ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 920/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Obiectul cererii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, la data 29.12.2014 sub nr. x/2014, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Câmpulung, prin Primar în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a solicitat anularea Deciziei nr. 232/17.07.2014 emisa de către pârât prin care s-a respins contestația formulată; anularea Informării nr. x/29.05.2014 privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. 14; anularea Notei de neconformitate nr. x emise de către Direcția Generala Proiecte Europene (DGPE) din cadrul MDRAP și, implicit, a reducerii procentuale de 25% aplicate de pârât prin nota menționată cu privire la Contractul de dirigenție nr. x/20.03.2013 semnat cu S.C A. S.R.L. în cadrul Contractului de finanțare nr. x, cod SMIS 12940, încheiat în cadrul POR 2007 - 2013 pentru proiectul "Dezvoltarea infrastructurii turistice a Municipiului Câmpulung prin reabilitarea zonei istorice și de agrement Complex Parc x" și readucerea la bugetul proiectului a sumei de 65.000,00 RON.

1.2. Soluția instanței de fond

Prin sentința nr. 81/F-CONT din 21 mai 2015 a Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal s-a respins, ca nefondată, cererea de chemare în judecată.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond, reclamanta a formulat recurs, solicitând admiterea acestuia și casarea sentinței recurate cu consecința anulării Deciziei nr. 232/17.07.2014 emisa de către pârâtul MDRAP și, implicit, a Informării nr. x/29.05.2014 și Notei de neconformitate nr. x emise de către Direcția Generala Proiecte Europene (DGPE) din cadrul MDRAP. În subsidiar, a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, în rejudecare, reducerea corecției de la 25% la 5%, având în vedere atât gravitatea redusă a abaterii, cât și a faptului că unul dintre cele trei motive care au condus la aplicarea sancțiunii a fost anulat de către instanța de fond.

2.1. În motivarea recursului, s-au arătat următoarele:

Recurenta a arătat că, prin hotărârea recurată, instanța în mod greșit a respins acțiunea, prin care s-a solicitat anularea reducerii procentuale de 25 % aplicată de paratul MDRAP la Contractul de dirigenție nr. x/20.03.2015, semnat de către S.C A. S.R.L. în cadrul contractului de finanțare nr. x În fapt, instanța de fond a analizat cele trei motive de nelegalitate invocate de către paratul MDRAP, respectiv: neîndeplinirea condițiilor prevăzute in documentația de atribuire privind experiența similara a d-lui B.; negocierea in timpul procedurii; transmiterea ofertei financiare cu prețul licitat în urma fazei finale electronice.

Deși instanța a admis contestația formulata de reclamant cu privire la motivul referitor la necesitatea transmiterii ofertei financiare cu prețul licitat în urma fazei finale electronice, a respins acțiunea, deși, in condițiile anulării unuia dintre motivele de aplicare a sancțiunii, soluția corecta era admiterea în parte a acțiunii cu reducerea procentului de reducere de la 25 % la minimum de 5%.

Așadar, instanța a reținut faptul ca toate cele trei oferte au propus preturi noi (diferite de cele inițiale), situate sub nivelul de 85 % din valoarea estimata a contractului. În aceasta situație, prima instanța a apreciat corect faptul ca, autoritatea contractanta in aplicarea prevederilor art. 202 din O.U.G. nr. 34/2006, le-a solicitat tuturor transmiterea ofertei financiare cu prețul licitat în urma fazei finale electronice (formularul de oferta refăcut - anexa) și fundamentarea economica a modului de formare a noului preț.

Așa cum s-a consemnat in raportul procedurii din 26.02.2012, S.C C. nu a transmis anexa la formularul de oferta, ceea ce a atras aplicarea de către comisia de evaluare, a prevederilor art. 79 alin. (1) și art. 81 din H.G. nr. 925/2006, fara a mai evalua justificarea economica a noului preț propus de aceasta ofertanta, din moment ce nedepunerea formularului de oferta refăcut echivalează cu lipsa angajamentului pentru acest nou preț și cu neconformarea la cerințele din fisa de date a achiziției.

Cat privește motivația instanței de fond cu privire la primul și cel de-al treilea motiv ce au stat la baza aplicării sancțiunii de către MDRAP, aceasta nu poate fi menținută.

Astfel, prin fișa de date, s-a solicitat ca diriginții de șantier să dovedească implicarea în cel puțin un contract similar având rol de diriginte în domeniul pentru care au fost solicitați.

Astfel, pentru dl B., operatorul economic S.C. A. S.R.L. a prezentat inițial în documentația de calificare, următoarele documente:

- scrisoare de recomandare din partea UNRMI - pagina 147, pentru "Consolidare, restaurare și valorificare turistică a Bisericii Sfânta Vineri, Ploiești"

- scrisoare de recomandare din partea D. S.A. Câmpina - pagina 149, pentru "Renovare, Consolidare și Extindere Imobil Birouri București, Str. x, nr. 11 bis"

- scrisoare de recomandare din partea Primăriei Municipiului Târgoviște - pagina 150, pentru "Reintroducerea în circuitul turistic al Cetății de Scaun Târgoviște - Lot 1".

Pe parcursul analizării și verificării documentelor, în conformitate cu prevederile art. 35 din H.G. nr. 925/2006 cu modificările și completările ulterioare, autoritatea contractantă a solicitat clarificări și completări ale documentelor prezentate de S.C. A. S.R.L. pentru demonstrarea îndeplinirii criteriului de calificare privind experiența similară pentru diriginții de șantier. În acest sens, s-a solicitat completarea unui tabel în care să se facă referire la "documente doveditoare din care să reiasă implicarea dirigintelui de șantier în cel puțin un contract similar având rol de diriginte de șantier pentru domeniul pentru care a fost nominalizat. Ex. PV faze determinante sau situații de lucrări semnate și ștampilate de acesta sau recomandări din partea beneficiarilor din care să rezulte domeniul sau copii după părți relevante din contractele de servicii din care să rezulte domeniul, etc.".

Prin această solicitare, în conformitate cu prevederile art. 11 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă nu a limitat posibilitatea operatorului economic de a demonstra îndeplinirea cerințelor de calificare referitoare la experiența similară a personalului cheie și prin alte mijloace. Astfel, se poate constata că prin solicitarea de clarificări nr. x/22.11.2012, autoritatea contractantă a lăsat deschisă lista documentelor prin care să se dovedească implicarea dirigintelui de șantier în cel puțin un contract similar ("Ex. PV faze determinante sau situații de lucrări semnate și ștampilate de acesta sau recomandări din partea beneficiarilor din care să rezulte domeniul sau copii după părți relevante din contractele de servicii din care să rezulte domeniul, etc.").

Operatorul economic S.C. A. S.R.L. a răspuns acestei solicitări, atașând tabelul completat cu informațiile cerute, precum și o declarație sub semnătură privată emisă de dl B. Informațiile înscrise în tabel fac referire la aceleași documente prezentate inițial de S.C. A. S.R.L. în documentația de calificare, respectiv cele trei scrisori de recomandare menționate mai sus.

Prin declarația transmisă, dl B. declară că a activat ca diriginte de șantier în toate domeniile pentru care a fost solicitat de către operatorul economic S.C. A. S.R.L., în cadrul a două proiecte:

"Restaurarea, Valorificarea turistică durabilă și Consolidarea Bisericii din Comuna Mănești, județul Prahova" "Renovare, Consolidare și Extindere Imobil Birouri București, Str. x, nr. 11 bis" (pentru care a fost depusă inițial o scrisoare de recomandare).

În Decizia nr. 232/17.07.2014 privind soluționarea contestației, pârâtul MDRAP, menționează că, în ceea ce privește declarația remisă de către dl. B., aceasta nu este conformă cu cerința Autorității contractante formulată prin solicitarea de clarificări nr. x/22.11.2012 deoarece declarația sub semnătură privată nu poate produce singură dovada îndeplinirii cerinței experienței de minim un contract similar pentru domeniul unde este propus ci însoțită de alte documente, ca cele menționate de autoritatea contractantă, prin solicitarea de clarificare.

Nu se poate accepta această poziție a pârâtului, deoarece din analiza documentelor prezentate de S.C. A. S.R.L., se constată că prin declarația emisă sub semnătură privată, dl B. a declarat că a activat ca diriginte de șantier pentru proiectul "Renovare, Consolidare și Extindere Imobil Birouri București, Str. x, nr. 11 bis", în toate domeniile pentru care a fost solicitat de către operatorul economic S.C. A. S.R.L. Declarația este însoțită de o scrisoare de recomandare din partea D. S.A. Câmpina pentru proiectul "Renovare, Consolidare și Extindere Imobil Birouri București, Str. x, nr. 11 bis".

Prin urmare, în completarea scrisorii de recomandare emisă de D. S.A. Câmpina pentru proiectul "Renovare, Consolidare și Extindere Imobil Birouri București, Str. x, nr. 11 bis", S.C. A. S.R.L. a transmis și o declarație a d-lui B. prin care, sub semnătură privată, acesta declară că în cadrul proiectului menționat a activat ca diriginte de șantier în toate domeniile pentru care a fost solicitat.

În consecință, se poate constata faptul că, declarația sub semnătură privată a d-lui B. a fost însoțită și de un alt document (scrisoare de recomandare), iar informațiile din cele doua documente se completează și demonstrează implicarea d-lui B. în cel puțin un contract similar având rol de diriginte de șantier pentru domeniile pentru care a fost solicitat de S.C. A. S.R.L. Prin urmare, dovada îndeplinirii cerinței experienței de minim un contract similar pentru domeniul unde este propus, s-a făcut prin declarația sub semnătură privată a d-lui B. și scrisoarea de recomandare !emisă de D. S.A. Câmpina. Autoritatea contractantă a avut în vedere faptul că declarația sub semnătură privată emisă de dl B. se supune prevederilor art. 326 privind falsul în declarații, din Legea nr. 286/2009 privind C. pen.

Toate aceste argumente dovedesc îndeplinirea de către dl B. a condițiilor din documentația de atribuire privind experiența similară. Astfel, îndeplinirea cerințelor de calificare din fisa cu date privind capacitatea tehnica și/sau profesională a S.C. A. S.R.L. a fost stabilita în urma analizării tuturor informațiilor prezentate de ofertant pe parcursul procedurii de atribuire, in conformitate cu prevederile art. 187 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare. În concluzie, autoritatea contractanta nu poate fi acuzata ca a declarat câștigătoare o oferta care nu îndeplinea cerințele de calificare și selecție.

Referitor la susținerea negocierii în timpul procedurii, se arată că, potrivit art. 13 din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, "stabilirea valorii corecțiilor financiare prin aplicarea coeficienților de corecție prevăzuți în anexa la ordonanță se face cu încadrarea corectă a prevederilor actelor normative încălcate în categoria de abateri descrisă de aceasta."

Având în vedere cele prezentate mai sus, se poate constata că în cazul contractului de servicii de dirigenție de șantier nr. x/20.03.2013, aplicarea corecției/reducerii s-a făcut de către AM POR - DGPE (Direcția Generală Programe Europene) prin raportare la o abatere care se referă la o eventuală negociere a autorității contractante cu ofertanții, pe parcursul procedurii de atribuire, negociere care nu a fost făcută. Cum se poate observa din argumentele prezentate în materialul de față, pe parcursul procedurii de atribuire, autoritatea contractantă nu a negociat nici un moment cu ofertanții. Toate solicitările au avut ca scop numai clarificarea sau completarea conținutului ofertelor și au fost făcute în scris cu respectarea tratamentului egal. Prin urmare, interpretarea data de către instanța de fond nu are legătura cu realitatea, in sensul ca, in nici o situație autoritatea contractanta, nu a făcut concesii și nu a impus condiții care ar fi derogat de la condițiile inițiale ce ar putea fi interpretate ca fiind negocieri în timpul procedurii.

In drept, au fost invocate prev. art. 488 pct. 8 din C. proc. civ.

2.2. Întâmpinarea

Intimatul-pârât MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE (M.D.R.A.P) a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

Cu privire la primul motiv de nelegalitate invocat de recurenta-reclamantă referitor la respectarea condițiilor prevăzute în documentația de atribuire privind experiența similară, instanța de fond reține în mod corect că documentele depuse în susținerea experienței similare-declarația pe propria răspundere, nu dovedesc îndeplinirea cerinței.

Sunt considerate relevante pentru demonstrarea experienței similare, următoarele tipuri de documente: procese-verbale faze determinate sau situații de lucrări semnate și stampilate de dirigintele propus, recomandări din partea beneficiarilor din care să rezulte domeniul, părți relevante din contractele de servicii din care să rezulte domeniul.

Prin adresa înregistrată la registratura Autorității contractante sub nr. x/2012, operatorul economic S.C. A. S.R.L. răspunde solicitării de clarificări nr. x/22.11.2012, atașând tabelul solicitat precum și o declarație sub semnătură privată emisă de dl. B. Prin declarația comunicată dl. B., propus diriginte de șantier pentru domeniile și subdomeniile 1.1, 2.2. (domeniul de activitate 4), 6, 8.2 (domeniul de activitate 5), declară faptul că:

"în cadrul proiectelor Restaurarea, valorificare turistică durabilă și consolidarea bisericii din Comuna Mănești, județul Prahova și Renovare, consolidare și extindere imobil birouri București, strada x nr. 11 bis a activat ca diriginte de șantier în domeniile:

1 - consolidare/restaurare monumente istorice, atestat MCPN în domeniul de activitate 1 restaurare arhitectură;

2.2. - construcții civile, industriale și agricole, categoria C, atestat MCPN în domeniul de activitate 4 consolidare/restaurare structuri istorice;

8.2. - instalații sanitare, termoventilații, atestat MCPN în domeniul de activitate 5, inginerie instalații;

6 - construcții edilitare și de gospodărie comunală".

Declarația prezintă aplicate, sub textul citat mai sus, un număr de 7 ștampile diferite, cuprinzând numele d-lui B. și diverse domenii în care este autorizat conform reglementărilor în vigoare (Diriginte de șantier Autorizat de ISC 2.3. construcții industriale, agricole - Categoria B, Diriginte de șantier Autorizat ISC 1. Produse pentru construcții, Diriginte de șantier Autorizat ISC 6.1. lucrări tehnico-edilitare-de alimentări apă și de canalizare, Diriginte de șantier Autorizat ISC 10.1 Consolidări construcții - inclusiv monumente, Diriginte de șantier Autorizat ISC, Inginer responsabil execuție nr. 747, Specialist nr. 271 S).

Prin tabelul comunicat de către operatorul economic S.C. A. S.R.L. se menționează, cu privire la demonstrarea experienței d-lui B. în domeniile și subdomeniile 1.1, 2.2 (domeniul de activitate A), 6, 8.2 (domeniul de activitate 5), la documente doveditoare din care să reiasă implicarea dirigintelui de șantier în cel puțin 1 contract similar, având rol de diriginte de șantier pentru domeniul în care a fost nominalizat, următoarele:

- "Scrisoare de recomandare UNRMI - pagina 147 în cadrul documentelor de calificare;

Scrisoare de recomandare din partea D. S.A. Câmpina - pagina 149 în cadrul documentelor de calificare

Scrisoare de recomandare din partea S.C. E. S.R.L. - pagina 150 în cadrul documentelor de calificare."

În concluzie, operatorul economic S.C. A. S.R.L., în afară de documentele depuse inițial în cadrul documentației de calificare, nu prezintă decât o declarație sub semnătura privată a dirigintelui propus pentru îndeplinirea activităților din contract pentru domeniile și subdomeniile 1.1, 2.2 (domeniul de activitate 4), 6, 8.2 (domeniul de activitate 5). În ceea ce privește declarația remisă de către dl. B. aceasta nu este conformă cu cerința Autorității contractante formulată prin solicitarea de clarificări nr. x/22.11.2012 și conform căreia, documentele doveditoare pentru demonstrarea experienței de minim 1 contract similar ar trebui realizată prin "PV faze determinante sau situații de lucrări semnate și ștampilate de acesta sau recomandări din partea beneficiarilor din care să rezulte domeniul sau copii după părți relevante din contractele de servicii din care să rezulte domeniul, etc".

Declarația sub semnătura privată nu poate produce singură dovada îndeplinirii cerinței experinței de minim 1 contract similar pentru domeniul unde este propus ci însoțită de alte documente,, ca cele menționate de Autoritatea contractantă, prin solicitarea de clarificare.

Mai mult decât atât, documentele menționate de către operatorul economic S.C. A. S.R.L. în tabelul comunicat ca urmare a solicitării de clarificări nr. x/22.11.2012, respectiv scrisoarea de recomandare emisă de Uniunea Națională a Restauratorilor de Monumente Istorice (UNRMI) - pagina 147 în cadrul documentelor de calificare, scrisoarea de recomandare din partea S.C. D. S.A. Câmpina - pagina 149 în cadrul documentelor de calificare și scrisoarea de recomandare din partea S.C. E. S.R.L. - pagina 150 în cadrul documentelor de calificare, nu îndeplinesc, în totalitate, condițiile solicitate pentru dovada experienței similare.

Astfel, din scrisorile de recomandare emise de UNRMI sub nr. x, prezentă la pagina 147 din cadrul documentelor de calificare și S.C. D. S.A. Câmpina - pagina 149 în cadrul documentelor de calificare, nu reiese în primul rând calitatea în care Uniunea Națională a Restauratorilor de Monumente Istorice emite această recomandare, aceea de asociație și/sau beneficiar al serviciilor și, în al doilea rând natura și domeniul serviciilor prestate de dl. B. în proiectele indicate în cele 2 recomandări.

În concluzie, documentele prezentate de către operatorul economic S.C. A. S.R.L., pentru demonstrarea și îndeplinirea Cerinței nr. 5 - Personal cheie, respectiv "implicarea în cel puțin un contract similar având rol de diriginte de șantier în domeniul pentru care a fost solicitat", cerință cuprinsă atât în documentația de atribuire, Anunțul de participare și Fișa de date a achiziției, precum și prin solicitarea de clarificări nr. x/22.11.2012, nu sunt suficiente și nu demonstrează experiența în domeniile solicitate de către Autoritatea contractantă.

Evaluarea documentelor realizată de comisia de evaluare nu a ținut cont și nu a urmărit, în totalitate, documentația de atribuire și nici măcar propria solicitare de clarificare formulată tocmai pentru se constata în mod clar modul de îndeplinire a cerinței minime nr. 5 din Anunțul de participare.

Comunicarea unor documente noi, în susținerea contestației, documente ce nu au fost depuse prin documentația de calificare și care nu au fost evaluate de către comisia de evaluare în cadrul procesului de atribuire a contractului de servicii de dirigenție de șantier nu pot legitima o hotărâre a comisiei de evaluare luată în urmă cu mai bine de 2 ani. Comisia de evaluare trebuia să verifice și să evalueze oferta depusă, în integralitatea sa, prin prisma solicitărilor formulate prin documentația de atribuire, cu respectarea legislației relevante în domeniu ținând cont doar de documentele depuse de operatorul economic și trebuia să o declare admisibilă sau nu, în funcție de rezultatul evaluării.

Mai mult decât atât, îndeplinirea cerinței minime solicitate de recurenta reclamantă și dovada îndeplinirii acesteia trebuia realizată de operatorul economic interesat de procedură și nu de Autoritatea contractantă, cum se susține în prezenta acțiune, ca urmare a depunerii documentelor noi, ce nu au făcut parte din documentația de participare a S.C. A. S.R.L.

Pe cale de consecință, având în vedere că pentru dovedirea îndeplinirii cerinței experienței de minim un contract similar pentru domeniile unde a fost propus, s-a depus doar declarația sub semnătură privată a d-lui B., rezultă așa cum în mod corect reține și instanța de fond că s-a săvârșit o neregulă în sensul prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Cu privire la susținerile reclamantei referitoare la încadrarea neregulii, instanța de fond reține în mod corect incidența în prezenta cauză a prevederilor prevăzute la pct. 9 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011-negocierea în timpul procedurii de atribuire.

În speța de față, termenul de "negociere" este folosit în sensul de concesie. Ca urmare, orice derogare de la condițiile inițiale apare ca o negociere nepermisă. Or, reclamanta, deși a impus o condiție și implicit dovedirea îndeplinirii ei, ulterior a preluat fără a fi dovedite în mod corespunzător susținerile operatorului economic privind îndeplinirea condiției, ceea ce echivalează cu o concesie sau o negociere interzisă de lege.

Referitor la critica reclamantei cu privire la necesitatea transmiterii ofertei financiare cu prețul licitat în urma fazei finale electronice, deși instanța de fond apreciază că nu sunt incidente prevederile art. 169 din O.U.G. nr. 34/2006, constată în mod corect că în cauză s-a încălcat legislația în materia achizițiilor publice și aplicarea sancțiunii s-a efectuat în conformitate cu prevederile legale.

În ceea ce privește motivul de recurs reprezentat de reducerea corecției financiare de la 25 % la 5%, s-a solicitat înlăturarea lui ca fiind inadmisibil, având în vedere faptul că această critică nu a fost susținută de recurenta-reclamantă prin cererea de chemare în judecată și nu a fost analizată de prima instanță, față de disp. art. 488 alin. (2) C. proc. civ.

În măsura în care se va trece peste excepția inadmisibilității, se arată că aceste susțineri sunt neîntemeiate, întrucât în speță au fost săvârșite mai multe abateri, fiind încălcate normativele legale în materia achizițiilor publice.

In drept, au fost invocate prev. art. 205 alin. (2) C. proc. civ. coroborat cu art. 490 alin. (2) C. proc. civ.

În conformitate cu dispozițiile art. 411 coroborat cu art. 223 C. proc. civ., s-a solicitat judecarea cauzei și în lipsa părților.

2.3. Răspunsul la întâmpinare

Recurenta-reclamantă nu a formulat răspuns la întâmpinare, deși aceasta i-a fost comunicata în termenul legal.

3.1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 08 mai 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Părțile nu au formulat puncte de vedere cu privire la raport.

Prin încheierea din 20 septembrie 2017, completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și că nu sunt îndeplinite condițiile pentru soluționarea recursului conform art. 493 alin. (5) sau 6 din C. proc. civ. pe cale de consecință, a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ. și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

3.2. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului

3.2.1. Situația de fapt, astfel cum a fost reținută de prima instanță

Recurentul-reclamant Municipiul Câmpulung este beneficiarul proiectului "Dezvoltarea infrastructurii turistice a Municipiului Câmpulung prin reabilitarea zonei istorice și de agrement complex Parc x", cod SMIS 12940.

În vederea atribuirii contractului de servicii de dirigenție de șantier în cadrul proiectului, UAT Municipiul Câmpulung a inițiat procedura licitației deschise, cu etapa finala prin licitație electronica cu o runda de participare, prin publicarea Anunțului de participare nr. x/20.04.2012. Conform Anunțului de participare, valoarea estimata a fost de 692570,00 RON, iar criteriul de atribuire a fost prețul cel mai scăzut.

Potrivit Raportului procedurii nr. x din 26.02.2013, la procedura au participat un număr de 9 operatori economici care și-au depus ofertele. Din cele 9 oferte, au fost declarate admisibile 3 oferte înaintate de către agenții economici care au participat și la etapa finala - licitație electronica. Ca urmare a desfășurării etapei finale, a fost declarat câștigător operatorul economic S.C. A. S.R.L., cu o propunere financiara de 260.000 RON, fără TVA.

Prin Informarea privind situația cheltuielilor aprobate prin cererea de rambursare nr. 14, înregistrata la Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice sub nr. x/2014, reclamantului i-a fost comunicată decizia de aplicare a unei reduceri procentuale de 25 % din valoarea contractului de servicii de dirigenție de șantier nr. x/20.03.2013.

Decizia de reducere procentuala de 25 % din valoarea contractului x/20.03.2013, încheiat cu S.C. A. S.R.L., a avut ca bază Nota de neconformitate nr. x, prin care s-ar fi identificat abateri de la aplicarea legislației naționale și comunitare in domeniul achizițiilor publice, aferente contractului de servicii de dirigenție de șantier nr. x/20.03.2013. Aceste abateri reținute au fost următoarele:

- din verificarea procedurii de atribuire, s-a constatat că autoritatea contractantă a declarat căștigătoare o ofertă care nu îndeplinea cerințele de calificare și selecție, respectiv cerința din fișa de date ca, pentru fiecare diriginte de șantier, să se facă dovada implicării în cel puțin un contract similar având rol de diriginte de șantier în domeniul pentru care a fost propus; dl. B. a fost propus pentru 4 poziții, dar a depus recomandări din care nu reiese faptul că a îndeplinit poziția de diriginte pentru cele 4 domenii (1.1., 2.2, 6 și 8.2);

- din verificarea procedurii de atribuire, s-a constatat că autoritatea contractantă a descalificat în mod eronat oferta cu prețul cel mai mic.

În temeiul Anexei la O.U.G. nr. 66/2011, respectiv punctul 1.9 din aceasta, a fost aplicată o reducere procentuală de 25 % din valoarea contractului de servicii de dirigenție de șantier nr. x/20.03.2013.

Împotriva Informării nr. x/29.05.2014 privind situația cheltuielilor aprobate prin cererea de rambursare nr. 14 și a Notei de neconformitate nr. x emise de Direcția Generala de Proiecte Europene din cadrul MDRAP, Unitatea Administrativ Teritoriala Municipiul Câmpulung a formulat contestație in condițiile art. 42 din O.U.G. nr. 66/2011 și ale art. 7 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ, cu modificările și completările ulterioare, contestație, care a fost respinsa prin Decizia nr. 232/17.07.2014, emisa de către MDRAP.

3.2.2. Precizare privind limitele de judecare în recurs

Înalta Curte constată că prin sentința recurată, prima instanță a considerat ca fiind fondate motivele de nulitate referitoare la abaterea reținută de intimată și constând în faptul că autoritatea contractantă ar fi descalificat în mod eronat oferta cu prețul cel mai mic.

Cu toate acestea, deși a reținut că această abatere nu se confirmă, prima instanță a constatat că actele administrative contestate rămân valabile sub aspectul neregulii constatate, constând în negocierea în timpul procedurii de atribuire, prevăzută de pct. 1.9 din Anexa O.U.G. nr. 66/2011, precum și sub aspectul sancțiunii aplicate de 25% din valoarea contractului în cauză, având în vedere că subzistă una din cauzele care a determinat încadrarea legală și sancțiunea, conform celor menționate în analiza efectuată asupra punctului I din contestație.

În recurs, instanța de recurs reține că acest aspect legat de înlăturarea abaterii de mai sus a căpătat putere de lucru judecat, nefiind recurat de intimata-pârâtă, singura parte ce avea interes procesual în recurarea considerentelor sentinței pe acest aspect.

3.2.3. Cu privire la primul motiv de casare, referitor la îndeplinirea de către dirigintele de șantier propus de S.C. A. S.R.L. (B.) a condițiilor prevăzute în documentația de atribuire privind experiența similară

Așa cum s-a reținut mai sus, prin fișa de date s-a solicitat ca diriginții de șantier să dovedească implicarea în cel puțin un contract similar având rol de diriginte în domeniul pentru care au fost solicitați.

Astfel, pentru dl B., operatorul economic S.C. A. S.R.L. s-au prezentat inițial în documentația de calificare, următoarele documente:

- scrisoare de recomandare din partea UNRMI - pagina 300 verso din dosarul de fond, pentru "Consolidare, restaurare și valorificare turistică a Bisericii Sfânta Vineri, Ploiești"

- scrisoare de recomandare din partea D. S.A. Câmpina - pagina 301 din dosarul de fond, pentru "Renovare, Consolidare și Extindere Imobil Birouri București, Str. x, nr. 11 bis"

- scrisoare de recomandare din partea Primăriei Municipiului Târgoviște - pagina 1301 verso din dosarul de fond, pentru "Reintroducerea în circuitul turistic al Cetății de Scaun Târgoviște - Lot 1".

Pe parcursul analizării și verificării documentelor, autoritatea contractantă a emis solicitarea de clarificări nr. x/22.11.2012, prin care a precizat lista documentelor ce ar putea dovedi implicarea dirigintelui de șantier într-un contract similar ("Ex. PV faze determinante sau situații de lucrări semnate și ștampilate de acesta sau recomandări din partea beneficiarilor din care să rezulte domeniul sau copii după părți relevante din contractele de servicii din care să rezulte domeniul, etc.").

Operatorul economic S.C. A. S.R.L. a răspuns acestei solicitări, atașând tabelul completat cu informațiile cerute (informațiile înscrise în tabel fac referire la aceleași documente prezentate inițial de S.C. A. S.R.L. în documentația de calificare, respectiv cele trei scrisori de recomandare menționate mai sus), iar în plus o declarație sub semnătură privată emisă de dl. B.

Prin declarația comunicată, dl. B. a declarat faptul că:

"în cadrul proiectelor Restaurarea, valorificare turistică durabilă și consolidarea bisericii din Comuna Mănești, județul Prahova și Renovare, consolidare și extindere imobil birouri București, strada x nr. 11 bis a activat ca diriginte de șantier în domeniile:

1 - consolidare/restaurare monumente istorice, atestat MCPN în domeniul de activitate 1 restaurare arhitectură;

2.2. - construcții civile, industriale și agricole, categoria C, atestat MCPN în domeniul de activitate 4 consolidare/restaurare structuri istorice;

8.2. - instalații sanitare, termoventilații, atestat MCPN în domeniul de activitate 5, inginerie instalații;

6 - construcții edilitare și de gospodărie comunală".

Intimata-pârâtă a reținut faptul că dl. B. a depus recomandări din care nu reiese faptul că a îndeplinit poziția de diriginte pentru cele 4 domenii (1.1., 2.2-domeniul de activitate 4, 6 și 8.2-domeniul de activitate 5), iar în ceea ce privește declarația dată, aceasta nu poate produce singură dovada îndeplinirii cerinței experienței, ci doar însoțită de alte documente ca cele menționate de autoritatea contractantă prin solicitarea de clarificare.

În ceea ce privește documentele menționate în tabelul comunicat ca urmare a solicitării de clarificări, intimata-pârâtă a arătat că din scrisorile de recomandare emise de UNRMI sub nr. x/2010 și S.C. D. S.A. Câmpina nu reies calitatea în care Uniunea Națională a Restauratorilor de Monumente Istorice emite această recomandare, aceea de asociație și/sau beneficiar al serviciilor și natura și domeniul serviciilor prestate în proiectele indicate în cele două recomandări. În plus, comunicarea unor documente noi, în susținerea contestației, documente ce nu au fost depuse prin documentația de calificare și care nu au fost evaluate de către comisia de evaluare în cadrul procesului de atribuire a contractului de servicii de dirigenție de șantier nu pot legitima o hotărâre a comisiei de evaluare luată în urmă cu mai bine de 2 ani.

Înalta Curte constată că sunt întemeiate susținerile recurentei-reclamante care combat aceste apărări ale intimatului-pârât.

Astfel, declarația dată de către dl. B. este însoțită de o scrisoare de recomandare din partea D. S.A. Câmpina pentru proiectul "Renovare, Consolidare și Extindere Imobil Birouri București, Str. x, nr. 11 bis".

În consecință, conform chiar susținerilor intimatei, declarația dată de inginer nu a avut ca scop dovedirea prin ea însăși a cerinței experienței, ci a fost depusă ca o confirmare pentru celelalte documente depuse odată cu oferta (în speță, pentru recomandarea D.).

Astfel, este lipsită de relevanță și susținerea intimatei în sensul că nu puteau fi primite documente noi cu ocazia răspunsului la clarificări, cât timp această declarație nu reprezenta un înscris nou cu valoare probantă prin ea însăși, ci o reconfirmare a înscrisurilor depuse anterior. Ca urmare, această declarație, ce nu a fost invocată ca atare de către recurenta-reclamantă ca făcând dovada prin ea însăși a cerinței experienței, nu reprezenta baza probatorie pe care se sprijină argumentele acesteia.

Dimpotrivă, argumentele sale se sprijină pe cele trei recomandări invocate de recurenta-reclamantă, astfel că și reținerea primei instanțe în sensul că pentru dovedirea îndeplinirii cerinței s-a depus în completare numai declarația sub semnătură privată a d-lui B., este nefondată, recurenta-reclamantă reinvocând cu ocazia clarificărilor cele trei recomandări depuse anterior.

În ceea ce privește aceste trei recomandări, Înalta Curte constată că cel puțin raportat la scrisoarea de recomandare emisă de D. S.A. Câmpina pentru "Renovare, Consolidare și Extindere Imobil Birouri București, Str. x, nr. 11 bis", poate fi considerată ca fiind îndeplinită cerința experienței.

Astfel, din cuprinsul acesteia reies natura și domeniul serviciilor prestate în proiectul indicat în recomandare, respectiv renovare, consolidare și extindere imobil birouri cu privire la o clădire ce face parte din patrimoniul național, fiind declarată monument istoric grupa B. Chiar solicitarea de clarificări emisă de autoritatea contractantă se referea la recomandări din partea beneficiarilor din care să rezulte domeniul, cerință îndeplinită de recomandarea emisă de D. S.A. Câmpina.

În ceea ce privește susținerea că din cuprinsul acestei recomandări nu reiese calitatea în care D. S.A. emite această recomandare, se constată că acest aspect a fost reproșat de către intimata-pârâtă numai cu referire la scrisoarea de recomandare emisă de UNRMI, iar nu și cu privire la scrisoarea de recomandare emisă de D., criticată exclusiv sub aspectul naturii și domeniilor serviciilor prestate în proiect.

În concluzie, Înalta Curte constată că această recomandare era suficientă pentru a face dovada îndeplinirii de către dl B. a condițiilor din documentația de atribuire privind experiența similară, în mod nelegal fiind constatată abaterea cu acest conținut.

3.2.4. Cu privire la motivul de casare referitor la reținerea abaterii constând în negocierea în timpul procedurii

Înalta Curte constată că intimata-pârâtă a reținut incidența în prezenta cauză a prevederilor prevăzute la pct. 1.9 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011-negocierea în timpul procedurii de atribuire, deși în fapt actul sancționator nu cuprinde nicio referire la conținutul acestei abateri (când și în ce formă s-a produs).

În fața instanței, intimata a justificat această încadrare prin aceea că termenul de "negociere" este folosit în sensul de concesie, prin aceea că orice derogare de la condițiile inițiale apare ca o negociere nepermisă; or, reclamanta, deși a impus o condiție și implicit dovedirea îndeplinirii ei, ulterior a preluat fără a fi dovedite în mod corespunzător susținerile operatorului economic privind îndeplinirea condiției, ceea ce echivalează cu o concesie sau o negociere interzisă de lege.

Înalta Curte constată că abaterea reținută de intimată ca fiind cea de la punctul 1.9 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, reprezentată de negocierea în timpul procedurii de atribuire, are următoarea descriere:

"contractul a fost atribuit prin licitație deschisă sau restrânsă, dar autoritatea contractantă a negociat cu ofertanții pe parcursul procedurii de atribuire; fac excepție discuțiile/solicitările care au ca scop numai clarificarea sau completarea conținutului ofertelor ori precizarea obligațiilor autorității contractante."

Or, intimata nu a reținut nicio asemenea faptă în sarcina recurentei, ci a reîncadrat aspectele constatate cu ocazia reținerii primei abateri (cea referitoare la neîndeplinirea cerinței experienței similare) ca întrunind latura obiectivă a abaterii de la punctul 1.9. Astfel, intimata a realizat o încadrare în drept greșită și o suprapunere între cele două abateri; în plus, instanța de recurs a reținut deja, la punctul 3.2.3 din prezentele considerente, că abaterea constând în neîndeplinirea de către dirigintele de șantier propus de S.C. A. S.R.L. (B.) a condițiilor prevăzute în documentația de atribuire privind experiența similară, nu poate fi reținută. Ca atare, nici această abatere, constând în negocierea în timpul procedurii de atribuire, nu poate fi reținută.

3.2.5. În concluzie, cum niciuna din cele două abateri menținute de prima instanță nu mai poate fi reținută în recurs, Înalta Curte constată că nu mai prezintă interes procesual analizarea motivului de recurs cu privire la faptul că prima instanță ar fi trebuit să dispună reducerea procentului corecției financiare, față de înlăturarea celei de a treia abateri.

3.3. Temeiul procedural al soluției date recursului

Pentru toate aceste considerente, în temeiul art. 497 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentința recurată și, rejudecând, va admite acțiunea și va anula Nota de neconformitate nr. x, Informarea nr. x/29.05.2014 și Decizia nr. 232/17.07.2014 emise de către pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite recursul declarat de recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Câmpulung împotriva sentinței nr. 81/F-CONT-CA din 21 mai 2015 a Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal în dosar nr. x în contradictoriu cu intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Casează sentința recurată și, rejudecând:

Admite acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Câmpulung.

Anulează Nota de neconformitate nr. x, Informarea nr. x/29.05.2014 și Decizia nr. 232/17.07.2014 emise de către pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 6 martie 2018.