ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3219/2021

Ședința publică din data de 26 mai 2021

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București sub nr. x/2014, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraș Mizil a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Departamentul pentru Energie - Organismul Intermediar pentru Energie, ca prin hotărârea judecătorească ce se va pronunța, să se dispună anularea adresei nr. x din 10 februarie 2014 emisă de instituția pârâtă ca răspuns la contestația nr. 27340/19.12.2013 înregistrată la OIE cu nr. x/19.12.2013, referitoare la notificarea privind situația cererii de rambursare nr. x/28.10.2013; anularea notificării privind situația cererii de rambursare nr. x/28.10.2013, înregistrată la OIE cu nr. x/12.12.2013, cu consecința desființării corecțiilor financiare aplicate și obligării la aprobarea la plată a întregilor sume solicitate la rambursare de către reclamantă.

Prin sentința civilă nr. 1177 din 14 martie 2018 a Curții de Apel București, secția a VIII - a contencios administrativ și fiscal s-a respins cererea de chemare în judecată formulată de către reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraș Mizil, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Energiei, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 1177 din 14 martie 2018 a Curții de Apel București, secția a VIII - a contencios administrativ și fiscal a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraș Mizil, invocând în drept dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta-reclamantă a arătat, în esență, următoarele:

- o primă critică adusă sentinței recurate privește modul în care instanța de fond a analizat dacă, în cauza dedusă judecății, ne aflăm în prezența unei nereguli, astfel cum este aceasta definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare.

- din interpretarea sistematică a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, prin coroborarea art. 2 cu prevederile Anexei 1, rezultă că reducerile financiare/corecțiile aplicabile în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile publice se stabilesc în funcție de natura și gravitatea abaterii, în acord cu principiul proporționalității statuat de art. 2 din același act normativ, cu luarea în considerare a faptului ca abaterea să fi prejudiciat sau să poată prejudicia bugetul U.E./bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

- sub aspectul abaterilor constatate în legătură cu Contractul de lucrări nr. x/12.04.2013, respectiv interpretarea și aplicarea art. 38 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și încălcarea principiului tratamentului egal, ca urmare a acceptării unor documente de calificare, fără respectarea cerințelor din documentația de atribuire, în mod greșit prima instanță a reținut caracterul lor întemeiat, hotărârea atacată fiind dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material.

- făcând o aplicare greșită a prevederilor din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data derulării procedurii de atribuire, referitoare la cerințele de calificare și selecție și la factorii de evaluare, în mod eronat a reținut Curtea ca fiind temeinică și legală aplicarea corecției financiare de 25% din valoarea contractului supus verificării în condițiile în care informațiile din caietul de sarcini nu fac parte din categoria criteriilor de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare.

- contrar argumentelor Curții, cerința referitoare la panourile fotovoltaice este legală, necesară și proporțională scopului urmărit și în conformitate cu prevederile contractului de finanțare. Astfel, prima instanță a omis specificul și sursa de finanțare a contractului, respectiv că acesta s-a derulat în cadrul unui proiect finanțat din fonduri europene prin Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice, aspect ce face ca asigurarea finanțării să fie condiționată de atingerea de către autoritatea contractantă a indicatorilor de rezultat stabiliți în contract în ceea ce privește puterea instalată și energia produsă ca urmare a implementării proiectului, pe toată perioada de durabilitate a acestuia, începând cu anul următor celui în care s-a finalizat, asigurându-se că la sfârșitul perioadei de durabilitate toți indicatorii de rezultat asumați prin contract vor fi atinși.

- cu toate că s-a învederat instanței că procedura de atribuire a făcut obiectul supravegherii Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice (în prezent ANAP) care, în îndeplinirea atribuțiilor ce îi revin, a emis Raportul de control nr. x/17.12.2013, prin care nu a constatat erori în cuprinsul documentației de atribuire, în mod cu totul surprinzător prima instanță a preluat efectiv apărările intimatei, susținând că activitatea ANAP nu înlătură dreptul autorității de management de a efectua propriile verificări și de a adopta măsurile ce se impun în situația identificării unor nereguli în folosirea fondurilor europene.

- o altă critică adusă sentinței recurate se referă la faptul că prima instanță a făcut o aplicare greșită a prevederilor legislației achizițiilor publice și a legislației fiscale atunci când a reținut că, în cadrul procedurii de atribuire, a fost încălcat principiul tratamentului egal, constând în faptul ca unuia dintre ofertanți i s-ar fi creat un avantaj prin luarea în considerare a unor documente care nu puteau face dovada îndeplinirii cerințelor minime de calificare. Contrar celor reținute de instanță, atât certificatul care atesta situația creanțelor la 30 noiembrie 2012, cât și cel care atesta situația creanțelor la sfârșitul lunii decembrie 2012 au fost suficiente pentru a face dovada îndeplinirii cerinței din fisa de date a achiziției, fără ca prin acceptarea ambelor certificate să se ajungă la încălcarea principiului tratamentului egal.

- în ceea ce privește abaterea aferenta Contractului de servicii de asistență tehnică nr. 21347 din 22.08.2012, cu toate că prin cererea de chemare în judecată s-a învederat instanței de fond că printre activitățile obligatorii, desfășurate ulterior semnării contractului de finanțare, se regăsește organizarea procedurii de achiziție pentru contractul de asistență din partea proiectantului, în cuprinsul hotărârii atacate se concluzionează, în mod eronat, că "(...) reclamanta nu face altceva decât să invoce propria culpă în propunerea unui calendar care nu putea fi urmat întocmai."

- instanța de fond a pronunțat sentința atacată aplicând în mod eronat prevederile O.U.G. nr. 34/2006, în condițiile în care derularea negocierii fără publicarea unui anunț de participare a fost consecința neincluderii în valoarea estimată a serviciilor de elaborare a proiectului tehnic și a detaliilor de execuție și a celor de asistență tehnică din partea proiectantului, fiind, practic, în prezența aceleiași abateri.

Prin întâmpinarea depusă la dosar, față de recursul declarat de UAT Oraș Mizil împotriva sentinței civile nr. 1177/14.03.2018, pronunțată de Curtea de Apel București, prin care instanța de fond a respins cererea de chemare în judecată ca neîntemeiată, intimatul a solicitat respingerea recursului și menținerea hotărârii primei instanțe, aceasta fiind conformă atât cu prevederile contractului de finanțare, cât și cu cele ale dispozițiilor legale incidente.

Analizând sentința recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Oraș Mizil A.- Persoană Fizică Autorizată a investit instanța de contencios administrativ și fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 cu o acțiune îndreptată împotriva adresei nr. x din 10 februarie 2014 emisă de instituția pârâtă ca răspuns la contestația nr. 27340/19.12.2013 înregistrată la OIE cu nr. x/19.12.2013, referitoare la notificarea privind situația cererii de rambursare nr. x/28.10.2013; solicitând instanței anularea notificării privind situația cererii de rambursare nr. x/28.10.2013, înregistrată la OIE cu nr. x/12.12.2013, cu consecința desființării corecțiilor financiare aplicate și obligării la aprobarea la plată a întregilor sume solicitate la rambursare.

Soluționând cauza, în urma casării cu trimitere spre rejudecate, prima instanță a respins acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraș Mizil, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Energiei, ca neîntemeiată.

Reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraș Mizil a formulat prezentul recurs, invocând în drept dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit. În cauza de față aceste motive nu sunt incidente, soluția primei instanțe este expresia interpretării și aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă și în cea judiciară.

Astfel, între Ministerul Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri, în calitate de organism intermediar pentru energie și reclamanta Consiliul Local Mizil s-a încheiat contractul de finanțare nr. x din 16.07.2012, având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile de către AM POS CCE pentru implementarea proiectului nr. 630355/30.04.2010 intitulat "Centrală fotovoltaică de producere a energiei electrice din conversia energiei solare în orașul Mizil, județul Prahova". Perioada de implementare a fost stabilită la 23 de luni iar valoarea totală a proiectului la suma de 46.458.212 RON, fără TVA.

La data de 06.12.2012, orașul Mizil a lansat procedura licitație deschisă având ca obiect construcția și montajul centralei fotovoltaice în cadrul proiectului finanțat prin contractul menționat anterior, prin publicarea în S.E.A.P. a anunțului de participare înregistrat sub nr. x/06.12.2012, valoarea estimată a contractului de achiziție fiind în cuantum de 32.626.296 RON, fără TVA.

Procedura de achiziție s-a finalizat prin încheierea contractului de lucrări nr. x din data de 12.04.2013 între UAT oraș Mizil și B. S.R.L. - C. S.R.L - D. S.A., valoarea contractului fiind în cuantum de 25.107.210,2 RON fără TVA.

La data de 25.07.2012 reclamanta a lansat procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare având ca obiect acordarea de servicii de asistență tehnică din partea proiectantului în cadrul proiectului "Centrală fotovoltaică de producere a energiei electrice din conversia energiei solare în orașul Mizil, județul Prahova", prin transmiterea invitației nr. 20082/25.07.2012 către proiectantul inițial E. S.R.L, valoarea estimată fiind de 260.657 RON fără TVA, activitate finalizată prin semnarea Contractului de servicii nr. x din 28.08.2012 cu societatea de mai sus.

În derularea contractului de finanțare, reclamanta a formulat cererea de rambursare nr. x/18.10.2013, care a fost respinsă parțial prin notificarea x/31.10.2013 de către Organismul Intermediar pentru Energie. Împotriva notificării, reclamanta a formulat contestație căreia i s-a răspuns de către Organismul Intermediar pentru Energie prin adresa nr. x/1.02.2014.

Această situație de fapt nu este contestată de părți.

Se va analiza cu prioritate susținerea intimatului pârât Ministerul Energiei privind inadmisibilitatea acțiunii în ceea ce privește anularea adresei nr. x/1.02.2014.

Potrivit dispozițiilor art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora:

"(1) Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, în situația în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existența unor astfel de cheltuieli.

(2) Excluderea integrală sau parțială de la plată, în situația prevăzută la alin. (1), se aplică în mod corespunzător și în cazul cererilor de plată a drepturilor beneficiarilor instrumentelor de finanțare a politicii agricole comune și a politicii comune pentru pescuit.

(3) În aplicarea prevederilor alin. (1), autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situația în care constată cel puțin una din abaterile prevăzute în anexa care face parte integrantă din prezenta ordonanță de urgență, în raport cu:

a) reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice;

b) reglementările comunitare aferente programelor cărora le sunt aplicabile alte prevederi decât Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare;

c) procedurile sau instrucțiunile specifice de achiziții aplicabile beneficiarilor privați, alții decât autoritățile contractante.

(3

1

) Ratele reducerilor procentuale aplicate conform prevederilor alin. (3) se stabilesc prin hotărâre a Guvernului.

(3

2

) Tipurile de abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție prevăzute în anexă sunt cele care au fost constatate cel mai frecvent ca urmare a activității de verificare/control/audit. Pentru alte abateri care nu sunt definite în anexă autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene aplică reduceri procentuale în concordanță cu principiul proporționalității sau, acolo unde este posibil, prin analogie cu abaterile identificate în anexă.

(3

3

) Pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție de natură formală, care nu au niciun potențial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale. Situațiile care pot fi constatate ca fiind fără impact financiar sunt prevăzute în normele metodologice de aplicare a prezentei ordonanțe de urgență.

(3

4

) În cazul în care, pentru același contract de achiziție verificat, se constată existența mai multor abateri privind regimul achizițiilor pentru care trebuie aplicate reducerile procentuale prevăzute în anexă, se va aplica valoarea cea mai mare a reducerii procentuale propuse.

(4)În aplicarea prevederilor alin. (1) și având în vedere principiul proporționalității, autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a face reduceri procentuale din sumele solicitate la rambursarea/plata finală, reprezentând cheltuieli efectuate și declarate de beneficiari, în situația în care constată neîndeplinirea sau îndeplinirea parțială a indicatorilor/obiectivelor proiectelor finanțate din fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora, pentru care beneficiarii și-au angajat răspunderea realizării, în perioada de implementare a contractelor/acordurilor/deciziilor/ordinelor de finanțare nerambursabilă ori a altor tipuri de contracte multianuale, cu excepția cazurilor în care regulile stabilite de donatorul public internațional prevăd altfel. (5) Reducerile prevăzute la alin. (4) se efectuează în funcție de gradul de realizare a indicatorilor/obiectivelor, în conformitate cu procedurile specifice stabilite de fiecare autoritate cu competențe în gestionarea fondurilor europene.

De asemenea, în art. 9 din același act normativ, se arată:

"Pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare, identificate de autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plății, nu se aplică:

a) procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21;

b) procedura de raportare a neregulilor prevăzută la art. 58 și 59, cu excepția cazurilor menționate la art. 8, pentru care DLAF comunică autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene că a sesizat parchetul competent să efectueze cercetarea penală."

Așadar, în cauză, existând un control anterior (finalizat prin notificarea x/31.10.2013), în procedura verificării cererilor de rambursare au fost aplicate reduceri procentuale, în temeiul art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011.

Deși O.U.G. nr. 66/2011 prevede expres care este actul administrativ - titlul de creanță ce poate fi atacat doar prin raportare la prevederile art. 21- așadar când emiterea notei de constatare este ulterioară activității de verificare/constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare/corecțiilor financiare, totuși în cazul în care reducerea este aplicată în cadrul procesului de verificare a cererilor de rambursare, dispozițiile art. 27 și 28 din O.U.G. nr. 66/2011 duc la concluzia că, nota de informare/notificarea ce se întocmește în acest context reprezintă act administrativ ce poate fi atacat de beneficiar (este practic actul prin care, beneficiarul a fost încunoștințat atât cu privire la faptul că i s-a admis doar parțial cererea de rambursare cât și cu privire la faptul că i s-a aplicat sancțiunea specifică - corecția financiară și motivele pentru care aceasta a fost aplicată).

Cum contestația recurentei reclamante, formulată împotriva notificării x/31.10.2013, a fost soluționată de către Organismul Intermediar pentru Energie prin adresa nr. x/1.02.2014, apare evident faptul că și acest ultim act emis are valențele unui act administrativ ce poate fi cenzurat de către instanța de contencios administrativ. Faptul că nu a fost emisă o "decizie de soluționare a contestației", în sensul legii, nu conduce la aprecierea acțiunii ca fiind inadmisibilă.

Prima critică a recurentei, subsumată motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., privește modul în care instanța de fond a analizat dacă, în cauza dedusă judecății, ne aflăm în prezența unei nereguli, astfel cum este aceasta definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare.

Susținerea recurentei-reclamante în sensul că nu a fost dovedită existența unui prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene și/sau fondurilor publice naționale este nerelevantă prin prisma normelor naționale și europene în materie.

În sensul art. 1 alin. (2) Regulamentul nr. 2988/1995:

"abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităților sau bugetele gestionate de acestea - fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

În mod similar, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 "neregularitate" înseamnă "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 66/2001, în forma în vigoare la data emiterii notei contestate neregula este "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate pe baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului, ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale, printr-o sumă plătită necuvenit."

În mod corespunzător, O.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător definea "neregula" drept, orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile legale naționale și/sau comunitare, precum și cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care prejudiciază bugetul general al Comunității Europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită.

Este adevărat că toate aceste definiții includ elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii Europene sau asupra fondurilor naționale corespunzătoare, efect constând în existența unui impact financiar deja produs sau doar potențial, dar nu se poate reține în cauză că acest element definitoriu nu este îndeplinit, de vreme ce neregula constă în angajarea unor cheltuieli cu încălcarea principiului tratamentului egal și al nediscriminării, astfel cum acestea sunt reglementate de disp. art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin urmare, așa cum corect a reținut și judecătorul fondului, existența neregulii conduce implicit la existența unui prejudiciu, fără să fie necesar să se probeze producerea lui.

În ceea ce privește susținerea recurentei-reclamante, vizând împrejurarea că întreaga procedură de achiziție a fost monitorizată/evaluată de autoritățile competente (ANRMAP, UCVAP) de la stadiul elaborării anunțului de participare până la semnarea contractului, Înalta Curte reține că potrivit disp. art. 32

4

alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale "...autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziei de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP".

În aceste condiții este nerelevantă împrejurarea monitorizării anterioare a procedurii și a rezultatului acesteia.

A mai susținut recurenta că din interpretarea sistematică a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, prin coroborarea art. 2 cu prevederile Anexei 1, rezultă că reducerile financiare/corecțiile aplicabile în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile publice se stabilesc în funcție de natura și gravitatea abaterii, în acord cu principiul proporționalității statuat de art. 2 din același act normativ, cu luarea în considerare a faptului ca abaterea să fi prejudiciat sau să poată prejudicia bugetul U.E./bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Se constată că, față de contractul de lucrări nr. x din data de 12.04.2013 încheiat între UAT oraș Mizil și B. S.R.L. - C. S.R.L - D. S.A., în valoare de 25.107.210,2 RON fără TVA, s-a reținut că solicitarea ca panourile fotovoltaice ce urmau a fi utilizate să fie fabricate în UE încalcă prevederile art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006 precum și observația privind nerespectarea tratamentului egal pe parcursul etapei de evaluare a ofertelor prin acceptarea de documente de calificare fără respectarea cerințelor de calificare din documentația de atribuire, motiv pentru care s-a stabilit aplicarea unei corecții de 5% din valoarea sumelor aprobate la plată.

Iar cu privire la contractul de servicii nr. x din 28.08.2012 încheiat cu proiectantul inițial E. S.R.L, în valoare estimată de 260.657 RON fără TVA, organismul intermediar a susținut necesitatea alegerii unei proceduri organizate pe baze competitive, constatând lipsa respectării cerințelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență și aplicând o corecție de 25% din valoarea sumei aprobate la plată.

Or, conform art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011:

"principiul proporționalității - orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv."

Rezultă din cuprinsul prevederilor legale sus arătate ca autoritatea competentă are un drept de apreciere asupra măsurilor și sancțiunilor administrative pe care le consideră necesare și adecvate scopului propus, în funcție de variate elemente, precum, gradul de vinovăție al beneficiarului, tipul concret al abaterii - faptă omisivă sau comisivă, efectele concrete asupra bugetului Uniunii, iar în contextul cauzei, având în vedere cerințele restrictive prevăzute în documentația de atribuire a contractului, care au condus la descurajarea unor potențiali ofertanți, precum și atribuirea contractului fără desfășurarea unei proceduri organizate pe baze competitive, Înalta Curte apreciază că stabilirea corecțiilor de de 5%, respectiv de 25 % din valoarea sumelor aprobate la plată este legală și proporțională cu faptele imputate.

A mai susținut recurenta, sub aspectul abaterilor constatate în legătură cu contractul de lucrări nr. x/12.04.2013, respectiv interpretarea și aplicarea art. 38 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și încălcarea principiului tratamentului egal, ca urmare a acceptării unor documente de calificare, fără respectarea cerințelor din documentația de atribuire, în mod greșit prima instanță a reținut caracterul lor întemeiat, hotărârea atacată fiind dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material.

Arată recurenta că, după cum rezultă din cuprinsul actelor administrative atacate, instituția intimată a reținut săvârșirea a două abateri de la legislația achizițiilor publice și anume:

- solicitarea ca panourile fotovoltaice ce urmau a fi furnizate să fie fabricate în Uniunea Europeană nu respectă prevederile O.U.G. nr. 34/2006;

- nerespectarea principiului tratamentului egal pe parcursul etapei de evaluare a ofertelor, respectiv acceptarea de documente de calificare fără respectarea cerințelor de calificare din documentația de atribuire.

Pentru prima dintre abaterile reținute, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene a reținut incidența pct. 1.7 Stabilirea în documentația de atribuire sau în anunțul de participare a unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegalii.

Susține recurenta în continuare că, făcând o aplicare greșită a prevederilor din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data derulării procedurii de atribuire, referitoare la cerințele de calificare și selecție și la factorii de evaluare, în mod eronat a reținut prima instanță ca fiind temeinică și legală aplicarea corecției financiare de 25% din valoarea contractului supus verificării, în condițiile în care informațiile din caietul de sarcini nu fac parte din categoria criteriilor de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare. În cauză, pentru a se reține abaterea referitoare la cerințe de calificare restrictive, era necesar ca în cuprinsul actelor administrative să se facă referire la dispozițiile art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu cele ale art. 8 din H.G. nr. 925/2006, iar nu la cele ale art. 38 din ordonanța de urgență care privesc cerințele tehnice din caietul de sarcini, total diferite de cele de calificare.

Critica este nefondată după cum vom arăta în cele ce urmează:

Potrivit punctului 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, forma în vigoare la momentul emiterii actelor administrative atacate, constituie neregulă:

"1.7. Stabilirea în documentația de atribuire sau în anunțul de participare a unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali.

Cazurile în care anumiți potențiali ofertanți au fost împiedicați să participe la o procedură de atribuire din cauza unor criterii restrictive stabilite în anunțul de participare sau în documentația de atribuire (de exemplu, obligația de a avea deja o reprezentanță în țară sau în regiune ori stabilirea unor standarde tehnice prea specifice care favorizează un singur operator sau cerințe privind deținerea de experiență în regiune)

25% din valoarea contractului în cauză. (O reducere/corecție financiară în proporție de 100% din valoarea contractului poate fi aplicată în cele mai grave cazuri, unde există o intenție de a exclude în mod deliberat anumiți ofertanți.)"

Potrivit art. 38 din Ordonanța de urgență nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, situat în SECȚIUNEA a 3-a Reguli de elaborare a documentației de atribuire, forma în vigoare la momentul întocmirii documentației de atribuire:

"(1) Se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse. (2) Prin derogare de la prevederile alin. (1), se admite o astfel de indicație, dar numai în mod excepțional, în situația în care o descriere suficient de precisă și inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 și 36 și numai însoțită de mențiunea sau echivalent." Pe de altă parte, potrivit dispozițiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, în forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziție, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la: a) situația personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activității profesionale; c) situația economică și financiară; d) capacitatea tehnică și/sau profesională; e) standarde de asigurare a calității; f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e). Apare evident faptul că cerința ca panourile fotovoltaice să fie produse în Uniunea Europeană intră în criteriul de calificare și selecție vizând capacitatea tehnică și profesională a ofertantului. De asemenea, potrivit dispozițiilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006: "(1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire."

În același sens, potrivit art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum acesta se afla în vigoare la momentul întocmirii de catre reclamanta a documentației de atribuire anterior analizată, autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

Tot astfel, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevede că:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

Or, în cauza de față se constată că recurenta reclamantă nu a fost în măsură să justifice în mod rezonabil impunerea cerinței ca panourile fotovoltaice să fie produse în Uniunea Europeană, acestă solicitare fiind irelevantă.

O altă critică adusă sentinței recurate se referă la faptul că prima instanță a făcut o aplicare greșită a prevederilor legislației achizițiilor publice și a legislației fiscale atunci când a reținut că, în cadrul procedurii de atribuire, a fost încălcat principiul tratamentului egal, constând în faptul ca unuia dintre ofertanți i s-ar fi creat un avantaj prin luarea în considerare a unor documente care nu puteau face dovada îndeplinirii cerințelor minime de calificare. Contrar celor reținute de instanță, atât certificatul care atesta situația creanțelor la 30 noiembrie 2012, cât și cel care atesta situația creanțelor la sfârșitul lunii decembrie 2012 au fost suficiente pentru a face dovada îndeplinirii cerinței din fisa de date a achiziției, fără ca prin acceptarea ambelor certificate să se ajungă la încălcarea principiului tratamentului egal.

Susținerea este nefondată de vreme ce s-a stabilit ca potențialii ofertanți să nu aibă datorii scadente în luna anterioară celei în care se depun ofertele, luna de depunere a ofertelor fiind ianuarie 2013. Cum au fost atât ofertanți care au atașat certificate care atestă situația creanțelor la sfârșitul lunii noiembrie 2012 cât și ofertanți care au atașat certificate care atestă situația creanțelor la sfârșitul lunii decembrie 2012, acceptarea ca valabile a ambelor tipuri de documente este evident că a condus la încălcarea principiului tratamentului egal, în condițiile în care ofertele au fost depuse în cursul lunii ianuarie iar aceste certificate nu se refereau la aceeași perioadă calendaristică, aspectul fiind de natură a favoriza anumiți ofertanți.

Ultima critică a recurentei se referă la abaterea aferenta Contractului de servicii de asistență tehnică nr. 21347 din 22.08.2012, susținându-se că, deși prin cererea de chemare în judecată s-a învederat instanței de fond că printre activitățile obligatorii, desfășurate ulterior semnării contractului de finanțare, se regăsește organizarea procedurii de achiziție pentru contractul de asistență din partea proiectantului, în cuprinsul hotărârii atacate se concluzionează, în mod eronat, că "(...) reclamanta nu face altceva decât să invoce propria culpă în propunerea unui calendar care nu putea fi urmat întocmai." Instanța de fond a pronunțat sentința atacată aplicând în mod eronat prevederile O.U.G. nr. 34/2006, în condițiile în care derularea negocierii fără publicarea unui anunț de participare a fost consecința neincluderii în valoarea estimată a serviciilor de elaborare a proiectului tehnic și a detaliilor de execuție și a celor de asistență tehnică din partea proiectantului, fiind, practic, în prezența aceleiași abateri.

Din chiar susținerea recurentei apare evident că această critică este nefondată.

Astfel, chiar dacă printre activitățile obligatorii, desfășurate ulterior semnării contractului de finanțare, se regăsește organizarea procedurii de achiziție pentru contractul de asistență din partea proiectantului, în condițiile în care în contractul de finanțare nu s-a prevăzut expres și cu o justificare adecvată că acest contract de asistență se va încheia prin atribuire directă către proiectantul inițial, autoritatea recurentă era ținută să organizeze o procedură de achiziție care să asigure o competiție adecvată, încălcându-se principiile concurenței și transparenței cu efecte directe asupra eficientei utilizării fondurilor publice, serviciile de asistență tehnică putând fi executate de oricare alt operator economic prestator de astfel de servicii.

Din ansamblul celor prezentate mai sus, în mod corect prima instanță a reținut că pârâta a stabilit în mod corect abaterile de la respectarea normelor în materie de achiziții prin actele administrative contestate și a aplicat în mod legal și proporțional reducerile prevăzute de Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Așa fiind, Înalta Curte constată că soluția adoptată a fost corect și amplu motivată, s-a fundamentat pe interpretarea probelor administrate raportat la prevederile legale aplicabile, astfel încât motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ. nu sunt incidente în cauză.

Pentru aceste considerente și în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 și art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraș Mizil împotriva sentinței nr. 1177 din 14 martie 2018 a Curții de Apel București, secția a VIII - a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraș Mizil împotriva sentinței nr. 1177 din 14 martie 2018 a Curții de Apel București, secția a VIII - a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 26 mai 2021.