ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 343/2017

Decizia nr. 343/2017

Asupra recursului de față;

Din analiza actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei;

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, la data de 7 august 2013, sub nr. x/46/2013, reclamanta A. Municipiul Câmpulung a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul B., pronunțarea unei hotărâri judecătorești prin care să se dispună:

(i) anularea reducerii procentuale de 25% aplicată de pârâtul B. asupra fondurilor alocate prin contractul de finanțare din 06 iunie 2011, cod SMIS, repartizate liniei bugetare 3.4 - „Consultanță și expertiză” din cadrul capitolului bugetar 3- „Cheltuieli pentru proiectare asistență tehnică”;

(ii) readucerea la bugetul proiectului cod SMIS:, „Dezvoltarea infrastructurii turistice a Municipiului Câmpulung prin reabilitarea zonei turistice și de agrement complex x” a sumei de 33.052,97 lei;

(iii) anularea Notei de propunere spre menținere a reducerilor procentuale aplicate din 27 martie 2013.

Prin sentința nr. 234/F/Cont din 18 decembrie 2013 pronunțată de Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a fost admisă acțiunea formulată de reclamanta A. Municipiul Câmpulung, în contradictoriu cu pârâtul B., s-a dispus anularea reducerii de 25% aplicată de pârâtul B. asupra fondurilor alocate prin contractul de finanțare din 06 iunie 2011, cod SMIS, repartizate „liniei bugetare 3.2 - „Consultanță și expertiză” din cadrul capitolului bugetar 3. - „Cheltuieli pentru proiectare și asistență tehnică” și readucerea la bugetul proiectului cod SMIS:, „Dezvoltarea infrastructurii turistice a Municipiului Câmpulung prin reabilitarea zonei istorice și de agrement complex x” a sumei de 33.052,97 lei, precum și anularea Notei de propunere spre menținere a reducerilor procentuale aplicate din 27 martie 2013.

Împotriva sentinței nr. 324/F/Cont din 18 decembrie 2013 a declarat recurs în termen legal pârâtul B., invocând motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

În ceea ce privește susținerea instanței de fond referitoare la participarea operatorilor economici din alte țări, care au experți în achiziții publice certificați conform legii din țara de proveniență și nu din România, recurentul a apreciat că sunt nefondate, în considerarea următoarelor argumente:

Cu ocazia verificării Cererilor de rambursare, C. din cadrul B. a constatat faptul că Autoritatea Contractantă a atribuit contractul de servicii de consultanță din 02 ianuarie 2011 către SC D. SRL.

În cadrul acestei proceduri s-au identificat abateri de la aplicarea prevederilor naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice constând în nerespectarea prevederilor art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prin obligativitatea prezentării de către ofertanți a unei certificări specifice. Aceasta, în condițiile existenței dreptului legal al ofertanților de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, a oricăror alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe.

S-a restricționat participarea unor experți în achiziții publice străini prin faptul că li s-a impus dobândirea acestei calități conform legislației din România, fără a li se permite prezentarea, conform art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, de documente echivalente cu o astfel de certificare emise de autoritățile competente din țara de proveniență.

Referitor la susținerile instanței de fond conform cărora legalitatea procedurii de achiziție publică este dată de acceptul de publicare a anunțului de participare la procedură emis de E., recurentul a solicitat să se constate netemeinicia acestora, având în vedere următoarele:

Conform art. 24 și art. 25 din H.G. nr. 925/2006, forma în vigoare la data inițierii procedurii de achiziție, respectiv la data publicării anunțului de participare, numai în situația în care E. constată că în forma sau în conținutul anunțului transmis de autoritatea contractantă către F. există erori sau omisiuni, aceasta are obligația: „a) de a comunica operatorului F. respingerea publicării anunțului; b) de a informa autoritatea contractantă asupra deciziei de respingere a publicării anunțului motivând decizia respectivă și indicând modul în care erorile/omisiunile pot fi remediate.

Chiar dacă procedura ar fi fost supusă verificării ex-ante a observatorilor E., aceștia nesemnalând nicio neregulă se impune a se avea în vedere că, potrivit art. 1 alin. (3) din O.U.G. nr. 30/2006, în vigoare la data desfășurării procedurii de atribuire, verificarea efectuată de această structură „privește etapele procesului de achiziție publică, după publicarea anunțului/invitației de participare și până la atribuirea și semnarea contractului”.

De asemenea, potrivit art. 1 alin. (2) din același act normativ „fac obiectul verificării aspectele procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor”.

Prin urmare, în activitatea de verificare E. se pronunță doar asupra aspectelor formale/procedurale, respectiv îndeplinirea tuturor etapelor procesului de achiziție publică, iar nu asupra impunerii de criterii de calificare și/sau selecție de către autoritatea contractantă, acestea fiind stabilite de către autoritate într-o etapă anterioară (odată cu întocmirea documentației de atribuire).

Este importat de subliniat faptul că, abia în data de 08 august 2011, după intrarea în vigoare a H.G. nr. 801/2011 pentru modificarea și completarea H.G. nr. 525/2007 privind organizarea și funcționarea E., au apărut reglementări în sensul verificării documentației de atribuire, care însă nu sunt aplicabile speței de față, întrucât sunt ulterioare momentului desfășurării procedurii de achiziție.

Pe de altă parte, conform dispozițiilor art. 32

4

alin. (1) și (2) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale, în exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de E. și G. potrivit dispozițiilor art. 32

2

și 32

3

.

În speță, instituția care face controlul și care verifică respectarea condițiilor contractului de finanțare este H., iar faptul că aceste nereguli nu au fost sesizate în etapele intermediare de verificare nu absolvă intimata de asumarea răspunderii la acest moment ulterior, când în urma controlului efectuat în baza O.U.G. nr. 66/2011, s-au depistat prezentele abateri de la legalitatea achizițiilor publice.

În concluzie, pentru motivele expuse, recurentul-pârât a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate și respingerea acțiunii reclamantei A. Municipiul Câmpulung, cu consecința menținerii ca temeinice și legale a reducerii de 15% aplicată asupra fondurilor alocate prin contractul de finanțare din 06 iunie 2011, cod SMIS, precum și a Notei de propunere spre menținere a reducerilor procentuale aplicate din 27 martie 2013.

Intimata A. Municipiul Câmpulung a solicitat, prin întâmpinare, în principal, anularea recursului, ca nemotivat, și, în subsidiar, respingerea acestuia, ca nefondat, cu consecința menținerii ca legală a sentinței civile nr. 234/F/Cont din 18 decembrie 2013 a Curții de Apel Pitești.

Intimata a susținut că, deși în drept au fost indicate dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., criticile formulate nu respectă exigențele impuse în prezenta cale de atac, în sensul că recursul presupune evocarea cauzelor de nelegalitate și dezvoltarea lor, printr-o argumentare în fapt și în drept a greșelilor pretins a fi fost săvârșite prin hotărârea atacată, situație pe care recurentul nu a înțeles să o argumenteze în susținerea legală a motivului de recurs invocat.

Pe fondul cauzei, intimata a precizat că prima instanță a dat o interpretare corectă cerințelor prevăzute în cap. V-criterii de calificare și/sau selecție, în sensul că operatorii străini puteau prezenta înscrisuri doveditoare similare cu cele din legislația română, întocmite de instituțiile și autoritățile din țară de origine, conform legislației acelor țări, dar cu condiția de a fi traduse și legalizate potrivit legislației din țara noastră.

Intimata a adăugat că legalitatea documentației de atribuire a contractului de achiziție publică a fost confirmată și de E., care și-a dat acceptul de publicare a anunțului de participare la procedură în F.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză;

Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale incidente, constată că recursul este fondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Problema esențială ce se impune a fi dezlegată în cauză este aceea de a stabili dacă a existat sau nu o neregulă în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 în procedura de achiziție publică pentru atribuirea contractului de servicii de consultanță din 02 noiembrie 2011.

Textul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 definește „neregula” ca fiind „orice abatere de legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”.

Se observă astfel, că pentru a fi în prezența unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu care constă în suma plătită necuvenit.

(i) Referitor la existența unei abateri în procedura de achiziție publică

Pentru a dispune aplicarea unei reduceri procentuale de 25% în procedura de verificare a cererilor de rambursare nr. 2-6, autoritatea pârâtă a reținut încălcarea prevederilor art. 177 alin. (2), art. 178 și art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu dispozițiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

S-a apreciat că instituirea la punctul V.4 din Fișa de date a achiziției a unor cerințe minime obligatorii constând în deținerea de către expertul financiar propus a unui atestat contabil emis de către I., iar de către expertul tehnic a unor studii care să ateste competențele de expert achiziții publice, cod COR, dovedite prin act emis de furnizorii autorizați de J., în baza O.G. nr. 129/2000, recunoscute de către K., a condus la restricționarea accesului operatorilor economici la procedura de atribuire.

În acest sens, dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prevăd că: „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire”.

De asemenea, art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 reglementează dreptul ofertanților de a prezenta în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe.

În acord cu punctul de vedere exprimat de recurentul-pârât, Înalta Curte apreciază că, prin impunerea cerințelor minime obligatorii pentru expertul financiar și expertul tehnic a fost restricționată participarea la procedura de atribuire a experților în achiziții publice străini cărora nu li s-a permis prezentarea, conform art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, de documente echivalente cu astfel de certificare emise de autoritățile competente din țara de proveniență.

Aceasta, în condițiile în care, în cazul managerului de proiect, unde există aceeași cerință pentru dovada calității de manager prin act emis de furnizorii autorizați de J. în baza O.G. nr. 129/2000, autoritatea contractantă a menționat în mod expres în Fișa de date a achiziției faptul că dovada se poate face și prin „orice alt act similar care atestă calitatea de manager de proiect, recunoscut de autoritățile din țara de proveniență a ofertantului”.

În mod eronat prima instanță a interpretat mențiunile înscrise în Fișa de date a achiziției, apreciind că este permisă participarea experților în achiziții publice străini autorizați, certificații de autoritățile competente din țara de proveniență, în considerarea precizării de la finalul cap. V conform căreia „operatorii economici nerezidenți (străini): vor prezenta copiile certificatelor respective însoțite de traducerea autorizată și legalizată a acestora în limba română”.

În realitate, această mențiune vizează documentele care vor fi aduse de către operatorii străini, în alte situații, respectiv cele prevăzute la secțiunea V.1.2. (cu privire la certificatele de plată a impozitelor și taxelor), V.2.1 (cu privire la forma de înregistrare), V.3 (cu privire la bilanțurile contabile) și V.4 (cu privire la dovada calității de manager de proiect), în care autoritatea contractantă a înțeles să precizeze posibilitatea operatorilor străini de a prezenta și documentele edificatoare emise de autoritățile competente și/sau conform legislației în vigoare în țara de origine.

Prin urmare, în mod legal s-a reținut în sarcina intimatei-reclamante existența unei abateri de la legalitate în procedura de achiziție publică pentru atribuirea contractului de servicii de consultanță din 02 noiembrie 2011.

(ii) Referitor la existența unui prejudiciu;

Din definiția legală a noțiunii de „neregulă” rezultă că se are în vedere nu numai o abatere care a prejudiciat bugetul Uniunii Europene și/sau fondurile publice naționale aferente, ci și o abatere care are potențialul de a produce un prejudiciu, chiar dacă acesta nu s-a produs efectiv.

Producerea unei abateri de la legalitate, regularitate și conformitate, inclusiv a unei abateri care nu are un impact financiar precis, este de natură să afecteze interesele financiare ale Uniunii și conduce la retragerea sprijinului financiar obținut.

Nerespectarea prevederilor legale în domeniul achizițiilor publice prejudiciază evident bugetul Uniunii Europene și cel public, prețul plătit pentru achiziții nefiind cel rezultat în urma desfășurării legale a procedurii, cu respectarea principiilor liberei concurențe și al egalității de tratament între ofertanți.

Împrejurarea că E. și-a dat acceptul privind publicarea în F. a anunțului de participare la procedura de achiziție publică nu constituie o cauză exoneratoare de răspundere, întrucât legalitatea documentației de atribuire nu a făcut obiectul verificării de către E., iar abaterile reținute sunt rezultatul exercitării propriilor atribuții de control de către autoritatea pârâtă.

Prin urmare, în mod legal s-a reținut prin actele administrative contestate existența unei nereguli în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, criticile aduse sentinței recurate fiind întemeiate.

Pentru toate considerentele expuse, în temeiul art. 496 coroborat cu art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va dispune admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, rejudecând cauza, respingerea acțiunii reclamantei, ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul L. (fost B.) împotriva sentinței nr. 234/F/Cont din 18 decembrie 2013 a Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată, în sensul că respinge acțiunea formulată de reclamanta A. Municipiul Câmpulung, ca nefondată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 7 februarie 2017.