ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3038/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 24 iunie 2014 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ - Teritorială Oraș Mizil, în contradictoriu cu pârâtul Departamentul pentru Energie - Organismul Intermediar pentru Energie, a solicitat:

- anularea adresei nr. x din 10 februarie 2014, emisă de instituția pârâtă ca răspuns la contestația nr. x din 19 decembrie 2013, înregistrată la Organismul Intermediar pentru Energie sub nr. x din 19 decembrie 2013, referitoare la Notificarea privind situația cererii de rambursare nr. x din 28 octombrie 2013;

- anularea notificării privind situația cererii de rambursare nr. x din 28 octombrie 2013, înregistrată la Organismul Intermediar pentru Energie sub nr. x din 12 decembrie 2013, cu consecința desființării corecțiilor financiare aplicate și obligării pârâtei la aprobarea la plată a întregilor sume solicitate la rambursare.

Prin Sentința civilă nr. 3133 din 17 noiembrie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins, ca nefondată, excepția netimbrării acțiunii și a respins cererea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Oraș Mizil, în contradictoriu cu pârâtul Departamentul pentru Energie - Organismul Intermediar pentru Energie, ca neîntemeiată.

Împotriva Sentinței civile nr. 3133 din 17 noiembrie 2014 a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Orașul Mizil, invocând motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și C. proc. civ.

Recurenta-reclamantă critică sentința primei instanțe sub aspectul analizei efectuate cu privire la noțiunea de neregulă, în raport cu dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 și cu apărările din cererea de chemare în judecată privind actele administrative contestate, din perspectiva neîndeplinirii condițiilor referitoare la existența unei nereguli, iar nu din perspectiva imposibilității autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor europene de a aplica reduceri procentuale atunci când constată că beneficiarii au săvârșit nereguli.

În primul rând, recurenta-reclamantă invocă eroarea instanței de fond, arătând că, în ceea ce privește abaterea din documentația de atribuire, care nu vizează etapa de evaluare a ofertelor, echipa de control a reținut stabilirea unor cerințe restrictive pentru potențialii ofertanți, iar nu nerespectarea principiului tratamentului egal, ceea ce face ca hotărârea pronunțată să conțină motive contradictorii, în sensul motivului prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Totodată, susține recurenta că sentința recurată a fost dată cu încălcarea art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., întrucât instanța de fond nu a analizat și nu s-a pronunțat cu privire la apărarea întemeiată pe faptul că procedura de atribuire a făcut obiectul supravegherii Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice ("A.N.R.M.A.P."), care a emis Raportul de control nr. x din 17 decembrie 2013, prin care nu a constatat erori în cuprinsul documentației de atribuire.

În același sens, recurenta-reclamantă susține că instanța de fond a omis să se pronunțe cu privire la criticile aduse deciziei prin care s-a reținut încălcarea principiului tratamentului egal în etapa de evaluare a ofertelor, constând în faptul că unuia dintre ofertanți i s-ar fi creat un avantaj prin luarea în considerare a unor documente care nu puteau face dovada îndeplinirii cerințelor minime de calificare.

În continuare, subsumat motivului prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta-reclamantă susține că instanța de fond nu a avut în vedere că prevederile art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la data derulării procedurii de atribuire) privesc modalitatea de întocmire a caietului de sarcini, iar nu stabilirea cerințelor minime de calificare, a căror reglementare este evidențiată începând cu art. 176 din aceeași ordonanță de urgență.

Se menționează faptul că cerința privind proveniența panourilor fotovoltaice nu a fost stabilită pentru putea fi evaluată capacitatea ofertanților de a executa contractul, ci a reprezentat o condiție de conformitate a echipamentelor utilizate pe parcursul derulării contractului, neîndeplinirea acesteia ducând la respingerea ofertelor ca neconforme, iar nu ca inacceptabile, ca în cazul neîndeplinirii cerințelor minime de calificare. În acest sens, în condițiile în care cerința din caietul de sarcini nu este una de calificare, în mod nelegal prima instanță a reținut existența abaterii prevăzute la pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, care sancționează stabilirea în documentația de atribuire sau în anunțul de participare a unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali.

În ceea ce privește abaterea aferentă Contractului de servicii de asistență tehnică nr. x din 22 august 2012, recurenta-reclamantă arată că, deși prin cererea de chemare în judecată a învederat că, printre activitățile obligatorii pentru unitate, desfășurate ulterior semnării contractului de finanțare, se regăsește organizarea procedurii de achiziție pentru contractul de asistență din partea proiectantului, în cuprinsul hotărârii atacate se concluzionează în mod eronat că nu se poate reține apărarea reclamantei care se prevalează de dispozițiile contractului de finanțare în încălcarea dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006.

Invocând dispozițiile art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, cu modificările și completările ulterioare, și ale art. 1 alin. (1) și art. 9 lit. A) alin. (1) din contractul de finanțare, recurenta-reclamantă susține că, din moment ce printre activitățile desfășurate ulterior semnării contractului de finanțare se regăsește organizarea procedurii de achiziție pentru contractul de asistență din partea proiectantului, este evident că atribuirea contractului de asistență unui alt ofertant decât proiectantul ar fi pus instituția în situația de a-i fi declarată neeligibilă întreaga sumă aferentă Contractului de servicii de asistență tehnică nr. x din 22 august 2012, întrucât s-ar fi considerat că atribuirea contractului s-a făcut cu încălcarea prevederilor cererii de finanțare.

Totodată, în raport cu dispozițiile alin. (9) și (10) ale art. 294 din O.U.G. nr. 34/2006, introduse prin O.U.G. nr. 77/2012, astfel cum a fost aprobată prin Legea nr. 193/2013, recurenta-reclamantă susține că intenția legiuitorului a fost aceea de a exclude posibilitatea ca autoritățile contractante să fie sancționate pentru aceeași faptă atât de către ANRMAP, cât și de către autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene, întrucât s-ar ajunge, ca și în speța dedusă judecății, la încălcarea principiului non bis in idem.

În ceea ce privește motivele care au stat la baza derulării procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, recurenta-reclamantă susține că prima instanță a pronunțat hotărârea atacată cu aplicarea eronată a prevederilor art. 8 pct. 3.6 din Metodologia prevăzută în anexa nr. 4 la H.G. nr. 28/200.

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 29 aprilie 2015, intimatul-pârât Ministerul Energiei, Întreprinderilor Mici și Mijlocii și Mediului de Afaceri (succesor în drepturi al pârâtului Departamentul pentru Energie - Organismul Intermediar pentru Energie) a solicitat rectificarea citativului, arătând că Departamentul pentru Energie a fost desființat în decembrie 2014, succesorul său fiind Ministerul Energiei, Întreprinderilor Mici și Mijlocii și Mediului de Afaceri, conform art. 3 și art. 13 alin. (3) din O.U.G. nr. 86/2014.

Cât privește recursul formulat în cauză, intimatul-pârât a invocat, raportat la dispozițiile art. 486 alin. (1) și (3) C. proc. civ., excepția nulității recursului pentru indicarea greșită a calității părților de către recurenta-reclamantă, iar în subsidiar a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 14 decembrie 2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din data de 31 mai 2017, completul de filtru a respins, ca neîntemeiată, excepția nulității recursului, și, constatând că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, fixând termen de judecată pe fond a recursului.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este fondat, reținând următoarele considerente:

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., Înalta Curte îl apreciază ca fiind fondat, prin raportare la dispozițiile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., art. 6 paragraful 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului și art. 21 alin. (3) din Constituția României.

Art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. prevede că:

"(1) Hotărârea va cuprinde: ... b) ... motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților."

Aceasta dispoziție are caracter imperativ, aspect care rezultă din folosirea, de către legiuitor, a expresiei "va cuprinde", stabilind o obligație în sarcina instanțelor de judecată, a cărei nerespectare atrage nulitatea hotărârii în condițiile art. 176 pct. 6 din C. proc. civ.

Confirmând și întărind acest caracter imperativ, precum și sancțiunea nulității, legiuitorul a înțeles să reglementeze un motiv de nelegalitate distinct al hotărârii judecătorești, prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., și anume:

"când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura pricinii."

Importanța motivării hotărârii judecătorești a fost subliniată și în jurisprudența europeană, fiind considerată un aspect al garanțiilor procesuale conferite de art. 6 par. 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

Astfel, prin Hotărârea din data de 28 aprilie 2005, pronunțată în cauza Albina c. România, s-a reținut de către Curtea Europeană a Drepturilor Omului:

"30. Curtea reamintește că dreptul la un proces echitabil, garantat de art. 6.1 din Convenție, include printre altele dreptul părților de a prezenta observațiile pe care le consideră pertinente pentru cauza lor. Întrucât Convenția nu are drept scop garantarea unor drepturi teoretice sau iluzorii, ci drepturi concrete și efective (Hotărârea Artico împotriva Italiei, din 13 mai 1980, seria A, nr. 37, p. 16, paragraful 33), acest drept nu poate fi considerat efectiv decât dacă aceste observații sunt în mod real "ascultate", adică în mod corect examinate de către instanța sesizată. Altfel spus, art. 6 implică mai ales în sarcina "instanței" obligația de a proceda la un examen efectiv al mijloacelor, argumentelor și al elementelor de probă ale părților, cel puțin pentru a le aprecia pertinența [Hotărârea Perez împotriva Franței (GC), Cererea nr. 47.287/99, paragraful 80, CEDH 2004-I, și Hotărârea Van der Hurk împotriva Olandei, din 19 aprilie 1994, seria A, nr. 288, p. 19, paragraful 59].

Aceste considerente au fost reluate și în cauza Dumitru c. România, prin Hotărârea din data de 1 iunie 2010:

"30. Curtea reamintește în primul rând principiile stabilite prin jurisprudența sa în ceea ce privește participarea efectivă a părților la procedură și obligația instanțelor de a "audia" argumentele acestora și de a realiza o examinare efectivă a motivelor, asigurând astfel caracterul echitabil al procedurii (a se vedea, printre multe altele, Albina împotriva României, nr. 57808/00, pct. 30 și 32, 28 aprilie 2005 și Boldea, citată anterior, pct. 28-30)."

În strânsă legătură cu obligația de motivare a hotărârii, Înalta Curte reține și obligația judecătorului de a se pronunța asupra a tot ceea ce s-a cerut, în limitele investirii, potrivit art. 22 alin. (6) C. proc. civ.

Raportând aceste considerații de ordin teoretic la hotărârea pronunțată în cauză, Înalta Curte constată că, din conținutul acesteia, nu rezultă că prima instanța s-ar fi pronunțat asupra tuturor aspectelor deduse judecății, precum și faptul că a avut în vedere motive străine de natura pricinii.

Recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Mizil a investit instanța de judecată cu analiza legalității actelor administrative reprezentate de adresa din 10 februarie 2014 și notificarea privind situația cererii de rambursare nr. x din 28 octombrie 2013, emise de intimatul-pârât, invocând o serie de critici privind, în esență:

a) interpretarea și aplicarea art. 38 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 (raportat la definirea unor specificații tehnice în caietul de sarcini);

b) încălcarea principiului tratamentului egal, ca urmare a acceptării unor documente de calificare, fără respectarea cerințelor din documentația de atribuire;

a) sancționarea anterioară a reclamantei, pentru aceeași faptă, de către A.N.R.M.A.P., prin procesul-verbal de constatare și sancționare contravențională nr. x din 27 februarie 2013, ceea ce conduce la încălcarea principiului non bis in idem;

b) alegerea procedurii de atribuire prin negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, conform art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Toate celelalte critici și argumente (greșita aplicare a corecției financiare conform pct. 1.12 din Anexa nr. 1 la O.U.G. nr. 66/2011; neluarea în considerare a Raportului A.N.R.M.A.P. nr. x din 17 decembrie 2013, care constata lipsa oricăror erori ale procedurii; justificarea achiziției serviciilor de asistență tehnică din partea proiectantului, din punct de vedere tehnic și al protecției drepturilor de proprietate intelectuală), se subsumează acestor idei principale.

În raport de pretențiile expuse prin cererea de chemare în judecată, și de argumentarea în fapt și în drept a acestora, Înalta Curte constată că, deși instanța de fond a pronunțat o soluție asupra obiectului cererii de chemare în judecată, motivele expuse în cuprinsul sentinței recurate nu dovedesc o examinare efectivă a argumentelor și motivelor expuse de părți, nefiind întrunite cerințele asigurării unui proces echitabil.

Ca prim aspect de nelegalitate, Înalta Curte reține că motivarea hotărârii de fond are un caracter atât de succint, încât nu permite exercitarea controlului judiciar, instanța de recurs fiind în imposibilitatea de a analiza temeinicia sau netemeinicia soluției pronunțate, obligând la o casare cu trimitere spre rejudecare, deși, strict formal, Curtea de Apel București s-a pronunțat asupra fondului cauzei.

Astfel, considerentele instanței de fond se rezumă, în general, la preluarea textelor normative aplicabile speței, precum și la expunerea unei scurte concluzii privind legalitatea actelor administrative atacate, uneori prin preluarea acestei concluzii din întâmpinarea formulată de intimatul-pârât, fără a cuprinde o analiză proprie, completă, a argumentelor de nelegalitate invocate prin cererea de chemare în judecată.

Art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., republicat, face trimitere la nevoia expunerii în considerentele hotărârii a motivelor de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, ceea ce conduce la concluzia că motivarea trebuie sa cuprindă argumentele proprii judecătorului, simpla reluare a argumentelor uneia dintre părți nefiind suficientă. O astfel de motivare nu face dovada analizării efective a argumentelor părților și nu respectă rigorile art. 6 par. 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

Prevederile art. 21 alin. (3) din Constituția României garantează dreptul la un proces echitabil, garanție ce nu poate fi respectată de o hotărâre judecătorească care se limitează la a prelua în considerente argumentele părților, fără a fi trecute prin filtrul judecătorului.

Este evident că soluția judecătorului, în orice cauză, indiferent de obiectul său, va fi pronunțată în favoarea uneia din părțile cauzei, prin raportare la motivele de fapt și de drept expuse de aceasta, motive care au convins instanța de judecată de justețea pretențiilor părții, dar instanța de judecată nu se poate eschiva de la obligația de motivare a hotărârii, preluând argumentele părții căreia i-a dat câștig de cauză.

Înalta Curte apreciază ca fiind fondată și critica recurentei-reclamante privitoare la existența unor motive străine de natura pricinii, prima instanță reținând existența unor abateri, aferente Contractului de lucrări nr. x din 12 aprilie 2013, regăsite în etapa de evaluare a ofertelor, analizând nelegalitatea actelor administrative din această perspectivă, deși, potrivit pct. 3.1. din notificarea privind cererea de rambursare nr. x din 28 octombrie 2013, abaterile au fost constatate în raport de documentația de atribuire (caietul de sarcini), fază distinctă și anterioară fazei de evaluare a ofertelor, fiind sancționate conform punctelor 1.7 și 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 (în forma în vigoare la data emiterii actelor administrative).

Din actele aflate la dosarul cauzei rezultă că numai abaterile privitoare la Contractul de servicii de asistență tehnică nr. x din 22 august 2012 au fost constatate în legătură cu faza de evaluare a ofertelor, astfel cum se arată la pct. 3.2 din notificarea privind cererea de rambursare nr. x din 28 octombrie 2013, fiind sancționate conform punctelor 2.1 și 2.2 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Totodată, organele de control au reținut că recurenta-reclamantă nu a respectat dispozițiile art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006, stipulând în caietul de sarcini specificații tehnice interzise, ce au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse. Instanța de fond a reținut că nerespectarea art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006 a avut ca efect încălcarea principiului tratamentului egal, deși această concluzie a organelor de control a privit o altă abatere, respectiv acceptarea de documente de calificare, fără respectarea cerințelor de calificare din documentația de atribuire (prezentarea, de către un ofertant, a certificatului fiscal neconform).

Prin urmare, eroarea primei instanțe este evidentă, abaterile constatate de organele de control diferind în funcție de cele două contracte supuse controlului și de fazele procedurii de achiziție publică, ducând la aplicarea unor sancțiuni distincte, aspecte omise la momentul cercetării fondului cauzei, sau analizate de instanța de fond din perspectiva unor argumente străine atât de constatările organelor de control ale intimatului-pârât, cât și de contestația recurentei-reclamante.

Incident dispozițiilor art. 22 alin. (6) C. proc. civ., Înalta Curte observă și faptul că instanța de fond s-a pronunțat asupra unei critici diferite de cea formulată de recurenta-reclamantă, referitoare la înțelesul și întrunirea condițiilor pentru existența unei "nereguli", în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, prin acțiune s-a susținut neîntrunirea condițiilor legale cumulative pentru a califica faptele reclamantei drept nereguli, ca urmare a inexistenței unui prejudiciu creat bugetului Uniunii Europene/bugetelor donatorilor publici internațională și/sau fondurilor publice naționale, însă instanța de fond a analizat un aspect străin de această susținere, respectiv posibilitatea generală a autorităților competente de a aplica reduceri procentuale, atunci când constată săvârșirea unor nereguli. În cuprinsul hotărârii de fond nu se regăsesc argumentele care să confirme analizarea efectivă a criticilor reclamantei privind lipsa prejudiciului financiar, și, în consecință, inexistența unei nereguli și nici motivele pentru care acestea au fost respinse.

În același sens, instanța de recurs constată că prima instanță a omis să se pronunțe asupra criticilor referitoare la susținerile organelor de control privind încălcarea principiului tratamentului egal în etapa de evaluare a ofertelor, constând în faptul că unuia dintre ofertanți i s-ar fi creat un avantaj prin luarea în considerare a unor documente care nu puteau face dovada îndeplinirii cerințelor minime de calificare, dar și asupra argumentul reclamantei întemeiat pe existența raportului de control nr. x din 17 decembrie 2013, emis de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, prin care nu s-au constatat erori în cuprinsul documentației de atribuire.

În raport de toate aceste aspecte, Înalta Curte apreciază că, în cauza de față, considerentele hotărârii de fond nu respectă exigențele unei motivări corespunzătoare, care să ofere certitudinea analizării efective și complete a cauzei și a argumentelor părților, astfel încât se impune casarea integrală a hotărârii și trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiași instanțe.

În raport de soluția de casare cu trimitere la rejudecare, Înalta Curte apreciază ca fiind inutilă analizarea celorlalte motive de recurs invocate de recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ - Teritorială Orașul Mizil, fondate pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., acestea urmând a fi avute în vedere de instanța de fond în rejudecare.

În consecință, constatându-se incidența motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recursul urmează a fi admis, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 și art. 497 C. proc. civ., dispunându-se casarea Sentinței civile nr. 3133 din 17 noiembrie 2014 și trimiterea cauzei spre rejudecare Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ - Teritorială Oraș Mizil împotriva Sentinței civile nr. 3133 din 17 noiembrie 2014, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 18 octombrie 2017.

Procesat de GGC - MM