ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 365/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Baia de Aramă a solicitat, în contradictoriu cu pârâții Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Programe Europene și Agenția pentru Dezvoltare Regională Sud - Vest Oltenia, anularea Notei de neconformitate nr. x/14.07.2015 și a Informării privind plata cheltuielilor aprobate prin cererea de rambursare nr. x din 31 iulie 2015, prin care a fost aplicată o corecție financiară de 10% pentru contractul de achiziție publică din 30 septembrie 2008, având ca obiect "Reabilitare, Campus Școlar Școala de Arte și Meserii - Grup Școlar Industrial Constantin Brâncoveanu Baia de Aramă, județul Mehedinți" în valoare de 1.694.497,45 RON.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 2807 din 29 septembrie 2016, a admis excepția lipsei calității procesuale pasive invocată de pârâta Agenția pentru Dezvoltare Regională Sud-Vest Oltenia și, în consecință, a respins acțiunea formulată de reclamantă în contradictoriu cu această pârâtă, ca fiind formulată împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă.

Totodată, a respins acțiunea formulată de reclamantă în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Programe Europene, ca neîntemeiată.

Reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Baia de Aramă a formulat recurs împotriva sentinței pronunțate de Curtea de Apel București, arătând că prin anunțul de participare nr. x/10.05.2008, s-a publicat la secțiunea III.2.2 - Capacitatea economică și financiară - toate cerințele care au fost solicitate prin fișa de date, astfel că au fost respectate disp. art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Se mai arată că, fișa de date a fost anulată ulterior, printr-o decizie a CNSC, a fost întocmită o nouă fișă de date ce a fost publicată în SEAP, însă conținutul anunțului de participare nu a mai putut să fie modificat, păstrându-și forma inițială.

Referitor la faptul că posibilii ofertanți nu au fost informați corespunzător, față de cerințele solicitate prin fișa de date, recurenta-reclamantă susține că prin publicarea noii fișe de date în SEAP, publicarea enunțurilor de tip erată în SEAP, publicarea clarificărilor în SEAP, înștiințarea ofertanților care au achiziționat documentația de atribuire că nu se mai solicită atestatul APDP din România, ofertanții și cei care au achiziționat documentația de atribuire au fost în realitate anunțați, astfel că a fost respectat principiul transparenței.

Recurenta-reclamantă critică și constatarea primei instanțe în ceea ce privește cerința de calificare prevăzută de pct. III 2.2. din anunțul de participare, conform căreia trebuie depus rezultatul exercițiilor financiare pe ultimi 3 ani (bilanț pozitiv).

Cerința a fost preluată în anunțul de participare din prima fișă de date anulată, iar în noua fișă nu se mai regăsește cerința privind prezentarea bilanțului pozitiv, astfel că solicitarea nu este restrictivă.

Referitor la cea de-a treia cerință apreciată ca fiind restrictivă, respectiv anexarea unui număr de 3 recomandări emise de beneficiari, un proces-verbal de recepție cu viza ISCT și contractul la care se face referire în Formularul C3, în copie, prevăzută de pct. V.4 - Capacitatea tehnică și/sau profesională - deși instanța de fond a observat că pârâtul a fost în eroare la momentul emiterii actelor contestate, iar cerința nu este restrictivă, totuși, în mod greșit, a apreciat că acest fapt nu produce efecte cu privire la cuantumul corecției.

O altă critică privește cele constatate de judecătorul fondului, în sensul că depunerea recomandărilor trebuia făcută distinct de depunerea procesului-verbal de recepție, iar depunerea procesului-verbal de recepție a lucrărilor și certificatul de execuție prezentate de ofertantul declarat câștigător nu puteau fi apreciate ca fiind suficiente pentru a dovedi îndeplinirea cerinței referitoare la recomandările provenite de la reclamant.

Recurenta-reclamantă consideră că ofertantul a demonstrat îndeplinirea cerinței privind prezentarea a cel puțin unui contract, 3 recomandări și un proces-verbal de recepție a lucrărilor și a certificatului de execuție care a fost luat în considerare ca recomandare (pentru contractul încheiat cu Universitatea pentru Studii din Genova).

Pentru contractul încheiat cu A. s-a prezentat un certificat de bună execuție, ce a fost luat în considerare ca fiind recomandare.

Cu privire la negocierea cuantumului avansului acordat de autoritatea contractantă ofertantului câștigător, în mod greșit, prima instanță a reținut încălcarea principiului egalității de tratament și nediscriminării operatorilor economici, prevăzut de art. 2 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 și faptul că acest principiu ar impune ca în cadrul modelului informativ de contract de execuție de lucrări să se prevadă în mod expres care este cuantumul acestui avans.

Recurenta-reclamantă susține că disp. art. 2 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/206 nu au fost încălcate, deoarece în documentația de atribuire, autoritatea contractantă a prezentat un model informativ de contract de execuție de lucrări, iar la art. 183 este specificat că "achizitorul are dreptul de a acorda avans executantului, dacă acesta solicită numai contra unei scrisori de returnare a avansului și numai în limita valorică prevăzută de lege" (se precizează cuantumul avansului).

Autoritatea contractantă nu a negociat cu ofertantul în cursul procedurii de atribuire, iar în documentația de atribuire nu s-a stipulat că acest contract va avea o formă identică.

Referitor la nedepunerea de către ofertantul câștigător a certificatului care atestă implementarea sistemului de management al sănătății și securității muncii ISO18001/2004 sau echivalent, instanța de fond a reținut că pârâtul a recunoscut încă de la momentul soluționării contestației administrative, că această cerință de calificare nu a fost solicitată, ci a fost trecută în mod greșit în Nota de neconformitate nr. x/14.01.2015.

Recurenta-reclamantă invocă și jurisprudența Curții de Apel Craiova, respectiv Deciziile nr. 2345/12.11.2008; nr. 2484/27.11.2008 și nr. 531/03.02.2009, prin care instanțele au constatat că autoritatea contractantă a stabilit corect punctajul atribuit la criteriul "cea mai avantajoasă ofertă economică".

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene a invocat excepția nulității recursurilor și, pe fond, a cerut respingerea acestei căi de atac și menținerea hotărârii recurate, fiind temeinică și legală.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Potrivit art. 489 alin. (2) C. proc. civ., sancțiunea nulității recursului intervine și în cazul în care motivele invocate nu se încadrează în motivele de casare prevăzute la art. 488.

Din analiza motivelor de casare invocate de recurenta-reclamantă, Înalta Curte constată că, deși în cuprinsul cererii de recurs nu a fost indicat niciunul dintre motivele prevăzute la art. 488 alin. (1) pct. 1 - 8 C. proc. civ., acestea pot fi încadrate la pct. 8 - când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

Se susține prin motivele de casare, aplicarea greșită a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006, respectiv a art. 178 alin. (1) și art. 2 alin. (1) lit. b), astfel că excepția va fi respinsă ca nefondată.

Potrivit disp. art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, pentru aplicarea criteriilor de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă are obligația de a preciza în cadrul anunțului de participare, cerințele minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați.

De asemenea, art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 prevede că, atunci când solicită îndeplinirea anumitor criterii de calificare, autoritatea contractantă trebuie să precizeze în anunțul de participare și în documentația de atribuire informațiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop, precum și documentele specifice prin care se pot confirma informațiile respective.

Înalta Curte, în acord cu cele reținute de prima instanță, apreciază ca nefondat susținere recurentei-reclamante cu privire la acest aspect.

Astfel, deși fișa inițială de date a achiziției a fost anulată în urma unei decizii a CNSC, aceasta a fost publicată, din nou, conform celor dispuse prin decizie.

Recurenta-reclamantă avea obligația să pună în acord cele două acte, respectiv fișa de date a achiziției și documentația de atribuire, prin intermediul procedurii publicării de tip erată, în sens contrar, existând o neconcordanță ce afectează legalitatea actelor întocmite și care conduce la încălcarea disp. art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Cu privire la nepublicarea în SEAP a faptului că nu mai este solicitat atestatul APDPP din România, se constată, din actele dosarului, că această modificare a fost comunicată doar către ofertanții care au achiziționat documentația de atribuire, până la acel moment.

Publicarea în SEAP doar a fișei de date a achiziției, fără a se publica și o modificare a documentației de atribuire încalcă principiul transparenței prevăzut de disp. art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Cu privire la cerința de calificare prevăzută la pct. III 2.2. din anunțul de participare, se constată că, în urma anulării primei fișe de achiziție, recurenta-reclamantă nu a înțeles să modifice printr-un anunț de tip erată această cerință, astfel că este corectă constatarea primei instanțe, conform căreia, operatorii instanței au considerat-o ca fiind în vigoare și nu au mai achiziționat documentația de atribuire, dacă apreciau că nu pot îndeplini cerința.

Referitor la cerința privitoare la anexarea unui număr de 3 recomandări emise de beneficiari, un proces-verbal de recepție cu viza ISCT și contractul la care se face referire în Formularul C3, instanța de fond a apreciat în mod corect că, deși această cerință nu este restrictivă, totuși nu influențează în niciun mod cuantumul corecției aplicate.

Pentru introducerea unor condiții restrictive, intimatul-pârât a apreciat că este suficient un cuantum minim al corecției de 5%, astfel că, înlăturarea uneia dintre cele două condiții nu poate conduce la micșorarea corecției.

Înalta Curte reține că pct. V.4 din anunțul de participare impunea depunerea separată a 3 recomandări emise de beneficiari, un proces-verbal de recepție cu viza ISCT și contractul la care se face referire în formularul C3, de unde rezultă că depunerea unui proces-verbal de recepție a lucrărilor, precum și a unui certificat de execuție a lucrărilor sunt insuficiente pentru respectarea condiției de a se depune 3 recomandări din partea beneficiarilor, cum în mod corect a reținut și judecătorul fondului.

Se mai reține și faptul că prima instanță a aplicat în mod corect disp. art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, cu referire la principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică, respectiv tratamentul egal.

Prin modelul de contract anexat la documentația de atribuire, nu s-a precizat în mod clar dacă se acordă avans și nici cuantumul acestuia.

În ipoteza în care s-ar fi stipulat că avansul putea fi în cuantum de 15%, astfel cum a fost acordat prin contractul de achiziție, puteau fi prezentate și alte oferte.

În fine, cu privire la nedepunerea de către ofertantul câștigător a certificatului care atestă implementarea sistemului de management al sănătății și securității muncii ISO 18001/2004, prin motivele de recurs nu se formulează nicio critică, ci doar faptul că s-a stabilit în mod corect că această cerințe de calificare nu a fost solicitată.

În ceea ce privește deciziile judecătorești pronunțate de Curtea de Apel Craiova, indicate prin acțiunea introductivă și motivele de recurs, se va reține că acestea nu sunt incidente speței de față, au un obiect diferit, problemele dezlegate neavând legătură cu criticile aduse soluției primei instanțe.

În concluzie, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului.

Respinge recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Baia de Aramă împotriva Sentinței nr. 2807 din 29 septembrie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 31 ianuarie 2019.

Procesat de GGC - CL