ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4854/2019

Ședința publică din data de 17 octombrie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată la data de 22.01.2014 pe rolul Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamantul Județul Neamț a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 279 din data de 18.11.2013 și a Notei de conformitate nr. 23.875 din 22.04.2013, emise de pârât.

Prin sentința nr. 73/2016 din 3 august 2016 pronunțată de Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal s-a respins, ca nefondată, acțiunea formulată de reclamantul Județul Neamț, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Împotriva sentinței nr. 73/2016 din 3 august 2016 pronunțate de Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a declarat recurs Unitatea Administrativ Teritorială Județul Neamț, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și admiterea acțiunii în anulare.

În motivarea recursului arată că prima instanță în mod eronat a respins acțiunea față de Hotărârea din 26 mai 2016 a Curții de Justiție a Uniunii Europene dată în cauzele conexate C-260/14-C-261/14, reținând în mod greșit că dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt aplicabile Notei de neconformitate nr. 23.875/22.04.2013, prin care au fost stabilite corecții financiare, având în vedere că este vorba de aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare apărute sub imperiul unor prevederi anterioare.

În acest sens, susține că efectele stabilirii criteriilor de atribuire și selecție referitoare la capacitatea de exercitare a activității profesionale a operatorului economic, publicate în SEAP prin invitația de participare nr. x/01.06.2011, s-au produs înainte de intrarea în vigoare a reglementării noi, respectiv a O.U.G. nr. 66/30.06.2011.

Astfel, arată că: presupusele nereguli au fost săvârșite la data de 01.06.2011, data publicării în SEAP a invitației de participare; O.U.G. nr. 66/2011, prin care au fost stabilite corecțiile financiare a intrat în vigoare la data de 30.06.2011; încheierea și producerea efectelor contractului de prestări servicii de audit nr. 9341/85/01.08.2011, în temeiul raportului procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, a avut loc la data de 01.08.2011, iar nota de neconformitate nr. 23.875 a Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a fost emisă la data de 22.04.2013.

Prin urmare, precizează că din moment ce efectele stabilirii criteriilor de atribuire și selecție referitoare la capacitatea de exercitare a activității profesionale a operatorului economic s-au produs înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, contractul de prestări servicii de audit fiind atribuit S.C. A. S.R.L. la data de 01.08.2011, iar nota de neconformitate prin care au fost stabilite corecțiile financiare a fost emisă la data de 22.04.2013, rezultă că O.U.G. nr. 66/2011, prin care au fost stabilite corecțiile financiare, afectează o situație împlinită anterior.

Referitor la faptul că în speță instanța nu putea reține considerentele Hotărârii din 26 mai 2016 a Curții de Justiție a Uniunii Europene dată în cauzele conexate C-260/14-C-261/14, invocă art. 15 alin. (2) din Constituția României ce consacră principiul neretroactivității legii civile, precum și caracterul neretroactiv al O.U.G. nr. 66/2011, precizând că în cauză sancțiunea aplicată prin Nota de neconformitate nr. 23.875 din 22.04.2013 a avut loc după publicarea în S.E.A.P. a criteriilor de atribuire la data de 01.06.2011, sens în care stabilirea unor criterii de calificare restrictive, evaluarea conformității propunerii tehnice și întocmirea raportului final al procedurii, pot fi raportate numai prin referire la actele normative în vigoare la data săvârșirii acestora.

Mai arată că art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 prevede că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare se valorifică la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, tot în baza O.G. nr. 73/2003, acest din urmă act normativ neprevăzând instituția corecției financiare care să fie aplicată pentru condiții restrictive prevăzute de autoritățile contractante la inițierea licitațiilor pentru lucrări publice și pentru nereguli petrecute pe timpul desfășurării procedurii, dacă activitatea a fost începută, luându-se în considerare fapte, măsuri și acte săvârșite înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011. Mai mult, susține că dacă valorificarea acestor nereguli sunt supuse prevederilor O.G. nr. 79/2003, cu atât mai mult constatarea unei fapte, ca primă etapă a activității de recuperare a fondurilor europene, este supusă prevederilor O.G. nr. 79/2003, adică legii sub care s-a născut presupusa faptă delictuală.

Recurenta-reclamantă susține că astfel, constatarea unor nereguli și aplicarea unor sancțiuni neprevăzute la data când s-au săvârșit presupusele fapte imputabile, de condiționare restrictivă a participanților la licitație, este lovită de nulitate absolută, fiind efectuată cu încălcarea principiului neretroactivității legii, sens în care invocă și Decizia nr. 66/2015 pronunțată de Curtea Constituțională în cadrul controlului de constituționalite a prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, prin care s-a reținut că textul de lege aduce atingere principiului neretroactivității legii și, în consecință, nu se permite aplicarea normelor de drept substanțial din O.U.G. nr. 66/2011 pentru nereguli săvârșite în intervalul în care era în vigoare O.G. nr. 79/2003.

Intimatul - pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat întâmpinare, prin care solicită respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței recurate ca temeinică și legală.

În esență, susține că nu se poate pune în discuție o eventuală aplicabilitate a Deciziei nr. 66/2015 pronunțate de Curtea Constituțională în cadrul controlului de constituționalite a prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, în speță aplicându-se dispozițiile Hotărârii CJUE din data de 26.05.2016, pronunțată în cauzele comexate C-260/14 și C-261/14.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport cu motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante.

În cauză, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Neamț a învestit instanța de contencios administrativ cu o acțiune prin care a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 279 din data de 18.11.2013 și a Notei de conformitate nr. 23.875 din 22.04.2013, emise de pârât.

Între părți s-a încheiat contractul de finanțare nr. x din 30.11.2010, având ca obiect acordarea către reclamantă, în cadrul Programului Operațional Regional 2007 - 2013 a unei finanțări nerambursabile de către AM POR pentru implementarea Proiectului nr. NE/17/3/.4/269/5.01.2009, cod SMIS 3556, intitulat "Reabilitarea, extinderea și modernizarea Centrul Școlar pentru Educație Incluzivă Roman", valoarea totală a proiectului fiind de 24.832.250,20 RON, din care valoarea totală eligibilă era în cuantum de 19.773.890 RON, reprezentând, la data încheierii contractului de finanțare, 4.615.538,49 euro.

Valoarea eligibilă nerambursabilă din FEDR era în cuantum de 16.807.806,50 RON (3.923.207,71 euro potrivit cursului valutar al Băncii Naționale a României de la data încheierii contractului de finanțare).

Prin Nota de neconformitate nr. 23.575/22.04.2013, încheiată ca urmare a verificării procedurii de achiziție publică pentru atribuirea contractului de servicii de audit, pârâtul a constatat neconformitatea respectării prevederilor legislației privind achizițiile publice, reținând că autoritatea contractantă a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului, prin solicitarea ca ofertanții să prezinte, pentru dovedirea experienței similare, a unui contract încheiat în ultimii 3 ani, calculați de la termenul limită de depunere a ofertelor, având același obiect cu contractul supus atribuirii, conform Fișei de date a achiziției, iar pe de altă parte, s-a reținut că s-a solicitat ofertanților să aibă în echipă "minimum un manager al sistemelor de management al calității în domeniul construcțiilor".

Astfel, prin Nota de neconformitate atacată s-a reținut că prin introducerea acestor cerințe minime de calificare în Fișa de date a achiziției s-au încălcat dispozițiile art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și cele ale art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, sens în care AM POR a aplicat reclamantei o corecție financiară de 4.100 RON reprezentând 5% din valoarea contractului nr. x din data de 1.08.2013, corecția fiind prevăzută la pct. 2.3. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Reclamanta a formulat contestație administrativă împotriva acestei Note, ce a fost respinsă ca neîntemeiată, prin Decizia nr. 279 din data de 18.11.2013 a Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

În prezenta cauză, la data de 8.05.2014, Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, din oficiu, a sesizat, pe de o parte, Curtea de Justiție a Uniunii Europene, iar pe de altă parte, Curtea Constituțională a României cu soluționarea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) și Anexei la O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

Ca urmare a acestei sesizări, Curtea Constituțională a înaintat la dosar copia Deciziei nr. 66 din data de 26.02.2015 privind soluționarea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a), a) art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 și a pct. 2 subpunctul 2.3 al Anexei la O.U.G. nr. 66/2011, prin care s-a admis excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 și s-a constatat neconstituționalitatea acestora și prin care s-a respins, ca inadmisibilă, excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) și a) pct. 2 subpunctul 2.3 al Anexei la O.U.G. nr. 66/2011.

De asemenea, ca urmare a sesizării Curții de Justiție a Uniunii Europene în prezenta speță, a fost pronunțată Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14.

În calea de atac a recursului, recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Județul Neamț critică faptul că prima instanță a reținut considerentele Hotărârii din 26 mai 2016 a Curții de Justiție a Uniunii Europene, pronunțată în cauzele conexate C-260/14-C-261/14, recurenta-reclamantă considerând că, întrucât presupusele nereguli au fost săvârșite la data de 01.06.2011, data publicării în SEAP a invitației de participare, iar O.U.G. nr. 66/2011, prin care au fost stabilite corecțiile financiare a intrat în vigoare la data de 30.06.2011, se impunea aplicarea dispozițiilor O.G. nr. 79/2003, deoarece, conform Deciziei nr. 66/2015 pronunțate de Curtea Constituțională s-a reținut că nu se permite aplicarea normelor de drept substanțial din O.U.G. nr. 66/2011 pentru nereguli săvârșite în intervalul în care era în vigoare O.G. nr. 79/2003.

Înalta Curte constată că nu este fondată critica recurentei-reclamante referitoare la încălcarea principiului neretroactivității, prin atragerea răspunderii administrative și aplicarea unei sancțiuni în raport de un act normativ care nu era în vigoare la momentul săvârșirii pretinsei nereguli.

Astfel, prin decizia nr. 66/26.02.2015, Curtea Constituțională a declarat neconstituționale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora dispozițiile acestei ordonanțe se aplică pentru activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare începute după data intrării în vigoare a ordonanței, chiar dacă aceste nereguli au fost săvârșite sub imperiul O.G. nr. 79/2003.

Curtea a constatat că activitățile anterior menționate presupun atât aplicarea normelor de procedură cât și a normelor de drept substanțial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la calificarea unei fapte ca fiind neregulă/abatere și aplicarea de corecții financiare. Prin urmare, aprecierea legalității raporturilor juridice născute în perioada de activitate a O.G. nr. 79/2003 se realizează prin prisma noilor prevederi, cu încălcarea principiului neretroactivității legii, raportul juridic nemaifiind guvernat de legea în vigoare la data nașterii sale, ci de o lege ulterioară. Curtea a avut în vedere două diferențe de reglementare de drept substanțial, respectiv cea privitoare la definirea neregulii și cea privitoare la implementarea principiului proporționalității, prin aplicarea corecțiilor/reducerilor financiare aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și bani sau fonduri publice naționale aferente acestora, în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile. Astfel, a constatat că, sub aspectul definirii neregulii, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai severe față de prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, în sensul că se referă și la potențialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit. Or, O.G. nr. 79/2003 a definit neregula ca abaterea care prejudiciază bugetul Uniunii Europene.

Decizia menționată în precedent se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naționale succesive.

Însă, dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, de care se prevalează recurenta-reclamantă, intră în conflict cu dispozițiile Regulamentului (CE, Euratom) nr. 2988/95 și ale Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, acte normative care, în virtutea caracterului lor, produc efecte directe conform art. 288 T.F.U.E., intrarea lor în vigoare și aplicarea acestuia la subiecții de drept realizându-se fără nici o măsură de transpunere în dreptul național (C-34/73, Variola/Amministrazione delle Finanze).

Potrivit acestor acte normative unionale, neregula (abaterea, neregularitatea) reprezintă orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar care ar rezulta dintr-un act sau omisiune a unui operator economic, care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Definiția legală a fost extinsă prin interpretarea oferită de C.J.U.E. în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14, care a apreciat că noțiunea "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/95 și, respectiv, noțiunea "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretate ca vizând nu numai orice încălcare a acestui drept, ci și încălcarea dispozițiilor de drept național care contribuie la asigurarea bunei aplicări a dreptului Uniunii referitor la gestionarea proiectelor finanțate din fondurile Uniunii.

Făcând aplicarea principiului supremației dreptului unional, rezultă că acțiunile beneficiarului finanțării sunt guvernate și calificate ca nereguli, dacă reprezintă încălcări ale dreptului unional sau național și dacă au sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, similar reglementării realizate prin art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Din această perspectivă, nu se poate susține că în privința calificării ca neregulă a conduitei reclamantei s-a aplicat retroactiv un act normativ național, nerespectarea dispozițiilor legale naționale referitoare la achizițiile publice constituind neregulă și în cazul potențialității producerii unui prejudiciu bugetului Uniunii Europene, calificarea ca atare a conduitei reclamantului rezultând din aplicarea unui act normativ unional în vigoare la momentul acesteia.

Sub aspectul corecțiilor/reducerilor aplicabile în cazul constatării neregulilor, Curtea Constituțională, prin decizia anterior menționată, a constatat că dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, implementând principiul proporționalității.

Pe de altă parte, Curtea de Justiție a Uniunii Europene în cauzele reunite C-260/14 și C-261/14, prin Hotărârea Curții din 26.05.2016, a statuat că:

"Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menționat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Articolul 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că, corecțiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanțate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispozițiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

În considerentele hotărârii, CJUE a reiterat jurisprudența sa anterioară, făcând referire la Hotărârea din 03.09.2015, C-89/14, prin care s-a interpretat art. 14 din Regulamentul (CCE) nr. 659/1999 al Consiliului, în sensul că:

"aplicarea unor dobânzi compuse recuperării unui ajutor de stat este compatibilă cu normele europene, deși decizia prin care acest ajutor a fost declarat incompatibil cu piața comună și prin care s-a dispus recuperarea lui a fost adoptată și notificată statului membru în cauză, înainte de intrarea în vigoare a regulamentului menționat."

Efectele prejudiciale ale neregulii săvârșite de recurentă asupra bugetului Uniunii Europene continuă să persiste și ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, aspect care justifică aplicarea unei corecții în temeiul acestui nou act normativ, măsură administrativă care este, oricum, mai favorabilă decât cea prevăzută de O.G. nr. 79/2003, în baza căreia constatarea neregulii ar fi atras retragerea integrală a finanțării, și care răspunde și exigențelor principiului proporționalității.

În concret, acțiunea beneficiarului finanțării, socotită neregulă în aplicarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constituie neregulă și sub imperiul reglementării anterioare, interpretarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, conformă cu regulamentele anterior citate, determinând inexistența unei diferențe între reglementările naționale succesive și, pe cale de consecință, inexistența unui conflict de legi în timp.

În speță, este de observat faptul că acțiunea beneficiarului, care constituie situația juridică căreia i se aplică norma de drept referitoare la definirea neregulii, a constat în încălcarea unor dispoziții din dreptul național, cuprinse în art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și în art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, în forma în vigoare la data faptelor. Or, o astfel de încălcare constituie neregulă, atât potrivit O.G. nr. 79/2003, cât și potrivit O.U.G. nr. 66/2011, precum și în conformitate cu prevederile contractului de finanțare, prin care, în sensul celor expuse anterior, beneficiarul finanțării, în calitate de autoritate contractantă, și-a asumat obligația de a derula procedura de atribuire a contractelor pentru implementarea proiectului cu respectarea legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, conform art. 9 lit. A) alin. (22) din contract.

Prin urmare, aspectele invocate de către recurenta-reclamantă prin cererea de recurs nu sunt de natură să conducă la reformarea hotărârii recurate, legalitatea soluției pronunțate fiind confirmată de către instanța de control judiciar, aceasta reflectând interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente cauzei.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Județul Neamț împotriva sentinței nr. 73/2016 din 3 august 2016 pronunțate de Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Județul Neamț împotriva sentinței nr. 73/2016 din 3 august 2016 pronunțate de Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 17 octombrie 2019.