ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 120/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Bacău sub nr. x/2014 din 24.02.2014, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Neamț a chemat în judecată pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice în contradictoriu cu care a solicitat anularea Deciziei nr. 24/16.01.2014 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/14.11.2013, acte emise de pârât în legătură cu derularea Contractului de achiziție publică nr. x pentru proiectul "Reabilitarea, extinderea și modernizarea Centrul Școlar pentru Educație Incluzivă Roman".

Prin Sentința nr. 112 din 20 octombrie 2016, Curtea de Apel Bacău, a admis acțiunea formulată de reclamantă în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a anulat Decizia nr. 24 din 16.01.2014, precum și Nota de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare, notă înregistrată la emitent sub nr. 92.688 din 14.11.2013, acte administrative emise de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Împotriva acestei sentințe, în condițiile art. 483 C. proc. civ., pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate și, pe fond, respingerea acțiunii astfel cum a fost formulată.

Recurentul-pârât consideră că instanța de fond a făcut o greșită aplicare a prevederilor art. 176 și art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 42 alin. (2) lit. a) și b) din Directiva 2004/18/CE, precum și a dispozițiilor Legii nr. 85/2006.

De asemenea, se reține că prima instanță a apreciat în mod eronat că "deși a analizat o cerință referitoare la capacitatea de exercitare a activității profesionale, pârâtul a reținut încălcarea dispozițiilor legale referitoare la cerința situația personală a candidatului sau ofertantului, deși așa cum rezultă din art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, situația personală a candidatului/ofertantului și capacitatea de exercitare a activității profesionale sunt cerințe distincte, reglementate de art. 176 lit. a) și b)".

Cu privire la această susținere, recurentul-pârât precizează că la pct. 6 - Prezentarea verificărilor efectuate din Nota de constatare nr. x/14.11.2016 s-a arătat că autoritatea contractantă a solicitat prezentarea certificatului constatator emis de ONRC care să ateste faptul că ofertantul desfășoară activități similare celor care fac obiectul achiziției și că nu sunt înscrise mențiuni cu privire la aplicarea Legii nr. 85/2006 referitoare la procedura insolvenței, cerință care restricționează accesul la procedura de atribuire operatorilor economici care se află sub incidența prevederilor Legii nr. 85/2006, dar fără a se afla în procedura falimentului.

Se mai arată că la pct. 7 - Motivele de fapt, din nota de constatare, echipa de control a susținut, că potrivit disp. art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție în legătură cu situația personală a ofertantului și de a se asigura că acesta are capacitatea să finalizeze contractul de achiziție publică în parametrii solicitați prin caietul de sarcini, de unde rezultă că echipa de control a verificat încălcarea de către intimată a prevederilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, sub ambele aspecte.

Intimata-reclamantă a restricționat participarea la procedură a operatorilor care erau sub incidența Legii nr. 85/2006 și desfășurau activitate în baza planului de reorganizare.

Recurentul-pârât solicită astfel să se constate că au fost încălcate disp. art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, cerința impusă nefiind necesară și neavând legătură cu obiectul contractului, ci este rezultatul unei interpretări eronate a stării de insolvență a unui operator economic.

Față de acestea, recurentul-reclamant arată că este eronat și al doilea aspect reținut de prima instanță, potrivit căruia nu ar fi fost analizate cerințele de la pct. V.1. din fișa de date a achiziției și nu ar fi fost considerate restrictive.

Se mai susține, prin motivele de recurs, greșita aplicare a prevederilor art. 45 alin. (2) din Directiva 2004/18/CE, privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, a dispozițiilor art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006 și a prevederilor Legii nr. 85/2006, forma în vigoare a celor trei acte la data procedurii de atribuire desfășurată în anul 2014.

Potrivit disp. art. 45 alin. (2) lit. a) și b) din Directiva 2004/18/CE, care se referă la situația personală a candidatului/ofertantului și care sunt incluse în secțiunea referitoare la criteriile calitative de selecție, poate fi exclus de la participare la un contract orice operator economic: a) care este în stare de faliment, de lichidare, de încetare a activității, de administrare judiciară sau de concordat preventiv sau al oricărei alte proceduri similare în temeiul actelor cu putere de lege de drept intern.

Recurentul-pârât apreciază că expresia "poate fi exclus" nu impune o obligație, ci posibilitatea ca operatorul economic să fie exclus de la procedură.

Recurentul-pârât critică sentința de fond și în ceea ce privește reținerea transpunerii incorecte a Directivei 2004/18/CE din O.U.G. nr. 34/2006 sau a unei interpretări eronate a disp. art. 181 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006.

Susține recurentul-pârât că directiva stabilește un obiectiv pe care trebuie să îl atingă toate statele membre, însă fiecare dintre ele are libertatea de a decide asupra modalităților de îndeplinire a obiectivului stabilit, conform art. 80 din Directiva 2008/18/CE.

În ipoteza în care Comisia Europeană aprecia că directiva nu a fost corect transpusă în dreptul intern, s-ar fi declanșat procedura de infringement, în sens contrar, prevederile art. 45 alin. (2) din Directiva 2008/18/CE se consideră a fi transpusă cu suspendarea dispozițiilor acestora.

Cu referire la aplicarea disp. art. 181 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, recurentul-pârât consideră că acestea trebuie completate și coroborate nu numai cu disp. art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 și cu cele ale art. 7 - 9 din H.G. nr. 925/2006, ci și cu prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, conform cărora, atunci când se impun cerințe de calificare referitoare la situația economică/financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

De asemenea, recurentul-pârât în dezacord cu cele reținute de prima instanță, susține că cerințele sunt restrictive, dacă autoritatea contractantă a avut în vedere îndeplinirea în condiții optime a contractului, dar cu încălcarea legii în domeniul achizițiilor publice.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Analiza motivelor de casare.

Din cuprinsul actelor administrative contestate, reiese că intimatei-reclamante i s-a imputat solicitarea, în cadrul procedurii achiziției publice de servicii din partea ofertanților a certificatului constatator emis de ONRC care să ateste împrejurarea că ofertantul desfășoară activități similare celor care fac obiectul achiziției și că nu sunt înscrise mențiuni cu privire la aplicarea Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenței.

Această cerință a fost considerată de recurentul-pârât că restricționează accesul la procedura de atribuire operatorilor economici ce se află sub incidența prevederilor Legii nr. 85/2006, dar fără a se afla în procedura falimentului.

Cu privire la această cerință, instanța de fond a apreciat că, deși s-a analizat o cerință referitoare la capacitatea de exercitare a activității profesionale, în final s-a reținut încălcarea dispozițiilor legale referitoare la cerința situației personale a candidatului/ofertantului, cerințele fiind distincte.

Un al doilea aspect constatat de judecătorul fondului privește împrejurarea conform cărora aceste cerințe de la pct. V.1. din fișa de date a achiziției sunt similare celor prevăzute în art. 45 alin. (2) din Directiva 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, în vigoare la data procedurii de atribuire.

Judecătorul fondului, comparând dispozițiile din directivă cu cele din dreptul intern, respectiv art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006, a constatat că dreptul național este mult mai permisiv în privința criteriilor calitative de selecție care țin de situația personală a candidaților/ofertanților, întrucât, instituția "falimentului" este diferită de cea a "insolvenței", care lărgește sfera ofertanților.

A mai reținut prima instanță eventualitatea transpunerii incorecte a directivei ce ar opera în favoarea reclamantei sau interpretarea greșită a disp. art. 181 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prima instanță s-a oprit la cea de-a doua opțiune, motivând că, în speță, nu s-a invocat transpunerea greșită a directivei.

Față de acestea, coroborat cu motivele de casare susținute de recurentul-pârât, Înalta Curte, prin prisma disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., va proceda la interpretarea dispozițiilor legale incidente pentru a se observa dacă acestea au fost aplicate corect de prima instanță.

Cu referire la analizarea/neanalizarea punctelor V.1 și V.2 din Fișa de date a achiziției și aplicarea greșită a disp. art. 176 lit. a) și b) din O.U.G. nr. 34/2006, se va reține întrunirea motivelor de recurs invocate.

Potrivit art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la:

a) Situația personală a candidatului sau ofertantului;

b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale.

În fișa de date a achiziției, depusă la dosarul de fond la pct. V.1, sunt înscrise criteriile de calificare și selecție ce privesc "Situația personală a candidatului/ofertantului, iar la pct. V.2 sunt evidențiate cele referitoare la "Capacitatea de exercitare a activității profesionale (înregistrare)".

Ambele cerințe se referă, printre altele, și la excluderea ofertantului/candidatului care, în certificatul constatator emis de ONRC sunt înscrise mențiuni cu privire la aplicarea Legii nr. 85/2006, respectiv, dacă acesta este în stare de faliment/lichidare, afacerile îi sunt conduse de un administrator judiciar, activitățile sale comerciale sunt suspendate ori fac obiectul unui aranjament cu creditorii sau este într-o situație similară cu cele anterioare, reglementată prin lege ori face obiectul unei proceduri legale pentru declararea sa în una dintre situațiile sus-menționate.

Întrucât criteriile înscrise la punctul V.2 sunt o consecință a criteriilor de la pct. V.1 nu se poate afirma că recurentul-pârât le-a analizat doar pe cele de la pct. V.2.

În cuprinsul notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nu a fost indicat temeiul de drept ca fiind disp. art. 176 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 ci cele prev. de art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora, autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit.

Cu privire la interpretarea și aplicarea disp. art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 45 alin. (2) lit. a) și b) din Directiva 2004/18/CE și dispozițiile Legii nr. 85/2006, se va constata că, legislația națională reprezentată de art. 181 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, permite autorității contractante să excludă dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziție publică, orice ofertant care a intrat în faliment ca urmare a hotărârii pronunțate de judecătorul sindic.

O.U.G. nr. 34/2006 este rezultatul transpunerii Directivei 2004/18/CE în dreptul național, iar părțile nu au invocat o transpunere incorectă a acesteia, cum a reținut și prima instanță.

Conform art. 288 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, directiva are ca destinatar statul membru care este liber să aleagă forma și mijloacele pentru atingerea rezultatului precis prin directivă, respectiv transpunerea actului în dreptul intern.

Art. 45 alin. (2) lit. a) și b) din Directiva 2004/18/CE, prin sintagma "poate fi exclus de la participarea la un contract lasă în sarcina statului membru opțiunea între ipotezele prevăzute la lit. a) - g), astfel că statul român, prin transpunerea directivei, a ales ca autoritatea contractantă să excludă de la procedură ofertantul care a intrat în faliment ca urmare a hotărârii pronunțate de judecătorul sindic.

Mențiunea din fișa de date a achiziției, în sensul de a exclude de la procedură orice candidat care se află într-una dintre situațiile prevăzute de Legea nr. 85/2006, este o cerință restrictivă, inserată cu încălcarea disp. art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, urmând a se reține că prima instanță a aplicat greșit prevederile analizate.

Avându-se în vedere că nu au existat critici referitoare la existența unei nereguli în sensul disp. art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în acțiunea introductivă sau prin întâmpinarea la recursul formulat, Înalta Curte va admite recursul, va casa sentința recurată și, în rejudecare, va respinge acțiunea ca neîntemeiată, ținând seama de disp. art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva Sentinței nr. 112 din 20 octombrie 2016 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând în fond, respinge acțiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 17 ianuarie 2019.

Procesat de GGC - GV