Decizia nr. 2137/2016 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs împotriva sentinței nr. 27 a Curții de Apel Pitești

Circumstanțele cauzei Cererea de chemare în judecată Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal (după declinarea competenței materiale de la Tribunalul Argeș), petentul Municipiul Pitești a chemat în judecată Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (fost Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului), solicitând anularea notei de propunere nr. 95639/2012. În motivare, petentul a arătat că prin nota de propunere contestată a fost menținută reducerea procentuală de 5% pentru contractul de finanțare SMIS 18130. Reducerea a fost aplicată întrucât, din verificarea modului de atribuire a contractului de prestări servicii nr. 5749/2009 a reieșit că s-au încălcat dispozițiile art. 178 alin. (2) și art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006.

Hotărârea instanței de fond Prin Sentința civilă nr. 27/F-CONT din data de 23 februarie 2015, pronunțată de Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal s-a a respins, ca neîntemeiată, contestația formulată de petentul Municipiul Pitești, împotriva Notei de propunere spre menținere a reducerii procentuale aplicate nr. 95639 din 21 decembrie 2012, în contradictoriu cu intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Cererea de recurs Împotriva Sentinței civile nr. 27/F-CONT din data de 23 februarie 2015, pronunțată de Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs petentul Municipiul Pitești, invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ.. În dezvoltarea motivelor de recurs se susține, în esență că, în mod greșit instanța de fond a reținut faptul că cerințele impuse de instituția recurentă cu privire la experiența și pregătirea profesională a managerului de proiect sunt disproporționate și complet nemotivate, în raport cu dispozițiile art. 178 alin. (2) și art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006.

Apărările formulate în cauză Prin întâmpinarea formulată, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, menținerea sentinței atacate, ca fiind legală și temeinică, pentru motivele expuse.

Procedura derulată în recurs În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, iar prin încheierea de ședință din data de 23 martie 2016, în baza dispozițiilor art. 493 alin. (4) C. proc. civ., s-a dispus comunicarea acestuia, iar părțile nu au formulat puncte de vedere. La termenul din 29 iunie 2016, având în vedere că în raport s-a considerat că recursul este admisibil, iar problema de drept care se pune în recurs nu este controversată, s-a considerat, de către toți membrii completului, că se poate face aplicarea prevederilor art. 493 alin. (6) C. proc. civ.

Soluția instanței de recurs Examinând cauza și sentința atacată în raport cu actele și lucrările dosarului, precum și cu dispozițiile legale incidente pricinii, Înalta Curte constată că recursul este nefondat. Pentru a ajunge la această soluție, instanța a avut în vedere considerentele în continuare arătate. Instanța de fond a fost învestită cu soluționarea acțiunii în anulare a notei de propunere nr. 95639/2012, emisă de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, prin care a fost menținută reducerea procentuală de 5% pentru contractul de finanțare SMIS 18130. Corecția financiară de 5% din valoarea de 74.790 RON a fost aplicată apreciindu-se că, în cadrul procedurii de achiziție, în caietul de sarcini întocmit pentru derularea operațiunii de atribuire s-a prevăzut ca ofertanții să facă dovada că, în ultimii trei ani au întocmit cel puțin două documentații tehnico-economice pentru administrații publice în vederea obținerii de finanțări pentru POR, a căror valoare individuală de investiție este de minim 2.000.000 RON și care au fost aprobate de comisiile de evaluare POR. Prin introducerea acestei cerințe de calificare, s-a restricționat participarea la procedura de atribuire a convenției de achiziție publică, fiind apreciată ca disproporționată în raport cu natura și complexitatea contractului ce urmează a fi atribuit. În deplin acord cu instanța de fond, raportat la înscrisurile de la dosar și a dispozițiilor legale în materie, respectiv art. 178 alin. (2) și art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006, Înalta Curte constată că în mod corect s-a reținut că prin introducerea cerinței ca în ultimii trei ani să se fi întocmit cel puțin două documentații tehnico-economice pentru administrații publice în vederea obținerii de finanțări pentru POR, s-a aplicat un tratament discriminatoriu față de restul operatorilor economici, încălcându-se principiul promovării concurenței între operatorii economici și al garantării tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici. Or, față de aceste considerente, în motivele de recurs recurentul nu face o critică punctuală de nelegalitate a acestora, ci s-a limitat a preciza că aprecierea primei instanțe nu este legală, considerând fără temei că cerințele impuse de instituția recurentă cu privire la experiența și pregătirea profesională a managerului de proiect sunt disproporționate și complet nemotivate în raport de dispozițiile art. 178 alin. (2) și art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006. Textele pe care recurentul le-a invocat sunt cele care dau posibilitatea autorității contractante de a aplica criterii de selecție și calificare, dar a ignorat faptul că art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că: „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționare participării la procedura de atribuire” și că în art. 179 alin. (2) din același act normativ s-a prevăzut că „autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime solicitate, luând în considerare exigențele specifice impuse de natura și complexitatea contractului care urmează să fie atribuit”. Așa cum rezultă din actele dosarului, autoritatea contractantă a solicitat ofertanților să facă dovada că în ultimii 3 ani au întocmit cel puțin 2 documentații tehnico-economice pentru administrații publice în vederea obținerii de finanțări pentru Programul Operațional Regional a căror valoare individuală de investiție este de minim 2.000.000 RON și care au fost aprobate de comisiile de evaluare POR. Pentru demonstrarea experienței se vor atașa copii după contractul de prestări servicii, proces-verbal recepție, devizul investiției, deciziile comisiilor Autorităților de management privind evaluarea tehnico-financiară și recomandări din partea beneficiarilor. Conform art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 „în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanți lor/candidați lor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic". Din interpretarea logico-juridică a prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, rezultă faptul că autoritatea contractantă are dreptul de a solicita îndeplinirea unor criterii minime de calificare, dar care se reduc, în acest caz particular, numai la prezentarea unei liste a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani. Prestarea acestor servicii se poate dovedi numai prin prezentarea unor certificate/documente emise de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar, sau în anumite situații printr-o declarație a operatorului economic. Sub acest aspect, cu respectarea prevederilor legale în materie, autoritatea contractantă avea dreptul să solicite doar documentele despre care s-a făcut vorbire mai sus, fără a impune alte condiții suplimentare precum obligația ofertanților de a face dovada că au întocmit cel puțin 2 documentații tehnico-economice pentru administrații publice în vederea obținerii de finanțări pentru Programul Operațional Regional (POR) a căror valoare individuală de investiție este de minim 2.000.000 RON și care au fost aprobate de comisiile de evaluare POR. În speță, demonstrarea experienței similare în susținerea exercitării capacității de implementare a proiectului pentru personalul specializat, nu trebuie să fie determinată de natura sursei de finanțare ci, mai degrabă, de abilitățile persoanelor implicate, de competențele probate ale acestora și, nu în ultimul rând, de experiența individuală a fiecăruia. Având în vedere aceste dispoziții, se constată că cerința referitoare la depunerea de către ofertanți, în dovedirea experienței similare, a cel puțin 2 documentații tehnico-economice pentru administrații publice în vederea obținerii de finanțări pentru POR, are un caracter restrictiv, deoarece în raport de obiectul contractului, capacitatea tehnică/profesională a ofertantului nu este influențată de sursa de finanțare prevăzută pentru investiția de realizat. Prin urmare, se constată faptul că a fost restricționat accesul la procedură al tuturor operatorilor economici care nu puteau să prezinte o documentație tehnică pentru proiecte finanțate prin POR, acest criteriu nefiind relevant în cadrul procesului de selecție al operatorilor economici pentru o procedură de atribuire guvernată de principiile atribuirii contractului de achiziție publică. Totodată, în raport de dispozițiile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă avea obligația să garanteze tratamentul egal și nediscriminarea operatorilor economici. Singura excepție de la aceste obligații este prevăzută de art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, conform căruia: „atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției". Astfel, Nota justificativă trebuie să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerințe minime, deoarece alegerea acestei soluții reprezintă o situație de excepție și nu o regulă, simpla enumerare a acestor cerințe neputând fi asimilată unei justificări. Prin urmare, nefiind justificată introducerea unor cerințe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică și profesională, așa cum obligă prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, beneficiarul avea dreptul de a solicita numai o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari. Or, autoritatea contractantă a solicitat, ca și cerință minimă, obligativitatea asigurării personalului de specialitate care este considerat strict necesar pentru îndeplinirea contractului de servicii și anume: managerul de proiect, proiectant, cu experiență în realizarea și implementarea proiectelor cu finanțare europeană - 1 persoană cu minim 5 ani experiență în domeniu. Cu privire la respectarea prevederilor art. 8 lit. b) din H.G. nr. 925/2006, Înalta Curte constată următoarele: Potrivit art. 8 lit. b) din H.G. nr. 925/2006 autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit. Sub acest aspect, se constată că autoritatea contractantă nu a precizat, în mod clar și detaliat, punctajul tehnic aferent subfactorilor de evaluare 1. Metodologia de elaborare a propunerii tehnice și 3. Matricea Cadru Logic cu ponderile relative ale acestora sau algoritmului de calcul, precum și metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice prezentate de ofertanți. De asemenea, la pct. VII.2 din cadrul Fișei de date a achiziției, Autoritatea Contractantă a prevăzut, ca și criteriu de atribuire a contractului de achiziție publică - „Cea mai avantajoasă ofertă economică". Astfel, dispozițiile art. 14 din H.G. nr. 925/2006, forma în vigoare la data procedurii de achiziție, prevăd următoarele: (1) "În cazul în care criteriul utilizat este "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", astfel cum este prevăzut la art. 198 alin. (1) lit. a) din ordonanța de urgență, stabilirea ofertei câștigătoare se realizează prin aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative sau un algoritm specific de calcul. În conformitate cu prevederile art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006, „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune îndeplinirea unor criterii de calificare pentru eventualii subcontractanți, dar resursele materiale și umane ale subcontractanților declarați se iau în considerare pentru partea lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit, dacă sunt prezentate documente relevante în acest sens". În cauză, s-a constatat că obligațiile impuse subcontractanților (de a depune o copie a acordului de subcontractare și de a completa Formularele 4 și 13) reprezintă cerințe de calificare, astfel cum au fost stabilite în cadrul secțiunii V. "Criterii de calificare și/sau selecție" din Fișa de date a achiziției, pe care Autoritatea Contractantă nu are dreptul să le solicite decât operatorilor economici care au calitatea de candidat/ofertant la procedura de achiziție. De asemenea, conform art. 188 alin. (2) lit. h) din O.U.G. nr. 34/2006 „în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanți lor/candidați lor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: h) informații privind partea din contract pe care operatorul economic are, eventual, intenția să o subcontracteze. Din cele enunțate mai sus, reiese faptul că autoritatea contractantă a impus condiții sau criterii de calificare pentru eventualii subcontractanți, în sensul obligării acestora de a depune acte/documente de calificare, deși în cauză avea dreptul legal de a solicita numai informații despre posibilii subcontractanți (respectiv partea/părți le din contract pe care urmează să le subcontracteze și datele de recunoaștere ale subcontractanților propuși), fără a impune obligația de a depune alte documente suplimentare precum o copie a acordului de subcontractare. De asemenea, faptul că nu a existat nicio contestație din partea unui operator economic care să se fi simțit lezat de aceste condiții, sau că posibilii ofertanții nu au înțeles să-și exercite acest drept legal, nu înseamnă implicit că abaterea nu există și că nu a fost produs niciun prejudiciu. Cu privire la principiul proporționalității, Înalta Curte menționează că, selecția candidaților/ofertanților trebuie să se facă pe bază de criterii obiective, cu luarea în considerare doar a acelor certificări permise de legislație și cu asigurarea principiului proporționalității. Proporționalitatea reprezintă asigurarea corelației între necesitatea beneficiarului, obiectul contractului de achiziție publică și cerințele solicitate a fi îndeplinite. În acest sens, beneficiarul trebuie să se asigure că în cazul în care sunt stabilite cerințe minime de calificare, acestea nu prezintă relevanță și/sau sunt disproporționate în raport de natura și complexitatea contractului atribuit”. De aceea, se poate considera că hotărârea instanței de fond a fost dată cu aplicarea sau interpretarea corectă a legii. 6. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs Pentru considerentele expuse, în baza art. 496 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.