ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4071/2017

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată la Curtea de Apel București, secția VIII-a de contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2/2013, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială - Municipiul București prin Primarul General a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional, solicitând anularea Deciziei nr. 12 din 23 mai 2013 și a Notei de informare nr. 95752 din 28 martie 2013, emise de pârât și obligarea pârâtei la plata sumei de 129.294,95 RON.

1.2. Soluția primei instanțe

Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 824 din 11 martie 2014, a admis acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială - Municipiul București prin Primarul General în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional, a anulat Nota de Informare nr. 95752 din 28 martie 2013 și Decizia nr. 12 din 23 mai 2013, emise de pârât și a obligat pârâtul la plata sumei de 50 RON către reclamantă cu titlu de cheltuieli de judecată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentințe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii și, pe cale de consecință, respingerea cererii de chemare în judecată ca neîntemeiată.

În motivarea căii de atac recurentul susține că hotărârea primei instanțe este afectată de motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., și, sub acest aspect, arată că în cauză nu a fost aplicată procedura emiterii titlului de creanță, prevăzută de art. 20 și urm. din O.U.G. nr. 66/2011 ci au fost aplicate reduceri procentuale sumelor solicitate la plată de beneficiar.

În ceea ce privește temeiul acestei reduceri, recurentul arată că acesta constă în abaterea sesizată cu prilejul analizării docuemntației aferente cererii de plată.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, pentru a fi în prezenta unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit.

În speță, neregula constă în acțiunea intimatei-reclamante de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, precum și de la prevederile contractului de finanțare. Prin neregula săvârșită s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene, cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

Din analiza definiției neregulii se observă sancționarea abaterilor de la legalitate, regularitate și conformitate care prejudiciază/au prejudiciat sau care pot prejudicia bugetele comunităților europene printr-o sumă plătită necuvenit.

Suma plătită necuvenit este suma plătită pentru cheltuieli efectuate fără respectarea legislației în materia achizițiilor publice.

În cauză, excluderea participării de la procedura de atribuire pentru orice posibil ofertant interesat a generat implicit un posibil prejudiciu, deoarece se prezumă că nu a fost respectat principiul concurenței și al tratamentului legal, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice, atât timp cât participarea mai multor ofertanți s-ar fi putut materializa în oferte mai avantajoase față de cea atribuită.

În cauză, s-a reținut faptul că reclamantul-intimat a impus prin documentația de atribuire aferentă proiectului cod SMIS 15733 "Consolidare restaurare și conservare Arcul de Triumf" cerințe restrictive de calificare și selecție, referitoare la experiența similară în proiecte finanțate din fonduri europene precum și de vechime în muncă și specialitate a experților cheie, încălcând astfel dispozițiile art. 176-178 din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin urmare, în mod greșit a apreciat prima instanță că reducerile procentuale au fost aplicate fără suport, motiv pentru care recurentul solicit casarea sentinței civile nr. 824 din 11 martie 2014 și, în rejudecare, respingerea acțiunii reclamantului ca fiind neîntemeiată.

1.4 Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 10 aprilie 2017 potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., pronunțând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 20 iunie 2017.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Analiza motivelor de casare

Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este fondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Problema esențială care se impune a fi dezlegată în cauză este aceea de a stabili dacă a existat sau nu o neregulă, în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în procedura de achiziție publică pentru atribuirea contractului de execuție lucrări nr. 36/136 din 17 iunie 2011.

Textul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 definește "neregula" ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiilenaționaleși/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Din cele expuse în precedent rezultă că, pentru a fi în prezența unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale și ale contractului de finanțare precum și un prejudiciu, care constă în suma plătită necuvenit.

(i) Referitor la existența unei abateri în procedura de achiziție publică

Pentru a dispune aplicarea unei corecții financiare de 25% din valoarea contractului, prin nota contestată în prezenta cauză s-a reținut încălcarea prevederilor art. 178 alin. (2) și art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și art. 8 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006.

Astfel, din verificarea modului de atribuire a contractului analizat în cauză a rezultat faptul că a fost restricționată participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică, prin introducerea în fișa de date a achiziției, la pct. V.4 -"Capacitatea tehnică și/sau profesională", a următoarelor cerințe minime de calificare:

- expert cheie 1-lider de echipă/manager-minim 5 ani experiență în domeniul proiectării de intervenții la monumente istorice+experiență specifică minim 3 ani în domeniul fondurilor europene+experiență demonstrată de minim 3 ani prin participarea la întocmirea de documentații în domeniul proiectării de monumente istorice;

- expert cheie 2-specialist proiectant inginer construcții/manager adjunt de proiect-experiență profesională minim 5 ani+ experiență specifică minim 3 ani în domeniul fondurilor europene+experiență demonstrată minim 5 ani în domeniul inginerie civilă+experiență în proiecte tehnice de execuție sau detalii de execuție de minim 2 proiecte;

- expert cheie 3-senior analist financiar/economist sau inginer-minim 5 ani în domeniul financiar+expereință specifică minim 3 ani în domeniul fondurilor europene;

- expert cheie 4-senior restaurator minim 5 ani experiență general în domeniu+experiență specifică minim 3 ani în domeniul fondurilor europene.

Examinând aceste cerințe din perspectiva legalității, instanța fondului a apreciat că criteriile referitoare la experții cheie sunt justificate, raportat la obiectul contractului de achiziție publică și necesitatea autorității contractante de a încheia contractul în contextual unor garanții privind buna executare cât și încadrarea în prescripțiile specifice proiectelor finanțate din fonduri nerambursabile.

Contrar celor reținute de prima instanță, Înalta Curte constată că reclamantul-intimat a restricționat nejustificat participarea la procedura de atribuire a contractului în discuție, cerințele de calificare referitoare la cei patru experți cheie nefiind justificate, pentru cele ce urmează:

Potrivit dispozițiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criteria de calificare și selecție referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională.

Conform dispozițiilor art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoțită de certificări de bună execuție pentru cele mai importante lucrări. Respectivele certificări indică beneficiarii, indiferent dacă aceștia sunt autorități contractante sau clienți privați, valoarea, perioada și locul execuției lucrărilor și precizează dacă au fost efectuate în conformitate cu normele profesionale din domeniu și dacă au fost duse la bun sfârșit;

b) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității;

c) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru execuția lucrărilor;

d) o declarație referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat și al cadrelor de conducere în ultimii 3 ani;

e) dacă este cazul, informații privind măsurile de protecție a mediului pe care operatorul economic le poate aplica în timpul îndeplinirii contractului de lucrări;

f) o declarație referitoare la utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări;

g) informații privind partea din contract pe care operatorul economic are, eventual, intenția să o subcontracteze.

Așa cum a arătat și recurentul-pârât, Înalta Curte subliniază faptul că, în condițiile în care autoritatea contractantă solicită experți autorizați/specialiști într-un anumit domeniu, aceasta are posibilitatea de a solicita prezentarea documentelor specific care să ateste calificarea acestor experți(diploma, atestate, autorizații), astfel că solicitarea unei vechimi minime de vechime profesională și/sau specifice excede prevederilor O.U.G. nr. 34/2006.

Este de observat că, potrivit art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 "atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției,"or o atare notă nu a fost întocmită de reclamantul-intimat.

Cu atât mai puțin este justificată cerința privind experiența specifică de minim 3 ani în domeniul fondurilor europene în privința tuturor experților cheie, fiind evident că executarea serviciilor ce reprezintă obiectul contractului de achiziție în analiză nu comportă distincții, în funcție de sursa finanțării, elaborarea documentelor ce fac obiectul contractului (SF, PT și DDE) fiind supusă prescripțiilor prevăzute de Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcții și H.G. nr. 28/2008.

Prin urmare, în mod legal s-a reținut în sarcina intimatei-reclamante existența unei abateri de la legalitate în procedura de achiziție publică pentru atribuirea contractului de achiziție în analiză.

Omisiunea constatării de nereguli în cadrul procedurii de atribuire desfășurate, de către Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, în virtutea competențelor sale de control, nu asanează eventualele neregularități nesemnalate cu prilejul verificărilor întreprinse de această din urmă autoritate.

Potrivit art. 20 din O.U.G. nr. 66/2011 recurenta în calitate de autoritate cu competențe în gestionarea fondurilor europene prin structurile sau echipele sale sau delegate de control are atribuții exclusive în a constata nereguli și în a stabili creanțe bugetare ori corecții financiare. Pe de altă parte, în exercitarea acestor competențe recurenta nu este condiționată potrivit art. 324 din H.G. nr. 457/2008 de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP, activitatea și deciziile luate nefiind influențate de constatările făcute de cele două instituții în exercitarea atribuțiilor proprii.

Cât privește condiția prejudiciului, pentru a dispune anularea actelor administrative contestate, prima instanță a reținut, în esență, că nu se poate vorbi despre existența unui prejudiciu la bugetul UE sau a fondurilor publice naționale, nici măcar potențial, în contextul în care existența unui efect prejudiciabil este doar o apreciere a autorității pârâte, în toate cazurile în sensul restricționării unor ofertanți la procedurile de achiziție, acestea neputând conduce la prezumarea unui prejudiciu.

În dezacord cu constatarea și argumentele invocate de prima instanță, Înalta Curte reține că în cauză este îndeplinită condiția prejudiciului în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, din definiția legală a noțiunii de "neregulă" rezultă că se are în vedere nu numai o abatere care a prejudiciat bugetul Uniunii europene și/sau fondurile publice naționale aferente, ci și o abatere care are potențialul de a produce un prejudiciu.

Producerea unei abateri de la legalitate, regularitate și conformitate, inclusiv a unei abateri care nu are un impact financiar precis, este de natură să afecteze interesele financiare ale Uniunii și conduce la retragerea sprijinului financiar obținut.

Din această perspectivă, concluzia restricționării nejustificate a unor ofertanți la procedura de achiziție publică, demonstrează nerespectarea principiului concurențeiși al tratamentului egal pe care reclamanta era obligată să-l ofere potențialilor participanți, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice, în condițiile în care participarea mai multor ofertanți putea să ducă la atribuirea contractului în raport de o ofertă mai avantajoasă decât cea câștigătoare.

Potențialitatea producerii unui prejudiciu este evident o prezumție, recurenta fiind obligată a dovedi numai faptul vecin și conex, respectiv restricționarea nejustificată a unor ofertanți la procedura de achiziție publică, din care se poate deduce posibilitatea producerii unui prejudiciu bugetului donator, ceea ce în cauză a fost demonstrat.

În fine, contrar opiniei judecătorului fondului, măsura administrativă a corecției de 25%, respectă principiul proporționalității, fiind adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit în contextul faptic dat.

Prin urmare, în mod legal s-a reținut prin actele administrative contestate existența unei nereguli, accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, criticile aduse hotărârii recurate fiind întemeiate.

Pentru toate considerentele expuse de fapt și de drept expuse, în temeiul art. 496 coroborat cu art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va dispune admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, rejudecând cauza, va respinge acțiunea reclamantei ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene împotriva sentinței nr. 824 din 11 martie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând pe fond cauza, respinge acțiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 14 decembrie 2017.