ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1118/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 20.02.2015, reclamanta Unitatea Administrativ Teritoriala Oraș Mizil a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Departamentul pentru Energie - Organismul Intermediar pentru Energie, anularea în parte a Adresei nr. x din 27 august 2014 emisă de instituția pârâtă ca răspuns la contestația nr. 19440/18.08.2014 înregistrată la OIE cu nr. x/18.07.2014, referitoare la Notificarea privind situația cererii de rambursare nr. 4/16.06.2014, dar și a Notificării privind situația cererii de rambursare nr. 4/16.06.2014, înregistrată la OIE cu nr. x/18.07.2014, cu consecința desființării reducerii procentuale aplicate și obligării la aprobarea la plată a întregilor sume solicitate la rambursare.

Prin sentința nr. 2434 din data de 1 octombrie 2015 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins ca neîntemeiată cererea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraș Mizil în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Energiei, Întreprinderilor Mici și Mijlocii și Mediului de Afaceri.

Împotriva sentinței a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraș Mizil, criticând-o pentru nelegalitate și, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii, iar pe fond, în rejudecare, admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată.

În motivarea recursului formulat, reclamanta a invocat aplicarea greșită a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în sensul că reclamanta nu a săvârșit o neregulă în obținerea și utilizarea fondurilor europene, întrucât nu sunt îndeplinite cerințele cumulative prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011.

A învederat recurenta-reclamantă că, odată că odată cu intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 47/2014 prin care au fost implementate prevederile obligatorii ale Deciziei CE nr. C(21031) 9527/19.12.2013, legiuitorul a statuat la art. 6 alin. (3)

3

din O.U.G. nr. 66/2011 regula potrivit căreia "Pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție de natură formală, care nu au niciun potențial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale".

În condițiile reglementării situațiilor abaterilor fără impact financiar pentru care nu erau aplicate corecții financiare, iar nici echipa de control și nici instanța de fond nu au făcut referire la faptul că abaterea reținută a putut avea un impact financiar, în mod nelegal s-a reținut că există obligația autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor europene de aplicare a reducerilor procentuale ori de câte ori se constată încălcări ale legislației în domeniul achizițiilor publice.

A mai arătat că hotărârea recurată cuprinde motive contradictorii, întrucât instanța de fond nu a stabilit gradul de securitate necesar pentru protecția investiției, în raport de care s-ar fi putut aprecia o eventuală divizare a contractului, dat fiind că recurenta-reclamantă a luat măsuri pentru securizarea investiției care s-au dovedit insuficiente, atribuirea directă a lucrărilor suplimentare supuse verificării având loc după o perioadă considerabilă de la data atribuirii contractului inițial și numai pe fondul unor incidente la amplasamentul investiției .

Prin întâmpinarea depusă la dosar la data de 06.01.2016, intimatul -pârât a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând, în esență, că în cauză a fost identificată în mod corect abaterea de la aplicarea prevederilor în domeniul achizițiilor publice, în condițiile în care recurenta-reclamantă a procedat la divizarea artificială a contractului inițial de licitație publică, iar atribuirea celui de-al doilea contract s-a efectuat fără parcurgerea unei proceduri competitive, abatere de natură să afecteze interesele financiare ale Uniunii Europene.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în ședința completului de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 5 octombrie 2017, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea de ședință din data de 01.02.2018, completul de filtru a constatat că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a admis în principiu recursul declarat de recurenta-reclamantă, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ. și a fixat termen pentru soluționarea recursului în ședință publică.

Examinând legalitatea sentinței atacate prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinare și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este fondat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate în temeiul dispozițiilor art. 8 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 adresa din 27.08.2014 emisă de autoritatea intimată prin care a fost respinsă contestația formulată de recurenta-reclamantă împotriva notificării privind situația cererii de rambursare nr. 4/16.06.2014, ce vizează contractul de finanțare nr. xRES din 16.07.2012, cod SMIS 21415, având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile de către AM POS CCE pentru producerea energiei electrice din conversia energiei solare în orașul Mizil, județul Prahova, pe o perioadă de implementare de 23 de luni, la o valoare totală a proiectului de 46.458.212 RON, fără TVA.

În esență, în urma verificării cererii de rambursare nr. 4/16.06.2014, prin notificarea contestată autoritatea intimată a comunicat respingerea plății pentru suma de 101.388,27 RON, reprezentând 25% din valoarea estimată fără TVA a contractului de lucrări nr. x/8.05.2014 încheiat cu S.C. A. S.R.L., pentru care era obligatorie derularea unei proceduri competitive, fiind sancționată astfel conduita recurentei-reclamante care a decis achiziționarea sistemului de securitate prin cumpărare directă.

Soluționând cauza, curtea de apel a găsit neîntemeiate toate motivele de nelegalitate invocate de către recurenta-reclamantă, constatând că actele administrative atacate sunt legale și temeinice.

Soluția pronunțată de către judecătorul fondului nu este împărtășită de către instanța de control judiciar, pentru următoarele considerente:

Urmarea aprobării cererii de finanțare depuse, între Ministerul Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri, în calitate de Organism Intermediar pentru Energie, și recurenta-reclamantă a fost încheiat contractul de finanțare nr. x RES din 16.07.2012 având ca obiect implementarea proiectului nr. x/30.04.2010 cu titlu "Centrala fotovoltaică de producere a energiei electrice prin conversia energiei solare în orașul Mizil, județul Prahova". Procedura aleasă pentru atribuirea contractului de construcție și montaj centrală fotovoltaică a fost licitația deschisă, fiind câștigată de Asocierea B. SRL-SC C. S.R.L. - S.C. D. S.A.

Pe parcursul execuției lucrărilor la acest obiectiv, cu toate că amplasamentul era împrejmuit cu un gard de 2,15 metri înălțime realizat din plasă profilată galvanizată, îngropat 0,20 metri și prevăzut cu o extensie din sârmă ghimpată de 0,4 metri, în cadrul șantierului au avut loc mai multe incidente de vandalizare și furt petrecute pe fondul existenței unei cantități importante de materiale feroase speciale în echiparea centralei care au determinat interesul particular spre efracție și furt al populației din zona limitrofă amplasamentului centralei.

Dat fiind că prin Contractul de finanțare a obiectivului au fost stabilite obligații asumate în ceea ce privește nivelul producției de energie de 2.660 MWh/an (indicator de rezultat) pentru cei 5 ani de monitorizare a proiectului, fiind asigurată și o garanție pentru echipamentele din cadrul stației de până la 25 de ani, valabilă în condițiile în care centrala este exploatată în mod corespunzător de către beneficiar, s-a impus luarea de măsuri adecvate de siguranță în exploatare a centralei, respectiv crearea de sisteme care să nu permită accesul unor posibili infractori, care prin acțiunile lor să ducă la distrugerea unor componente ale centralei și aducerea acesteia la situația de oprire parțială sau totală, cu implicații grave asupra realizării indicatorilor de rezultat și siguranței de exploatare.

Ca atare, recurenta-reclamantă a fost nevoită să ia în considerare măsuri suplimentare de securitate pentru asigurarea integrității obiectivului, procedând la achiziționarea, prin cumpărare directă a sistemului de securitate, în condițiile în care potrivit notei justificative privind determinarea valorii estimate a contractului nr. x din 14.04.2014, valoarea fără TVA a contractului de lucrări a fost estimată la suma de 433.746 RON, sub pragul reglementat de art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la data încheierii contractului de lucrări).

Verificând situația cererii de rambursare nr. 4/16.06.2014 prin care se solicita decontarea contravalorii lucrărilor de realizare a sistemului de securitate, constând în realizarea unei împrejmuiri suplimentare și achiziția unui sistem de supraveghere perimetrală (sistem de detecție de efracție și sistem de supraveghere video), autoritatea de control a reținut săvârșirea, în raport de prevederile art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006, a unei nereguli de către recurenta-reclamantă constând în divizarea artificială a contractului de achiziție publică inițial în vederea eludării normelor legale ce reglementează obligativitatea organizării unei proceduri competitive pentru atribuirea contractului astfel divizat.

Concluzia autorității intimate nu este însușită de instanța de control judiciar, întrucât în cauză, în raport de circumstanțele factuale sus arătate, nu s-a intenționat divizarea artificială a contractului de achiziție publică, cu atât mai mult cu cât lucrările de realizare a sistemului de securitate nu au fost atribuite executantului inițial.

Astfel, potrivit art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare în perioada de referință) "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziție publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică și nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziție publică, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor prezentei ordonanțe de urgență care instituie obligații ale autorității contractante în raport cu anumite praguri valorice".

Or, în speță, contractul inițial de construcție și montaj centrală fotovoltaică a fost atribuit prin licitație deschisă, fiind respectate dispozițiile legale care instituie obligativitatea organizării unei proceduri competitive pentru atribuirea contractului de achiziție publică.

Împrejurarea că ulterior atribuirii contractului de achiziție publică, recurenta-reclamantă a procedat la atribuirea directă a contractului de lucrări sistem securitate, a cărui valoare se situează sub pragul reglementat de art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 nu se circumscrie noțiunii de neregulă, astfel cum este definită de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Aceasta întrucât, în speță, achiziția lucrărilor de realizare a sistemului de securitate s-a derulat cu aplicarea dispozițiilor art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 care reglementează procedura "atribuirii directe", potrivit căruia "Autoritatea contractantă achiziționează direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziției, estimată conform prevederilor secțiunii a 2-a a prezentului capitol, nu depășește echivalentul în RON a 30.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziție de produse ori servicii, respectiv a 100.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziție de lucrări. Achiziția se realizează pe baza de document justificativ", valoarea estimată a contractului de lucrări fiind de 433.746 RON fără TVA, încadrându-se în valoarea reglementată de textul de lege precitat.

Nefiind în prezența unei abateri de la legalitate, nu se mai impune analiza susținerilor vizând afectarea intereselor financiare ale Uniunii Europene, această analiză fiind necesară numai în situația identificării unei abateri chiar și formală a normelor privind procedurile de atribuire a contractului de achiziție publică.

Concluzionând, așadar, cu privire la aspectele analizate, întrucât sunt neîntemeiate constatările autorității intimate în sensul săvârșirii de către recurenta-reclamantă a unei nereguli în procedura de atribuire a contractului de achiziție publică, se reține nelegalitatea actelor administrative contestate prin care, în raport de prevederile art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 cu modificările și completările ulterioare, a fost stabilită o corecție financiară de 25% din valoarea contractului de lucrări nr. x/8.05.2014.

Pentru considerentele expuse, din care rezultă că sunt fondate criticile recurentei-reclamante, Înalta Curte, în baza art. 20 din Legea nr. 554/2004 și a art. 496 C. proc. civ., va admite recursul, va casa sentința și, rejudecând, va admite acțiunea reclamantei cu consecința anulării pct. 3 al adresei nr. x/2014, precum și pct. 3 al notificării privind situația cererii de rambursare nr. 4/16.06.2014.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Mizil împotriva sentinței nr. 2434 din 1 octombrie 2015 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează în tot sentința recurată și, rejudecând:

Admite acțiunea reclamantei Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Mizil.

Anulează punctul 3 al adresei nr. x din 27 august 2014 emisă de pârât și punctul 3 al Notificării privind situația cererii de rambursare nr. 4/16.06.2014.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 15 martie 2018.