu are calitatea de autoritate contractantă în sensul prevăzut de art. 8 din O.G. nr. 34/2006;

- nu a atribuit nici contract de lucrări, nici contract de servicii în sensul prevăzut de art. 9, alin. (1), lit. c) și c

1

) din O.U.G. nr. 34/2006, contractul atribuit pentru achiziția bunurilor fiind de furnizare (în sensul art. 5 din O.G. nr. 34/2006);

Prima instanță reține că reclamanta avea obligația aplicării și respectării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 deoarece contractul este finanțat în mod direct, în proporție de mai mult de 50% din fonduri comunitare și/sau bugetul de stat, iar valoarea estimată a contractului este mai mare decât echivalentul în RON a 2.000.000 euro.

O asemenea interpretare lipsește de conținut însăși clauza cuprinsă în art. 7, paragraful (19) din Contractul de finanțare, deoarece ar însemna că dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 s-ar aplica și beneficiarilor care nu intră sub incidența acestui act normativ.

Operațiunea denumită alegerea procedurii (conform O.U.G. nr. 34/2006/instrucțiuni), cuprinsă în etapa 1 a procedurii de achiziție prevăzută de Anexa V, nu echivalează cu obligația de a aplica dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006, cum nelegal a stabilit instanța de fond, cu încălcarea clauzelor contractuale.

Coroborând denumirea operațiunii (alegerea procedurii) cu excluderea reclamantei de sub incidența O.U.G. nr. 34/2006, aceasta a ales o procedură, din cele prevăzute în acest act normativ, în raport de situația concretă, fără ca prin aceasta să înțeleagă că dispozițiile art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006 nu erau aplicabile, deoarece nu erau îndeplinite condițiile cerute de acest text de lege.

Or, abaterea stabilită prin Raportul de verificare nu se regăsește în cele 4 tipuri de abateri/nereguli stabilite Partea 2 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, motiv pentru care respingerea acțiunii cu consecința menținerii corecției de 25% este nelegală.

3

) și art. 27, alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, dispoziții potrivit cărora, pentru neregulile rezultate din abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție care nu au niciun impact financiar, nu se aplică corecții financiare.

Instanța de fond nu a efectuat nicio verificare pentru a stabili dacă pretinsa nerespectare a procedurilor de publicitate a fost de natură să aibă un impact financiar asupra proiectului.

Invitația de participare și documentația de atribuire au fost trimise tuturor celor 5 producători europeni, dintre aceștia doar 3 producători au trimis oferte, iar oferta aleasă, a producătorului german, a fost cea care a îndeplinit condițiile caietului de sarcini.

Față de valoarea utilajului, astfel cum a fost estimată prin Proiect (10.766.910 RON) valoarea contractată a acestuia a fost de 9.039.262,68 RON, alegerea ofertei producătorului german asigurând cel mai optim echilibru între preț, calitate și eficiență tehnică, criteriul de atribuire fiind "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere tehnico economic".

Chiar dacă s-a considerat că au existat abateri de la procedurile de achiziție, pretinsa nerespectare a procedurilor de publicitate a fost de natură să aibă un impact financiar asupra proiectului, abaterea fiind de natură formală, având în vedere că au fost invitați personal toți producătorii europeni.

4.1. Prin întâmpinarea înregistrată, Ministerul Finanțelor Publice, în numele și pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene a solicitat respingerea recursului ca nefondat, formulând următoarele apărări:

O.U.G. nr. 66/2011 nu a fost aplicată retroactiv, câtă vreme raportul de verificare la fața locului, în urma căruia a fost aplicată corecția financiară, s-a încheiat ca urmare a misiunii de verificare din 18 iunie 2015, când O.U.G. nr. 66/2011 era în vigoare, actul normativ în discuție cuprinzând procedura de prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

De altfel, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat prin hotărârea din 26 mai 2016 pronunțată în cauzele conexe C260-14 și C261-14 faptul că potrivit jurisprudenței sale constante, statele membre au obligația de a respecta principiile securității juridice și protecției încrederii legitime la adoptarea de măsuri prin care pun în aplicare dreptul UE, principiu care ca orice situație de fapt să fie, în mod normal, apreciată în lumina normelor în vigoare la data producerii - dar, deși legea nouă produce efecte numai pentru viitor, ea se aplică, în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi.

Potrivit aceleiași jurisprudențe, nici aplicarea principiului încrederii legitime nu poate împiedica, la modul general, ca o nouă reglementare să se aplice efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, verificarea acestui aspect fiind de competența instanței de trimitere.

Prin urmare, în cauză nu se poate reține o aplicare retroactivă a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

Cu referire la critica din cererea de recurs, privind pretinsa aplicare greșită a art. 98 din Regulamentul(CE) nr. 1083/2006, arată că instanța de fond a interpretat în mod corect prevederile art. 98 alin. (2) primul paragraf teza a doua din Regulamentul nr. 1083/2006, în sensul că "corecțiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanțate din fonduri structurale pentru nerespectarea dispozițiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, sunt măsuri administrative în sensul art. 4 din Regulamentul nr. 2988/95".

De altfel, instanța de fond a reținut în mod corect și faptul că atât la data săvârșirii neregulii, dar și în prezent, era și este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică direct, fiind parte a legislației naționale, în temeiul acestuia fiind emisă O.U.G. nr. 66/2011 "(reprezentând, astfel, și motivarea instanței cu privire la aplicarea Hotărârii CJUE din 26 mai 2016 pronunțată în cauzele conexe C260-14 și C261-14), împrejurare care nu a făcut obiectul unei demonstrații contrare prin cererea de recurs.

În ceea ce privește susținerea potrivit căreia hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene din 26 mai 2016 pronunțată în cauzele conexe C260-14 și C261-14 nu ar fi aplicabilă în cauză, întrucât recurenta-reclamantă s-ar fi aflat în situația unei derogări, respectiv ar fi fost incidente dispozițiile art. 63 din O.U.G. nr. 66/2011, arată că nu are relevanță în cauză, cu atât mai mult cu cât instanța de fond nu și-a fundamentat soluția de respingere a acțiunii pe incidența sau neincidența art. 63 din O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce privește celelalte susțineri invocate în cererea de recurs, consideră că recurenta-reclamantă dă o semnificație eronată prevederilor legale incidente în cauză, raportat și la înscrisurile anexate prezentei, după cum urmează:

Conform Ghidului solicitantului "sprijin financiar cu o valoare cuprinsă între 90.001 - 5.560.000 RON acordat pentru investiții în întreprinderile mici și mijlocii din 31 martie 2008, pe care recurenta-reclamantă, în calitate de solicitant, era obligată să îl respecte, se poate observa la cap. VIl-Achiziții publice, trimiterea la Anexa V din Contractul de finanțare - Normele interne de achiziție.

În cadrul Anexei V - Normele interne de achiziții "Instrucțiuni de achiziții pentru beneficiarii operatori economici privați ai Programului Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice", se prevede la pct. 1 "Domeniul de aplicare"- tabel - Contract de furnizare: "condițiile în care se aplică prevederile legale la achiziția publică-cumulativ:

- contractul este finanțat în mod direct, în proporție de peste 50% din fonduri comunitare și/sau de la bugetul de stat;

- valoarea estimată a contractului este mai mare decât echivalentul în RON a 1.000.000 euro;

Procedura de urmat: -una din procedurile de achiziție prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare".

De asemenea, în cadrul Contractului de finanțare, art. 7 lit. a) pct. Achiziții, se prevede:

- "(19) Pentru implementarea prezentului proiect, Beneficiarul are obligația de a respecta prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice dacă se încadrează în prevederile art. 8 (autorități contractante) sau respectiv în prevederile art. 9 lit. c) și c

1

) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.

- (20) Beneficiarii POSCCE care nu intra sub incidența prevederile O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare au obligația să respecte Instrucțiunile de achiziții prevăzute în Normele interne de achiziții-Anexa V la prezentul contract".

Ca urmare, recurenta-reclamantă trebuia să aplice, conform Ghidului solicitantului și contractului de finanțare, pentru atribuirea contractului de furnizare în discuție, "una din procedurile de achiziție prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare".

De altfel, însuși recurenta-reclamant a precizat, în toate actele procedurii de atribuire, faptul că procedura de achiziție derulată este "negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare".

Mai mult, apare astfel nejustificată susținerea recurentei-reclamantei că nu trebuie să aplice prevederile O.U.G. nr. 34/2006, în contextul în care la finalizarea procedurii de atribuire a contractului de achiziție, aceasta publică în SEAP Anunțul de atribuire nr. x din 23 iulie 2010, în care este consemnată procedura urmată și datele contractului de achiziție atribuit.

Referitor la susținerea recurentei-reclamante, că ar fi fost încălcate dispozițiile art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, consideră că în mod cu totul greșit se apreciază că abaterile constatate în sarcina sa prin raportul de verificare la fața locului contestat în cauză ar fi de natură formală sau că nu ar avea niciun impact financiar, atâta timp cât procedura de achiziție a fost derulată fără respectarea principiilor care stau la baza procedurilor de atribuire reglementate de O.U.G. nr. 34/2006.

Pentru toate aceste motive, solicită respingerea recursului declarat.

4.2. Prin întâmpinarea formulată, intimata pârâtă Agenția pentru Dezvoltare Regională Sud-Vest Oltenia a solicitat respingerea recursului formulat de reclamantă, și menținerea ca temeinică și legală a Sentinței nr. 565 din 19 decembrie 2016 a Curții de Apel Craiova, având în vedere următoarele considerente:

Cu privire la susținerea recurentei-reclamante privind încălcarea principiului neretroactivității legii civile noi, arată că instanța de fond a apreciat corect problema de drept care se impunea a fi dezlegata în cauza, și anume dacă legea nouă poate fi aplicata și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi. Prima instanță a apreciat în mod judicios că în speță sunt aplicabile prevederile O.U.G. nr. 66/2001.

Analizând speța, instanța de fond a reținut că Fondul social european și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate, contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menționat, respectiv o "neregularitate", în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate. Se impune a sublinia jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, care, în cauza C 89/14, A2A, din data de 3 septembrie 2015 a statuat ca deși principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, același principiu impune ca legea noua să poată fi aplicata în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi.

De asemenea, cu privire la această problemă a fost sesizată Curtea de Justiție a Uniunii Europene care, făcând referire la jurisprudența sa anterioară, s-a pronunțat prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14 în sensul ca:

"Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul european de dezvoltare regionala, Fondul social european și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul ca nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractanta care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice având o valoare estimata inferioara pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificata prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul art. 1 alin. (2) menționat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care aceasta nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

În mod corect instanța de fond a apreciat că Articolul 98 alin. (2) primul paragraf a doua teza din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că, corecțiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanțate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispozițiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, sunt măsuri administrative în sensul art. 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementari noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementarii anterioare, aspect a cărui verificare este de competenta instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Hotărârea CJUE este obligatorie pentru instanța națională, fiind îndeplinită în cauza condiția ca noile reglementari să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementarii anterioare.

Mai mult, la data săvârșirii neregulii, dar și în prezent era și este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplica direct, fiind parte a legislației naționale, în temeiul acestuia fiind emisa și O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, stabilirea corecțiilor în conformitate cu acest regulament și cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respecta principiul securității juridice și protecției încrederii legitime.

Beneficiarului ii revine obligația și responsabilitatea respectării dispozițiilor legale, inclusiv în ceea ce privește derularea procedurii de achiziție, pe toata perioada de implementare și monitorizare a contractului/proiectului, astfel ca efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului și implicit aplicării corecțiilor financiare, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum, instituie o situație favorabila, urmare a aplicării principiului proporționalității.

Ofițerii de verificare au propus aplicarea unei corecții financiare de 25% din valoarea Contractului nr. x din 31 mai 2010, întrucât au constatat ca alegerea procedurii de achiziție nu a fost conforma cu legislația națională aplicabila.

Corecția a fost aplicata conform pct. 1.2 din Anexa la O.U.G. nr. 66/20011, în conformitate cu care pentru efectuarea unei achiziții cu nerespectarea unui grad adecvat de publicitate și de transparență.

Astfel cum se prevede în Comunicarea interpretativă nr. 2006/C 179/02 a Comisiei privind dreptul comunitar aplicabil în cazul atribuirii contractelor publice care nu sunt reglementate (sau sunt reglementate doar parțial) de directivele privind achizițiile publice, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a confirmat că "normele și principiile prevăzute în Tratatul CE se aplică și în cazul contractelor care nu intră în sfera de aplicare a directivelor". în conformitate cu punctele 1.1 și 1.2 din comunicarea interpretativă, entitățile contractante din statele membre trebuie să respecte normele și principiile prevăzute în Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene ori de câte ori încheie contracte de achiziții publice care intră în sfera de aplicare a tratatului. Aceste principii includ libera circulație a mărfurilor (articolul 34 din TFUE), dreptul de stabilire (articolul 49 din TFUE), libertatea de a presta servicii (articolul 56 din TFUE), nediscriminarea și egalitatea de tratament, transparenta. proporționalitatea și recunoașterea reciprocă. Curtea de Justiție a elaborat un set de standarde de bază pentru atribuirea contractelor de achiziții publice care sunt derivate în mod direct din normele și principiile prevăzute în Tratatul CE. Principiile egalității de tratament și nediscriminării pe motive de naționalitate presupun o obligație de transparență. Această obligație, conform jurisprudenței Curții de Justiție, "constă în garantarea. în favoarea oricărui potențial ofertant, a unui nivel de publicitate adecvat care să permită o deschidere a pieței serviciilor către concurență. precum și controlul imparțialității procedurilor de achiziții publice." Noțiunea de "nivel de publicitate adecvat" trebuie interpretată prin prisma principiilor consacrate în tratat, astfel cum au fost interpretate de către Curtea de Justiție și sintetizate în comunicarea interpretativă.

Susținerile recurentei cu privire la încălcarea dispozițiilor art. 969 C. civ. 1864, sunt de asemenea nefondate.

Conform Anexei V "Norme interne de achiziții - Instrucțiuni de achiziții pentru beneficiarii operatori economici privați ai Programului Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice" la Contractul de finanțare nr. x din 15 septembrie 2009, beneficiarul avea obligația respectării acestei anexei.

Conform acestei anexe, atunci când avem de-a face cu un contract de Furnizare care îndeplinește cumulativ următoarele condiții: contractul este finanțat în mod direct, în proporție de mai mult de 50% din fonduri comunitare și/sau de la bugetul de stat și valoarea estimată a contractului este mai mare decât echivalentul în RON a "2.000.000 pură, beneficiarul este obligat sa aplice una din procedurile de achiziție prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.

Referitor la contractul de furnizare aferent contractului de finanțare de mai sus, acesta beneficiază de un procent de finanțare nerambursabila de 51%, iar valoarea estimata este de 2.350.000 euro. Astfel, beneficiarul avea obligativitatea respectării și aplicării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.

Formularea "este obligat sa aplice una din procedurile de achiziție prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006" este eronat interpretata de beneficiar, acesta interpretând greșit, în sensul ca este la latitudinea sa aleagă o procedura din cele prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, oricare ar fi aceasta procedura. Ori, excepția prevăzuta în Anexa V "Norme interne de achiziții - Instrucțiuni de achiziții pentru beneficiarii operatori economici privați ai Programului Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice" este foarte clara, și instituie fără echivoc obligativitatea beneficiarului ca, la luarea deciziei de selectare a unei anumite proceduri de achiziție sa aibă în vedere complexitatea contractului, costurile implicate de atribuirea contractului respectiv, concurenta pe piața din domeniu, constrângeri cum ar fi urgenta, compatibilitatea cu produsele, existenta unui singur furnizor, determinând astfel valoarea estimata a contractului.

Îndeplinirea cumulativa a celor doua condiții, respectiv contractul este finanțat în mod direct, în proporție de mai mult de 50% din fonduri comunitare și/sau de la bugetul de stat și valoarea estimata a contractului este mai mare decât echivalentul în RON a 2.000.000 euro, se face raportat la momentul stabilirii valorii estimate a contractului și nu la momentul încheierii contractului respectiv. Alegerea procedurii de achiziție se realizează în urma stabilirii valorii estimate, anterior și nu ulterior derulării achiziției și încheierii contractului.

Referitor la aplicarea greșită a dispozițiilor din O.U.G. nr. 66/2011, în sensul că nu trebuiau aplicate reduceri procentuale deoarece abaterile nu au un impact financiar conform art. 6 alin. (3

3

), în mod judicios Curtea de Apel Craiova a reținut că raportat la prevederile contractului de finanțare, împreună cu anexele sale, nerespectarea legislației naționale în materia achizițiilor publice constituie o neregulă, prejudiciul fiind în acest caz prezumat prin nerespectarea clauzelor contractuale.

Împrejurarea că la procedură au participat 5 ofertanți nu este de natură a conduce la concluzia că în speță neregula a fost formală, ca nu s-a produs un prejudiciu, întrucât acest prejudiciu poate consta în împiedicarea participării la procedură a unui ofertant care ar fi prezentat o ofertă mai avantajoasă economic dar care nu s-a prezentat întrucât contractul a fost atribuit fără lansarea unei licitații adecvate, ceea ce implică nerespectarea principiului transparenței.

II. Soluția instanței de recurs

Instanța de contencios administrativ a fost sesizată cu cererea reclamantei SC A. SRL, în contradictoriu cu pârâții pârâții Agenția pentru Dezvoltare Regională Sud-Vest Oltenia și Ministerul Fondurilor Europene, având ca obiect anularea în parte a Raportului de verificare la fața locului nr. 113 din 18 mai 2015 privind contractul de finanțare nr. x din 15 septembrie 2009, cod SMIS 6045, cu privire la respingerea de la rambursare a sumei de 1.079.320,30 RON, ca urmare a aplicării unei corecții de 25% din valoarea contractului de livrare, raport întocmit de Agenția pentru Dezvoltare Regională Sud-vest Oltenia, precum și obligarea Ministerului Fondurilor Europene la rambursarea sumei de 1.079.320,30 RON.

- Prin raportul contestat, la pct. 8 din acest raport, s-a stabilit că, cu privire la procedura de achiziție a utilajului, reclamanta avea obligația respectării și aplicării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 și că se impune o corecție\financiară de 25% din valoarea contractului de livrare conform O.U.G. nr. 66 din 29 iunie 2011, anexa 1, punctul 1.1 datorită nerespectării procedurilor de publicitate, contractul fiind atribuit fără respectarea cerințelor reglementate prin legislația națională.

- Față de susținerea societății reclamante, că în mod nelegal s-a stabilit că pentru procedura de achiziție a utilajului "Linie automată de formare capace pentru recipienți industriali metalici", cu valoare estimată de 2.350.000,00 Euro, avea obligația aplicării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, prima instanță a reținut că prin contractul de finanțare Anexa V "Norme interne de achiziții - Instrucțiuni de achiziții pentru beneficiarii operatori economici privați ai Programului Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice" la contractul de finanțare nr. x din 15 septembrie 2009, s-a stabilit ca procedură de urmat una din procedurile de achiziție prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare.

- Așa fiind, potrivit anexei menționate, în cazul unui contract de furnizare care îndeplinește cumulativ următoarele condiții: contractul este finanțat în mod direct, în proporție de mai mult de 50% din fonduri comunitare și/sau de la bugetul de stat și valoarea estimata a contractului este mai mare decât echivalentul în RON a 2.000.000 euro, beneficiarul este obligat sa aplice una din procedurile de achiziție prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, chiar dacă reclamantul nu are calitate de autoritate contractuală și nici nu atribuie un contract de lucrări sau servicii.

- Reclamanta a ales ca procedură de achiziție publică aceea de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, însă potrivit dispozițiilor art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 se pot achiziționa direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziției, estimată conform prevederilor secțiunii a 2-a a prezentului capitol, nu depășește echivalentul în RON a 30.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziție de produse ori servicii, respectiv a 100.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziție de lucrări.

- Analizând dispozițiile art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006, privind cazurile în care se poate aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare prima instanță a reținut că situațiile expres reglementate de aceste dispoziții nu se regăsesc în cazul contractului încheiat în speța de față.

- Referitor la critica aplicării retroactive a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, prima instanță a reținut că la data săvârșirii neregulii, dar și în prezent, fiind în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică direct, fiind partea legislației naționale, în temeiul acestuia fiind emisă și O.U.G. nr. 66/2011, stabilirea corecțiilor în conformitate cu acest regulament și cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securității juridice și protecției încrederii legitime.

- O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanțe, pentru nereguli săvârșite anterior acesteia, având în vedere și Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexe C 260-14 și C-261/14, este corectă aplicarea unei corecții financiare reglementate prin noul act normativ, astfel ca este nefondată critica privind încălcarea neretroactivității legii noi și implicit incidența în cauză a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011.

- Referitor la aplicarea greșită a dispozițiilor din O.U.G. nr. 66/2011, în sensul că nu trebuiau aplicate reduceri procentuale deoarece abaterile nu au un impact financiar conform art. 6 alin. (3

3

), prima instanță arătat că raportat la prevederile contractului de finanțare, împreună cu anexele sale, nerespectarea legislației naționale în materia achizițiilor publice constituie o neregulă, prejudiciul fiind în acest caz prezumat prin nerespectarea clauzelor contractuale. Nerespectarea dispozițiilor contractului și a O.U.G. nr. 34/2016, au condus la distorsionarea concurenței, deoarece au îngrădit accesul potențialilor participanții.

- Faptul că la procedura realizată au participat 5 ofertanți nu este de natură a conduce la concluzia că în speță neregula a fost formală, ca nu s-ar fi produs un prejudiciu, întrucât acest prejudiciu poate consta în împiedicarea participării la procedură a unui ofertant care ar fi prezentat o ofertă mai avantajoasă economic dar care nu s-a prezentat întrucât contractul a fost atribuit fără lansarea unei licitații adecvate, ceea ce implică nerespectarea principiului transparenței.

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința atacată în raport de motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6, și 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă nu este fondat.

pct. 8 C. proc. civ., recurenta-reclamantă a susținut că instanța de fond a încălcat principiul neretroactivității legii, hotărârea a fost dată cu aplicarea retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011, precum și cu aplicarea greșită a art. 98, alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 și a Hotărârii CJUE din 26 mai 2016 pronunțată în cauzele conexe C 260-14 și C 261-14.

Referitor la critica aplicării retroactive a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, prima instanță a reținut că la data săvârșirii neregulii, dar și în prezent, fiind în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică direct, fiind parte a legislației naționale, în temeiul acestuia fiind emisă și O.U.G. nr. 66/2011, stabilirea corecțiilor în conformitate cu acest regulament și cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, având în vedere și Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexe C 260-14 și C-261/14, respectă principiul securității juridice și protecției încrederii legitime.

Criticile recurentei-reclamante, în sensul că Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 nu era aplicabilă întrucât aceasta nu are calitatea de autoritate contractantă în înțelesul O.U.G. nr. 34/2006, sunt neîntemeiate. Reclamanta avea obligația să aplice procedura de achiziție publică prevăzută de O.U.G. nr. 34/2006 în conformitate cu prevederile contractului de finanțare (Anexa V), chiar dacă nu avea calitate de autoritate contractantă în sensul definit de art. 8 din același act normativ, fiind îndeplinită în cauză și condiția ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

De asemenea, dispozițiile art. 63 din O.U.G. nr. 66/2011 instituie o derogare de la regula conform cărora legea nouă se aplică efectelor viitoare ale situațiilor apărute sub imperiul legii vechi, care să determine inaplicabilitatea dispozițiilor acestui act normativ, doar cu referire la aplicarea prevederilor secțiunii a 2-a a cap. II (reglementarea conflictului de interese), care nu sunt incidente în cauză, și nu a procedurilor de constatare și aplicarea măsurilor de corecție/reduceri efectuate după intrarea intrarea în vigoare a legii.

În temeiul definiției date neregulii prin art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003, prejudicierea Bugetului Uniunii Europene se presupune a fi cauzat printr-o cheltuială necuvenită; Într-adevăr, art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 redefinește neregula ca fiind rezultatul unei acțiuni sau inacțiuni care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene(...), însă acest prejudiciu - real sau ipotetic- constă tot într-o sumă plătită necuvenit.

În ceea ce privește susținerile reclamantei-contestatoare, privind necesitatea de a dovedi existența unui prejudiciu în bugetul Uniunii Europene, în jurisprudența instanței supreme s-a evidențiat că săvârșirea unor nereguli, definite ca fiind abateri prin reglementările naționale, europene sau prin prevederile contractului de finanțare, nu este necesară probarea prejudiciului, întrucât caracterul neeligibil al acestor cheltuieli atrage recuperarea fondurilor acordate, iar impunerea în sarcina autorității de implementare a obligației de a proba certitudinea producerii unui prejudiciu, când este de vorba de cheltuieli neeligibile sau sume plătite necuvenit, nu constituie o cerință prevăzută de obligațiile legale naționale și europene impuse sau cele contractuale asumate.

În această ordine de idei, Înalta Curte observă că prin Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015, sesizată cu soluționarea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor din O.U.G. nr. 66/2011, instanța de contencios constituțional a constatat că aspectele de drept material, cum ar fi calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum, așadar fără a se putea combina dispozițiile de drept substanțial din Ordonanța Guvernului nr. 79/2003 cu cele ale Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

În context, Înalta Curte amintește că, prin Hotărârea din 26 mai 2016, pronunțată în cauzele conexate C260/14 și 261/14 în procedurile Județul Neamț și Județul Bacău împotriva Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat că, deși legea nouă își produce efectele numai pentru viitor, aceasta se aplică, în lipsa unor derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi, și a conchis că "domeniul de aplicare a principiului încrederii legitime nu poate fi extins într-atât încât să împiedice la modul general o nouă reglementare să se aplice efectelor viitoare ale unor situații juridice apărute sub imperiul legii vechi".

În temeiul interpretării date de instanța uniunii europene, teoria și practica judiciară națională a admis că nu numai procedura de control poate fi urmată pe baza legii noi ci și constatarea neregulii și aplicarea corecției ar putea fi privite ca un efect în curs a unei situații anterioare.

Această critică este neîntemeiată. În acest context, după ce în prealabil a reținut că potrivit anexei V la contractul de finanțare era obligatorie alegerea uneia dintre procedurile de achiziție prevăzute de art. O.U.G. nr. 34/2006, iar reclamanta a ales să urmeze procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, cu nerespectarea dispozițiilor art. 19 și 122 din O.U.G. nr. 34/2006, prima instanță a analizat criticile invocate de aceasta în ceea ce privește încălcarea principiului neretroactivității. În acest context, a evidențiat că prin contractul de finanțare încheiat s-a prevăzut obligația respectării întocmai a legislației în domeniul achizițiilor publice, ceea ce determină posibilitatea aplicării unei corecții financiare.

Înalta Curte apreciază că, odată ce s-a stabilit în sarcina reclamantei obligația respectării legislației privind achizițiile publice, a procedurilor de atribuire stabilite prin O.U.G. nr. 34/2006, precum și posibilitatea aplicării unor corecții/reduceri procentuale ce derivă din nerespectarea acestor dispoziții, se impun față de reclamantă și dezlegările date de CJUE prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C 260-14 și C-261/14, nefiind necesare argumente suplimentare prin care să se justifice obligativitatea efectelor acestei hotărâri față de reclamantă.

Înalta Curte apreciază că reclamanta interpretează în mod greșit înțelesul sintagmei "alegerea procedurii (conform O.U.G. nr. 34/2006/instrucțiuni)" folosită în cadrul pct. 3 a Anexei V - Norme interne de achiziții, atunci când afirmă că această operațiune (alegerea procedurii) îi permitea alegerea unei proceduri din cele prevăzute în acest act normativ, în raport de situația concretă, inclusiv a procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, fără să țină seama dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 îi limitau posibilitățile de "alegere".

Dispozițiile art. 7 alin. (20) din Contractul de finanțare nr. x din 15 septembrie 2009 (dosar de recurs) sunt lipsite de echivoc în stabilirea obligației pentru beneficiarii POS CEE, care nu intră sub incidența prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 de a respecta Instrucțiunile de achiziții prevăzute în normele interne de achiziții- Anexa V la contract.

Este, de asemenea, în mod clar stipulată, în cadrul Normelor interne de achiziții (dosar de recurs) obligația beneficiarilor care încheie contracte de furnizare, dacă acestea sunt finanțate în mod direct, în proporție de peste 50% din fonduri comunitare și/sau de la bugetul de stat și valoarea estimată a contractului este mai mare decât echivalentul în RON a 1.000.000,00 euro, de a urma una dintre procedurile de achiziție prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.

Interpretarea dată de prima instanță acestor clauze contractuale nu este contrară dispozițiilor art. 7 paragraful (19), chiar dacă extinde sfera persoanelor cărora li se aplică procedurile de achiziție prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 și asupra beneficiarilor care încheie contracte de furnizare, contractul fiind obligatoriu între părți.

În această ordine de idei, trebuie arătat că alegerea oricăreia dintre procedurile de atribuire, reglementate prin art. 18 din O.U.G. nr. 34/2006 (licitația deschisă, licitația restrânsă, dialogul competitiv, negocierea cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare, negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, cererea de oferte și concursul de soluții) trebuie făcută de către beneficiarii de fonduri publice cu respectarea condițiilor legale impuse de art. 73 - 141 din același act normativ, nefiind la latitudinea acestora "alegerea" unei proceduri în alte condiții decât cele prevăzute de lege.

În conformitate cu prevederile H.G. nr. 519 din 26 iunie 2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, sunt prevăzute corecții financiare/reduceri procentuale de 25% atât la faptele de nepublicare a anunțului de participare, pentru contractele a căror valoare este egală sau mai mare decât plafonul/pragul stabilit în legislația națională privind achizițiile publice pentru care există obligația publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, prevăzute la partea a 1-a lit. A) pct. 1 din Anexa I, cât și pentru faptele de nerespectare a unui grad adecvat de publicitate și transparență, în cazul contractelor a căror valoare este egală sau mai mare decât plafonul/pragul stabilit în legislația națională privind achizițiile publice, pentru care nu există obligația publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, potrivit cu partea a 2-a din aceeași anexă, pentru contractele încheiate de beneficiarii privați de fonduri europene, care nu au calitatea de autoritate contractantă conform legislației în vigoare, dar care au obligația respectării prevederilor unor ghiduri/instrucțiuni privind achizițiile.

De asemenea, potrivit pct. B) - partea I din aceeași anexă, în ceea ce privește contractele a căror valoare este sub plafonul/pragul stabilit, conform legislației în vigoare, pentru publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, se prevede:

"În conformitate cu prevederile legislației europene și ale jurisprudenței Curții Europene de Justiție în cazul contractelor pentru care aplicarea directivelor din domeniul achizițiilor publice nu este obligatorie sau este parțial obligatorie și se constată abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale în domeniul achizițiilor publice autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene/structurile de control aplică reducerile procentuale/corecțiile financiare prevăzute la lit. A)".

În concluzie, abaterea reținută în cuprinsul Raportului de verificare la fața locului nr. 113 din 18 iunie 2015 constând în "nerespectarea procedurilor de publicitate, contractul fiind atribuit fără respectarea cerințelor reglementate de legislația națională" a fost în mod legal reținută, iar corecția financiară de 25% a fost în mod corect individualizată.

3

) și art. 27, alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora pentru neregulile rezultate din abateri de la aplicarea preve