ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1727/2018

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în fața primei instanțe

Prin cererea înregistrată sub nr. x pe rolul Curții de Apel București, reclamanta S.C. A. S.R.L., prin administrator B., în temeiul art. 7 din Legea nr. 544/2004, a solicitat anularea Notei de constatare nr. x emisă de Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" de pe lângă Ministerul Economiei, privind proiectul "Realizarea unei linii tehnologice pentru deferitizarea nisipurilor cuartoase (halde de steril) prin aplicarea în producție a rezultatelor cercetării obținute anterior" cod SMIS 5481, iar pe cale de consecință, desființarea titlului de creanță și exonerarea de plata sumei de 1.644.320,30 RON, stabilită la art. 14 din Nota de constatare nr. x emisă de Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice".

Ulterior, reclamanta S.C. A. S.R.L, prin administrator B. a formulat cerere completatoare solicitând și anularea Deciziei nr. 203396/13.02.2014.

Prin sentința civilă nr. 2739 din 26 octombrie 2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea completată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu Ministerul Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanțelor Publice (reprezentant procesual pentru fosta AMPOS-Ministerul Economiei).

A anulat Nota de constatare a neregulilor financiare nr. x, precum și Decizia de soluționare a contestației emisă sub nr. x/2014, ambele acte administrative fiind emise de AMPOS Ministerul Economiei, reprezentată procesual în prezent de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanțelor Publice și a exonerat reclamanta de la plata debitului constatat prin titlul de creanță astfel anulat.

Pentru a hotărî astfel, instanța de fond a reținut, în esență, că reclamanta S.C. A. S.R.L., în calitate de Beneficiar, a depus la Organismul Intermediar pentru întreprinderi Mari și Mijlocii (OI IMM) din cadrul Ministerului Economiei, proiectul intitulat "Realizarea unei linii tehnologice pentru deferitizarea nisipurilor cuarțoase (halde de steril prin aplicarea în producție a rezultatelor cercetării obținute anterior" ce face obiectul contractului de finanțare nr. x, cod SMIS 5481.

Ulterior, în cadrul unei misiuni de verificare la fața locului desfășurată în perioada 26.11.2012 - 28.11.2012, Direcția Generală Organism Intermediar pentru Cercetare (DG OIC) a emis o "NOTĂ" de suspiciune de suspiciune de fraudă înregistrată sub nr. x (anexată la dosarul cauzei) care a vizat, cu precădere, Asigurarea de Garanție pentru participarea la licitații (BID BOND) nr. x/18.05.2011 emisă de către S.C. C. S.A.

În timpul misiunii de verificare amintite, această "Asigurare de Garanție" pentru participarea la licitații a fost prezentată și atașată în mod eronat, susține Beneficiarul, în loc de Polița nr. x atașată inițial la dosarul achiziției, eroare justificată de faptul că același Beneficiar ar fi participat și la licitația Echipamente specifice care compun linia tehnologică de deferizare", motiv pentru care polița solicitată ar fi fost înaintată pentru această licitație.

În continuare, potrivit atribuțiilor și responsabilităților sale, Autoritatea de Management Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice (AM POS CCE) a dispus către structura de control realizarea verificărilor necesare cu înștiințarea Autorității de Certificare și Plată (ACP).

Totodată, AM POS CCE a solicitat clarificări de la S.C. C. S.A., societatea la care Beneficiarul susține că a înaintat polița în cauză, cu privire la dovada înregistrării acestei polițe.

Prin adresa nr. x/2012 această societate a formulat răspuns la clarificări, precizând că nu există înregistrate polițe de asigurare de garanție pe numele Beneficiarului, respectiv, că nu există nici polița nr. x/18.05.2011, dar nici polița nr. x, ambele invocate de reclamantă.

Drept urmare, la data de 27.08.2013 AM POS CCE a formulat și înaintat către Beneficiar, "NOTA de CONSTATARE" nr. x (ce constituie titlul de creanță atacat în prezenta cauză) cu privire la constatarea neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență, asupra proiectului Realizarea unei linii tehnologice pentru deferitizarea nisipurilor cuarțoase (halde de steril) prin aplicarea în producție a rezultatelor cercetării obținute anterior", proiect ce face obiectul Contractului de Finanțare nr. x.

Împotriva Notei de Constatare menționată anterior S.C. A. S.R.L. a formulat contestație (înregistrată la AM POS CCE cu nr. 304223/03.10.2013) soluționată prin respingere în temeiul Deciziei Nr. 203396/13.02.2014 emisă de către aceeași autoritate publică, fiind menținută corecția aplicată reclamantei prin nota de constatare anterior atacată.

În fapt s-a reținut că nota de subsol privind datele de identificare ale emițătorului poliței menționate anterior conține mențiunea x/15.03.2012. În urma solicitărilor de clarificări și a unei copii legalizate a documentului justificativ, beneficiarul a susținut (răspunsul la raportul de verificare la fața locului înregistrat la la ANCS cu nr. 54/27.02.2013, anexat în copie) faptul că în timpul controlului a constatat pierderea originalului și a solicitat emiterea unui duplicat.

Polița în cauză menționată a fi un duplicat nu a fost transmisă în formă legalizată, ci doar în copie certificată "conform cu originalul" prin ștampila societății și semnătură indescifrabilă.

Polița nr. x/18.05.2011 pretins emisă de S.C. C. S.A. la cererea asiguratului S.C. D. S.R.L. a fost depusă în vederea participării la licitația "Echipamente specifice care compun linia tehnologică de deferitizare".

În acest context, ca urmare a primirii de la OI Cercetare a suspiciunii de fraudă (adresa nr. x/2013) AM POS CCE a dispus către structura de control (nota internă nr. x/08.04.2013) realizarea verificărilor necesare cu înștiințarea Autorității de Certificare și Plată (adresa nr. x/2013) în acest sens fiind emisă de către AM suspiciunea de fraudă înregistrată cu nr. x/05.04.2013.

În vederea clarificării situației în cauză, AM POS CCE a solicitat S.C. C. S.A. dovada înregistrării la societate a poliței în cauză, primind în acest sens răspuns (adresa nr. x/2012) conform căruia nu există înregistrate niciuna dintre polițele de asigurare de garanție, respective polițele nr. x/18.05.2011 ori nr. x.

Curtea de apel a reținut că prin Ordonanța emisă la data de 26.05.2015 de către DNA, s-a reținut că aspectele sesizate de către pârâtă nu constituie infracțiunile reclamate.

Cu referire la motivele de nelegalitate invocate de către reclamantă, atât cele formale, cât și aspectele de fond reținute prin acțiunea introductivă, instanța a constatat că sunt întemeiate în parte.

Astfel, cu privire la susținerea potrivit căreia nu ar fi fost respectată întocmai și formal procedura administrativă de constatare a neregulii prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011, a reținut că deși anterior reclamanta a beneficiat de rambursarea unei părți substanțiale a finanțării utilizată pentru derularea procedurii de finanțare și ulterior de achiziție, totuși autoritatea finanțatoare avea posibilitatea în temeiul contractului de finanțare să efectueze verificări asupra modului în care în realitate autoritatea contractantă a respectat dispozițiile legale ale achizițiilor publice în vigoare la data acordării finanțării și a încheierii contractului de achiziție publică, astfel încât în măsura în care se constatau astfel de "nereguli" să stabilească pe cale administrativă anumite corecții financiare menționate în Anexa O.U.G. nr. 66/2011, corecții care semnifică în plan administrativ echivalentul unei răspunderi contractuale, respectiv unei clauze penale prevăzută însă de lege în cazul nerespectării de către reclamantă, în calitate de beneficiar al acestor fonduri nerambursabile, a condițiilor asumate prin încheierea contractului de finanțare cu pârâta.

A mai reținut că numai ulterior emiterii notei de constatare contestată în prezenta cauză s-a procedat și la sesizarea organelor de urmărire penală, însă acestea din urmă nu au apreciat că se impune soluția trimiterii în judecată a administratorului reclamantei pentru fapte de corupție în legătură cu contractul de finanțare.

Autoritatea pârâtă avea obligația de a respecta în acest caz obligația legală de a stabili nivelul corecției financiare la maxim 10% din valoarea contractului, iar nu de 100%, corecție aplicabilă numai pentru alte categorii de încălcări care deși erau prevăzute de Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 în forma în vigoare la data emiterii notei de constatare, totuși nu rezultă din materialitatea faptelor imputate reclamantei-de exemplu pct. 1.1, 1.3 și 1.4 din aceeași anexă.

Curtea a apreciat că din analizarea situației de fapt care a stat la baza întocmirii celor două acte emise de către pârâtă, respectiv nota de constatare și Notificarea privind situația Cererii de Rambursare nr. x/14.08.2012 emisă de către ANCS și înregistrată sub nr. x rezultă că temeiul aplicării celor două categorii de corecții, prima de 100% din valoarea finanțării nerambursabile - atacată în prezenta cauză - și secunda de 10% din valoarea finanțării nerambursabile, a fost exclusiv împrejurarea că ar fi fost încălcat tratamentul egal al participanților la procedura de atribuire, astfel că pârâta a procedat la dubla sancționare, nelegală, a reclamantei, aplicând astfel acesteia o dublă corecție, în mod succesiv, întemeiat pe aceeași situație de fapt și aceeași abatere.

Totodată, a reținut că nevalabilitatea poliței nu a condus la producerea unui prejudiciu, ofertantul câștigător încheind contractul de achiziție cu reclamanta și îndeplinind astfel obiectul contractului preconizat, aspecte necontestate de către pârâtă, context în care nu sunt îndeplinite cerințele legale și contractuale invocate în actele administrative emise de către pârâtă pentru constatarea unei astfel de nereguli și de aplicare a corecției financiare de 100%.

Împotriva sentinței pronunțată de instanța de fond a formulat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Publice, în numele și pentru Ministerul Fondurilor Europene, invocând următoarele motive de casare:

- hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei [art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.];

- hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material [art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.].

În dezvoltarea motivelor de casare, pe care a înțeles să le trateze împreună, recurentul a arătat că instanța de fond în cuprinsul hotărârii judecătorești că,,Încadrarea juridică menționată de către pârâtă în nota de constatare care constituie obiect al prezentei cauze este formal corectă și conformă situației de fapt reținută în urma suspiciunii de nereguli."

O altă constatare a instanței de fond este aceea că, «deși reclamanta a beneficiat de rambursarea unei părți substanțiale a finanțării utilizată pentru derularea procedurii de finanțare și ulterior de achiziție, totuși autoritatea finanțatoare avea posibilitatea în temeiul contractului de finanțare să efectueze verificări asupra modului în care în realitate autoritatea contractantă a respectat dispozițiile legale ale achizițiilor publice în vigoare la data acordării finanțării și a încheierii contractului de achiziție publică, astfel încât în măsura în care se constatau astfel de,,nereguli" să stabilească pe cale administrativă anumite corecții financiare menționate în Anexa O.U.G. nr. 66/2011, corecții care semnifică în plan administrativ echivalentul unei răspunderi contractuale respectiv unei clauze penale prevăzută însă de lege în cazul nerespectării de către reclamantă, în calitate de beneficiar al acestor fonduri nerambursabile, a condițiilor asumate prin încheierea contractului de finanțare cu pârâta.»

În continuare, în cuprinsul considerentelor hotărârii judecătorești, instanța de fond a redat dispozițiile art. 7 și art. 8 din O.U.G. nr. 66/2011.

În raport cu aceste dispoziții legale, a reținut instanța de fond că,,,reclamanta a susținut că se impunea ca în cazul său autoritatea pârâtă să suspende efectuarea oricăror plăți până la soluționarea cauzei penale, însă situația de fapt rezultată din probele administrate nu este identică cu ipoteza avută în vedere de aceste texte, având în vedere că în cazul reclamantei cu ocazia unei prime verificări anterior acordării rambursării s-a constatat această abatere însă i-a fost refuzată cota de 10% cu titlu de corecție, nefiind însă sesizate organele de urmărire penală".

De asemenea, a mai reținut instanța de fond, mai mult, că,,,numai ulterior emiterii notei de constatare contestată în prezenta cauză s-a procedat și la sesizarea organelor de urmărire penală, însă acestea din urmă nu au apreciat că se impune soluția trimiterii în judecată a administratorului reclamantei pentru fapte de corupție în legătură cu contractul de finanțare, astfel încât nu se impunea suspendarea procedurii administrative, finalizată anterior prin emiterea notei de constatare și de aplicare a corecției de 100% din valoarea finanțării acordate reclamantei."

În continuare, a reținut instanța de fond că,,,absenta unor astfel de documente [de natura celor menționate la art. 21 alin. (25) și alin. (26) din O.U.G. nr. 66/2011 - n.n.) nu determină strict formal nelegalitatea notei de constatare, având în vedere că în prezenta cauză nu a fost declanșată procedura de control în urma unei astfel de sesizări, ci chiar în baza unei suspiciuni de neregulă emisă de către autoritatea de audit din cadrul autorității pârâte, suspiciune care a fost ulterior verificată și inclusă ca atare în conținutul notei de constatare."

Instanța de fond a apreciat în mod greșit că autoritatea de audit ar funcționa,,în cadrul autorității pârâte."

În realitate, Autoritatea de Audit funcționează în cadrul Curții de Conturi, iar, pentru acuratețe, așa cum rezultă din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, trebuie reținut că Suspiciunea de fraudă nr. 285532/05.04.2013, care a stat la baza efectuării verificării finalizată prin emiterea Notei de constatare, a fost întocmită de ofițerii de nereguli din cadrul Autorității de Management pentru Programul Operațional Sectorial,,Creșterea Competitivității Economice."

Din considerentele hotărârii judecătorești expuse mai sus, rezultă că instanța de fond a creat premisele constatării legalității actelor administrative contestate.

Instanța de fond a redat și dispozițiile art. 27 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, dar și pe cele ale pct. 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, în forma în vigoare la data emiterii notei de constatare, în raport cu care a constatat că,,,autoritatea pârâtă avea obligația de a respecta în acest caz obligația legală de a stabili nivelul corecției financiare la maxim 10% din valoarea contractului, iar nu de 100%, corecție aplicabilă numai pentru alte categorii de încălcări care deși erau prevăzute de Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 în forma în vigoare la data emiterii notei de constatare, totuși nu rezultă din materialitatea faptelor imputate reclamantei - de exemplu pct. 1.1, 1.3 și 1.4 din aceeași anexă."

În continuare, instanța de fond reține că, "din analizarea situației de fapt care a stat la baza întocmirii celor două acte emise de către pârâtă, respectiv nota de constatare și Notificarea privind situația Cererii de Rambursare nr. 2/14.08.2012 emisă de către ANCS și înregistrată sub nr. x rezultă că temeiul aplicării celor două categorii de corecții, prima de 100% din valoarea finanțării nerambursabile - atacată în prezenta cauză - și secunda de 10% din valoarea finanțării nerambursabile, a fost exclusiv împrejurarea că ar fi fost încălcat tratamentul egal al participanților la procedura de atribuire, prin permisiunea recunoscută ofertantului câștigător de a participa la această procedură deși nu a îndeplinit una dintre condițiile impuse în acest scop de către reclamanta - autoritate contractantă, respectiv deținerea unei Polițe de asigurare a garanției de participare la licitație, avându-se în vedere că documentul solicitat în vederea controlului de către pârâtă nu a fost corespunzător realității, nefiind emis de/în numele asigurătorului C., astfel cum a rezultat din ancheta administrativă și penală efectuate cu privire la aceste împrejurări de fapt la sesizarea autorității pârâte."

Or, actele administrative menționate de instanța de fond în pasajul redat anterior au fost emise de două entități diferite, respectiv de Ministerul Educației, Cercetării, Tineretului și Sportului -Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică - Direcția Generală Organism Intermediar (Notificarea privind situația Cererii de rambursare x/14.08.2012, înregistrată sub nr. x) și de Ministerul Economiei (în prezent, Ministerul Fondurilor Europene) - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" (Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. x).

De asemenea, în raport cu cele reținute de instanța de fond în cuprinsul hotărârii judecătorești, trebuie avut în vedere că, potrivit dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, între Suspiciunea de neregulă (neregulă neintenționată) și Suspiciunea de fraudă (neregulă intenționată) nu există identitate.

Este evident că instanța de fond a confundat atribuțiile Organismului Intermediar cu cele ale Autorității de Management, câtă vreme actul emis de Organismul Intermediar (care a soluționat Cererea de rambursare nr. 2 prin emiterea Notificării privind situația acestei cereri) a fost atribuit ca fiind emis de Autoritatea de Management.,,Pe de altă parte, și în măsura în care nu ar fi aplicabil principiul interzicerii dublei sancționări în această materie a aplicării dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, Curtea apreciază că prin comportamentul său administrativ pârâta a creat o instabilitate și incertitudine cu privire la abaterea reținută în sarcina reclamantei, inițial retinându-i o cotă de 10% din valoarea finanțării, iar ulterior revenind și stabilind o corecție de 100%."

O altă constatare greșită a instanței de fond este aceea că, potrivit acesteia, ". revenea pârâtei în calitate de autoritate publică obligația de a acționa în privința modalității de control a executării contractului de finanțare în mod previzibil, astfel încât reclamanta să aibă posibilitatea să își poată derula activitatea în raport de aceste constatări, respectiv să i se acorde posibilitatea de a prevedea consecințele emiterii primei notificări de soluționare a cererii de rambursare, în sensul de a considera că abaterea reținută în sarcina sa nu poate conduce și la alte consecințe contractuale și legale decât acelea stabilite în mod definitiv prin notificarea în cauză, în condițiile în care aceleași împrejurări de fapt au fost avute în vedere atât la emiterea notificării, cât și a notei de constatare atacată în prezenta cauză, nefiind evidențiate elemente noi de fapt care să conducă la o reevaluare a situației anterioare și sancționarea reclamantei din această nouă perspectivă."

In acest context, trebuie reținut că instanța de fond nu a ținut seama de atribuțiile fiecăreia dintre cele două autorități menționate anterior, caz în care ar fi constatat că Autoritatea de Management are dreptul de a majora corecția financiară aplicată de Organismul Intermediar.

Mai mult, dispozițiile legale incidente în cauză prevăd posibilitatea ca, în cazul în care o suspiciune de fraudă este confirmată în urma verificărilor efectuate de echipa de control din cadrul Autorității de Management, această entitate are posibilitatea de a aplica o corecție financiară de 100% din valoarea contractului de finanțare.

Greșită este constatarea instanței de fond și în pasajul în care arată că, ". în urma derulării contractului încheiat cu ofertantul desemnat astfel câștigător, autoritatea contractantă a atins scopul acordării finanțării de către autoritatea pârâtă . nefiind prin urmare dovedită producerea unui prejudiciu sau a unui risc de prejudiciu."

Instanța de fond nu a ținut seama, în această privință, de jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție care se referă la lipsa necesității probării unui prejudiciu, drept condiție a declarării neeligibilității unei sume acordate ca finanțare nerambursabilă.

În ceea ce privește faptul că autoritatea pârâtă nu ar fi constatat, în cuprinsul Notei de constatare, "culpa reclamantei sau cel puțin a administratorului său în respectarea și desfășurarea procedurii de achiziție publică", instanța de fond nu a ținut seama de conținutul Notei de constatare, în care, la punctele 6, 7 și 9.

II. Procedura în fața instanței de recurs.

Intimata reclamantă a formulat întâmpinare, prin care a invocat tardivitatea recursului, nulitatea recursului pentru lipsa calității de reprezentant a semnatarului, iar, în subsidiar, a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

A susținut, în esență, intimata reclamantă că prin recurs în mod deliberat nu se face referire la Ordonanța de clasare dată in dosarul nr. x de DNA cu privire la sesizarea pentru pretinsa suspiciune de frauda.

De a asemenea, a arătat că din inscrisurile depuse la instanța de fond reiese clar că cele doua sancțiuni urmăresc pedepsirea aceleiași fapte, anume aceea că garanția de participare la licitație nu a fost emisa in condițiile prevăzute de lege. Astfel, se incearca aplicarea unei sancțiuni mai grave pentru aceeași fapta, in condițiile in care abia după doi ani de la data licitației pentru contractarea lucrărilor necesare realizării Liniei tehnologice de deferitizare a nisipurilor cuartoase, s-a descoperit ca este posibil ca garanția de participare la licitație sa nu fi intrunit condițiile prevăzute de lege, situație ce a fost catalogata drept "suspiciune de frauda" (dar care fusese sancționată deja ca atare prin aplicarea procentului de corecție de 10% din suma ce trebuia rambursată reclamantei).

Recurentul pârât a depus la dosar răspuns la întâmpinare, reiterând principalele susțineri din recurs.

Prin încheierea din 02 februarie 2018, pronunțată în Complet de filtru în condițiile art. 493 din C. proc. civ., s-au apreciat neîntemeiate, pentru motivele arătate la pct. 2.1. din raportul asupra admisibilității în principiu a recursului însușit de instanță, excepțiile tardivității și nulității invocate prin întâmpinare, cererea de recurs fiind declarată admisibilă.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Analiza motivelor de casare

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate și a dispozițiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este fondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Cât privește incidența prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., Înalta Curte a reținut constant că aceste dispoziții, raportate la cele ale art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., impun cerința ca hotărârea să cuprindă motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția și cele pentru care s-au admis și, respectiv, s-au înlăturat cererile părților.

Or, hotărârea recurată, cuprinde în mod evident argumentele pe care judecătorul fondului a înțeles să își întemeieze soluția de admitere a cererii de chemare în judecată, chiar dacă acestea coincid în mare parte cu apărările reclamantei, nefiind identificate nici "motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei" pentru a se putea reține incidența motivului de casare invocat.

Sunt însă întemeiate criticile recurentului pârât, subsumate motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., privind greșita interpretare și aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, cu consecința constatării de către prima instanță (și prin însușirea fidelă a susținerilor intimatei reclamante), a inexistenței fraudei.

Astfel, este irelevant pentru existența fraudei constând în falsul și uzul de fals al societății declarate câștigătoare, care a afectat procedura, faptul că, prin Ordonanța din 26 mai 2015 emisă de PÎCCJ - DNA în dosarul nr. x, s-a dispus clasarea cu privire la reprezentanții legali ai intimatei reclamante.

Aceasta întrucât, pe de o parte, clasarea cauzei față de intimata reclamantă nu exclude săvîrșirea infracțiunii de uz de fals care a afectat procedura de către ofertantul declarat câștigător, în Ordonanță reținându-se expres faptul că "din cuprinsul actelor de urmărire penală efectuate în cauză a rezultat într-adevăr că polița de asigurare nr. x din 18.05.2011 este falsă", motiv pentru care s-a disjuns pricina privind pe autorul infracțiunii de fals prevăzute de art. 322 C. pen. (până la momentul soluționării prezentului dosar nefăcându-se dovada soluționării definitive a acestei cauze penale).

Pe de altă parte, potrivit clauzelor asumate prin Contractul de finanțare, autoritatea contractantă este responsabilă pentru legala desfășurare a procedurii de achiziție finalizate cu încheierea contractului, iar prin Ordonanță nu s-a exclus orice culpă a societății intimate, ci s-a constatat doar că nu este incidentă forma de vinovăție a intenției directe a acesteia.

În acest context, contrar susținerii intimatei reclamante, Înalta Curte consideră că nu poate fi ignorată împrejurarea că aceasta avea suficiente indicii pentru a proceda la o verificare mai riguroasă a poliței prezentate de către ofertantul declarat ulterior câștigător.

Astfel, potrivit propriilor afirmații, inițial i s-a prezentat o poliță despre care a observat că era una de viață, iar nu una de garanție a participării la licitație, apoi i s-a prezentat polița de asigurare nr. x din 18.05.2011, înscrisă pe un formular menționat a fi emis la 15.03.2012.

Mai mult, la solicitarea organelor de control de înaintare a originalului sau a unei copii legalizate de pe polița respectivă, intimata a comunicat "pierderea originalului acestei polițe" și a înaintat o copie certificată pentru conformitate cu originalul pe care a susținut că ea însăși ar fi solicitat-o și obținut-o de la C. S.A., în condițiile în care aceasta din urmă a comunicat, cu adresa nr. x/2013, că nu a emis polița respectivă și, cu atât mai puțin, un duplicat al acesteia.

Nu pot fi reținute ca întemeiate nici apărările intimatei reclamante din întâmpinare, prin care se contestă existența fraudei susținându-se, nu inexistența falsului, ci faptul că polița falsă "nu a fost avută în vedere în momentul derulării procedurii", acordându-se "o atenție deosebită condițiilor tehnice prezentate de ofertanți".

În condițiile în care, prin documentația de atribuire, s-a solicitat depunerea unei polițe valabile de garanție pentru participare la licitație, iar principiul tratamentului egal (definit în Anexa V a Contractului de finanțare) impunea verificarea întrunirii de către toți participanții la procedură a tuturor cerințelor impuse, lipsa poliței de garanție de participare a S.C. D. S.R.L. ar fi trebuit să conducă la considerarea ca inacceptabilă a ofertei prezentate de acest participant.

Procedând altfel, autoritatea contractantă intimată a încălcat principiul tratamentului egal, neregulă pentru care - prin raportare la pct. 2.4 din Anexa 2 a O.U.G. nr. 66/2011 - i s-a refuzat rambursarea sumei reprezentând 10% din valoarea Contractului de furnizare nr. x/31.05.2011, conform Notificării nr. x.

Această măsură nu a fost contestată de către intimata reclamantă, astfel că instanța de fond nu era îndreptățită să mai verifice critici de nelegalitate privind eventuala nerespectare a procedurii administrative prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, așa cum fără temei a procedat.

Pe de altă parte, din reglementarea dată de art. 2 alin. (1) lit. a) și lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011, reiese că legiuitorul face distincție între neregulă și fraudă.

Or, Înalta Curte reține, din examinarea actelor dosarului, că Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică - Direcția Generală Organism Intermediar, în exercitarea atribuțiilor sale conferite de lege și de clauzele contractului de finanțare, a notificat intimatei reclamante refuzul de rambursare a sumei reprezentând 10% din valoarea Contractului de furnizare nr. x/31.05.2011, în considerarea neregulii constând în încălcarea principiului tratamentului egal.

Ulterior, distinct de această împrejurare, în mod temeinic și legal, în limitele propriei competențe, Ministerul Economiei - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" a emis Nota de constatare nr. x în considerarea abaterii reprezentate de utilizarea de către ofertantul declarat câștigător în cadrul procedurii a unei polițe false, suspiciunea de fraudă fiind confirmată de verificările efectuate și, ulterior de cele reținute prin Ordonanța de clasare, referitor la caracterul fals al poliței.

Fără temei, judecătorul fondului nu a ținut însă seama de distincția prevăzută de art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011 și de împrejurarea că actul normativ nu se referă la frauda comisă de beneficiara finanțării, ci la frauda comisă în legătură cu utilizarea fondurilor europene și a fondurilor publice naționale.

În speță, faptele de fals și uz de fals au fost săvârșite în mod evident în legătură cu utilizarea fondurilor europene și a fondurilor publice naționale, Contractul de furnizare nr. x/31.05.2011 fiind atribuit și achitat pe baza finanțării obținute de intimată, și sunt incriminate de C. pen.

Prin urmare, și critica recurentului privind greșita aplicare de către prima instanță a încălcării principiului non bis in idem este fondată.

Și considerentele instanței de fond în ceea ce privește nelegalitatea actelor administrative contestate, față de inexistența unui prejudiciu, sunt neîntemeiate, întrucât neregula, în accepțiunea art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, presupune un prejudiciu produs bugetului UE sau bugetelor naționale care poate fi real sau potențial, iar săvârșirea unei nereguli ori constatarea unei fraude în contextul utilizării fondurilor accesate impune măsura restituirii parțiale sau totale a acestor fonduri.

Se reține și faptul că, în jurisprudența sa, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10,pct. 47 și C-199/03, pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-271/01, pct. 48, C-465/10, pct. 35), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

În același sens, Înalta Curte a arătat constant în practica sa că obligația de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței producerii unui prejudiciu, împrejurarea că proiectul a fost finalizat, investiția fiind realizată și recepționată, iar obiectivul pus în funcțiune nejustificând exonerarea beneficiarului de obligația de restituire a sumelor, asumată prin chiar contractul de finanțare.

Față de împrejurările de fapt și de drept expuse, Înalta Curte constată că prima instanță a făcut o greșită aplicare a prevederilor legale la situația de fapt ce rezulta din probatoriul administrat, motiv pentru care se impune casarea sentinței recurate și, în rejudecare, respingerea acțiunii.

IV. Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia

În baza dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Finanțelor Publice, în numele și pentru Ministerul Fondurilor Europene, și va casa sentința recurată, respingând pe fond acțiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Finanțelor Publice în numele și pentru Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinței civile nr. 2739 din 26 octombrie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată.

Respinge acțiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 2 mai 2018.