ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3237/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată la Curtea de Apel București, secția VIII-a de contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2/2013, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială - Oraș Amara a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrație Publice - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli, solicitând anularea Deciziei nr. 145 din 21 august 2013 și a notei de constatare nr. x din 28 iunie 2013, emise de pârât și suspendarea executării notei de constatare.

Prin sentința nr. 867 din 14.03.2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Oraș Amara, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrație Publice - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli -Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli, a anulat Decizia nr. 145/21.08.2013 și Nota de constatare nr. x din 28 iunie 2013, emise de pârâtă, a dispus suspendarea executării notei de constatare nr. x din 28 iunie 2013, până la rămânerea irevocabilă a sentinței.

.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentințe, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., solicitând modificarea sentinței recurate în sensul respingerii acțiunii reclamantei, ca neîntemeiată.

Referitor la cererea de suspendare a executării actului administrativ atacat, recurentul-pârât consideră că nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, iar singura analiză a instanței de fond este cea legată de anularea actului administrativ.

Pentru îndeplinirea condiției pagubei iminente, considerentele sentinței recurate se limitează numai la caracterul executoriu al notei de constatare, fără a fi luate în considerare criticile privitoare la cuantumul extrem de redus al debitului titlului de creanță, în sumă de 1.242,30 RON.

Referitor la cererea de anulare a actelor administrative și la încălcarea normativelor în materia achizițiilor publice, recurentul-pârât consideră că prima instanță a aplicat și interpretat greșit disp. art. 178 alin. (2), art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 21 și 22 din O.U.G. nr. 75/1999, H.G. nr. 759/2007, art. 14 și 15 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului UE.

În cadrul fișei de achiziții, la capacitatea tehnică și/sau profesională, intimata-reclamantă a impus drept cerință minimă aceea ca "ofertantul să fi executat și finalizat, în ultimii trei ani, cel puțin un contract similar, care să aibă ca obiect de activitate servicii de auditare pentru proiectele derulate pe fonduri nerambursabile ale UE - PHARE, ISPA, SAPARD, etc.)".

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 permite autorității contractante să ceară o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, iar art. 21 din O.U.G. nr. 75/1999 definește activitatea de audit intern ca fiind cea care vizează verificarea conformității activităților entității economice audiate cu legislația aplicabilă, respectiv legislația națională.

Din contractul de finanțare nu rezultă faptul că se impun beneficiarilor alte obligații legale sau de altă natură care să exceadă cadrului legal național și care să necesite cunoștințe speciale din partea prestatorilor de servicii.

Astfel, autoritatea contractantă are dreptul să solicite îndeplinirea unor criterii minime de calificare, dar care se reduc, în acest caz particular, numai la prezentarea unei liste a principalelor servicii în ultimii 3 ani, iar prestarea activităților se poate dovedi numai prin prezentarea unor certificate/documente emise de o autoritate ori de clientul privat beneficiar sau, în anumite situații, printr-o declarație a operatorului economic.

În speță, demonstrarea experienței similare în susținerea exercitării capacității de implementare a proiectului nu trebuie să fie determinată de natura sursei de finanțare, ci de abilitățile persoanelor implicate, de competențele probate ale acestora, de experiența individuală a fiecăruia, de unde rezultă, în opinia recurentului-pârât că cerința referitoare la obligația ofertanților de a depune o declarație din partea beneficiarului, conform căreia proiectul a fost acceptat spre finanțare din fonduri structurale, are un caracter restrictiv.

Singura excepție de la aceste obligații este prevăzută de art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, care permite ca atunci când se impun astfel de cerințe minime, autoritatea contractantă să fie în măsură să le motiveze, or, în nota justificativă există doar o simplă enumerare a cerințelor.

Referitor la lipsa unei algoritm de calcul, recurentul-pârât susține că în fișa de date a achiziției și a grilelor de evaluare individuale ale ofertelor sunt prezentate numai punctajele maxime, iar subfactorii de evaluare nu au fost detaliați, ceea ce conduce la încălcarea art. 14 din H.G. nr. 925/2006.

Cu privire la faptul că nu ar fi îndeplinite condițiile de existență a neregulii și nu s-a făcut dovada prejudiciului, recurentul-pârât consideră că în speță, excluderea participării de la procedura de atribuire pentru orice posibil ofertant interesat a generat implicit un posibil prejudiciu.

Prin raportul asupra admisibilității în principiu a recursului de față, s-a concluzionat că în raport cu dispozițiile art. 493 alin. (3) din C. proc. civ., recursul este admisibil în principiu, având în vedere că acesta îndeplinește cerințele de formă prevăzute la art. 486 alin. (1) lit. a) și c)-e) din C. proc. civ., a fost declarat în termen, motivele de recurs se încadrează celor prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și nici nu există motive de ordine publică ce pot fi invocate în condițiile art. 489 alin. (3) din C. proc. civ.

Prin încheierea din 20 iunie 2017, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, s-a admis în principiu, recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene împotriva sentinței nr. 867 din 14 martie 2014 a Curții de Apel București și s-a fixat termen de judecată pe fond a recursului la 26.10.2017.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză

Analiza motivelor de casare

Recursul este fond pentru următoarele considerente.

Dispozițiile art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 permit autorității contractante să solicite, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari.

Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională, autoritatea contractantă, potrivit art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă, care se atașează la dosarul achiziției.

În speță, intimata-reclamantă, Unitatea Administrativ-Teritorială Orașul Amara a inițiat procedura de atribuire a contractului de achiziție publică "Servicii de auditare pentru proiectul - Reabilitarea parcului balnear din stațiunea Amara".

La capitolul "Capacitatea tehnică și/sau profesională", intimata-reclamantă a solicitat ca ofertantul să fi executat și finalizat cel puțin un contract similar care să aibă ca obiect de activitate servicii de auditare pentru proiectele derulate pe fonduri nerambursabile ale UE (PHARE, ISPA, SAPARD, etc.).

Prin Nota justificativă nr. 1704/26.02.2010, privind alegerea criteriilor minime de calificare pentru contractul de lucrări servicii de auditare pentru proiectul "Reabilitarea parcului balnear din Stațiunea Amara", autoritatea contractantă a justificat impunerea acestor criterii minime de calificare prin complexitatea și valoarea acesteia, fără să detalieze situațiile de excepție.

Intimata-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă a explicat doar cu ocazia controlul efectuat și prin cererea adresată instanței de contencios administrativ, că a înțeles să impună criteriul minim al unui contract similar care să aibă ca obiect de activitate servicii de auditare pentru proiectele derulate pe fonduri nerambursabile ale UE, deoarece viitorul contractant trebuia să desfășoare o activitate de audit financiar pentru un proiect cu finanțare UE.

Cerința impusă este restrictivă, în sensul dispozițiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire a contractului de lucrări servicii de auditare inițiată de intimata-reclamantă.

Problematica cunoașterii activității de audit financiar pentru un proiect cu finanțare UE ține de pregătirea profesională și experiența practică a personalului care prestează în concret munca.

În sens contrar, chiar și în ipoteza în care potențialul ofertant are o echipă specializată în analizarea unor proiecte cu finanțare UE, dar anterior nu a executat și finalizat în ultimii 3 ani cel puțin un contract similar, care să fi avut în obiectul de activitate servicii de auditare pentru proiectele derulate pe fonduri nerambursabile UE, acesta nu poate participa la procedura derulată, ceea ce reprezintă o încălcare a principiului nediscriminării și tratamentului egal.

În plus, verificarea conformității cheltuielilor din cadrul unui contract de finanțare din fonduri nerambursabile UE se face în conformitate cu prevederile legislației naționale, în principal cele ale H.G. nr. 759/2007, astfel încât și din acest punct de vedere, cerința impusă a condus la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Cu privire la inexistența unui algoritm de calcul se constată că în fișa de date a achiziției este indicat doar punctajul maxim, iar în grilele de evaluare sunt acordate punctaje inferioare fără a se explica punctajul obținut de fiecare ofertant.

Potrivit art. 14 din H.G. nr. 925/2006, în cazul în care criteriul utilizat este oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic (cum este în speță), stabilirea ofertei câștigătoare se realizează prin aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative sau un algoritm specific de calcul.

Prima instanță a apreciat că în această situație nu poate fi reținută existența vreunei nereguli, întrucât factorii de evaluare ale ofertelor tehnice au fost detaliați în amănunt în Fișa de date a achiziției, la capitolul VII 4, defalcate pentru fiecare capitol.

Din analiza fișei de date a achiziției, depusă în dosarul de fond, la capitolul VII.4 este înscris, astfel cum se arată și prin motivele de recurs, doar punctajul maxim.

În subcapitolul "Factorii de evaluare. 1. Organizare și metodologie" la rubrica "algoritm de calcul" se arată că scopul aferent fiecărui factor de evaluare va fi stabilit în funcție de punctele tari și punctele slabe ale ofertei tehnice vis-a-vis de cerințele caietului de sarcini".

Rezultă astfel că, în speță, au fost încălcate disp. art. 14 din H.G. nr. 925/2006, deoarece în cadrul documentației de atribuire nu s-a reflectat în mod clar și detaliat, metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți.

Referitor la existența unei nereguli în sensul disp. art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, se remarcă faptul că intimata-reclamantă a încălcat prevederile legale sus-menționate, ceea ce reprezintă o abatere de la dispozițiile aplicabile în materia achizițiilor publice.

Prejudiciul adus bugetului național/UE este cert, având în vedere că au fost plătite beneficiarului fonduri ce constituie în realitate, cheltuieli nejustificate, care sunt considerate neeligibile.

În privința cererii de suspendare a executării actului administrativ atacat, instanța de fond a apreciat-o ca fiind întemeiată, motivând că sunt îndeplinite condițiile cumulative prevăzute de art. 14, 15 din Legea nr. 554/2004.

Cazul temeinic justificat a fost considerat că există în speță, în condițiile în care, urmare a controlului de legalitate pe fond, a fost admisă acțiunea și s-a dispus anularea actelor administrative atacate, iar condiția pagubei iminente, datorită caracterului executoriu al notei de constatare.

Motivul de recurs nu este întrunit, deoarece judecătorul fondului a explicat în concret efectele admiterii cererii de anulare a actelor administrative atacate față de cererea de suspendare a executării acestor acte.

Pentru cererea de anulare recurentul-pârât nu a detaliat argumentele ce puteau conduce la analiza cererii de recurs și din perspectiva disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., menționarea acestui text fiind pur formală.

Dispozițiile art. 14 și 15 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată nu sunt întrunite în cauză, pe de o parte, datorită analizării legalității actelor administrative, iar pe de altă parte, caracterul executoriu al notei de constatare nu poate constitui un motiv pentru a se considera că există o pagubă iminentă și care nu poate fi înlăturată decât prin suspendarea efectelor actului administrativ.

Astfel, prejudiciul a fost estimat la suma de 1.242,30 RON, iar intimata-reclamantă nu a demonstrat în ce constă prejudiciul material viitor și previzibil sau perturbarea gravă a funcționării activităților acesteia.

Față de acestea, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborate cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, recursul va fi admis, se va casa sentința recurată și, rejudecând în fond cauza, se va respinge acțiunea ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene împotriva sentinței nr. 867 din 14 martie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând în fond cauza, respinge acțiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 26 octombrie 2017.