ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 885/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 12 decembrie 2013, reclamantul Serviciul de Telecomunicații Speciale, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Economiei - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial (AMPOSCCE) "Creșterea Competitivității Economice", a solicitat:

Prin încheierea de ședință publică de la 31 martie 2014, instanța a luat act că a intervenit transmisiunea calității procesuale pasive de la Ministerul Economiei la Ministerul Fondurilor Europene, având în vedere că potrivit art. 1 din O.U.G. nr. 9/2014, Ministerul Fondurilor Europene a preluat activitatea și structurile de autoritate de management pentru programul operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" de la Ministerul Economiei.

Prin Sentința civilă nr. 1906 din 16 iunie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins, ca neîntemeiată, acțiunea formulată de reclamantul Serviciul de Telecomunicații Speciale, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Economiei - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial (AMPOSCCE) "Creșterea Competitivității Economice".

Împotriva Sentinței civile nr. 1906 din 16 iunie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul Serviciul de Telecomunicații Speciale a formulat recurs, criticând-o ca nelegală și netemeinică.

Recurentul a solicitat în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 5, pct. 6 și pct. 8 din C. proc. civ., republicat, admiterea recursului, casarea sentinței recurate și trimiterea cauzei spre rejudecare și reanalizarea legalității sancțiunii aplicate reclamantului prin raportare la textele de lege în vigoare la data derulării procedurii de achiziție publică și la probatoriul administrat în cauză.

Totodată, a solicitat trimiterea cauzei la Curtea Constituțională pentru soluționarea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

Cu referire la motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ., republicat, se arată că hotărârea pronunțată, face referire, atât în considerente cât și în dispozitiv, la o parte fără calitate procesuală pasivă (Ministerul Economiei - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice), fiind încălcate prevederile art. 425 din C. proc. civ., republicat, aspect care atrage nulitatea acesteia.

În situația în care se va aprecia că sunt nefondate criticile privind nulitatea hotărârii, în temeiul art. 29 și urm. din Legea nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale republicată, cu modificările și completările ulterioare, solicită ca instanța de recurs să dispună trimiterea cauzei Curții Constituționale spre competentă soluționare a excepției de neconstituționalitate a art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

În mod greșit instanța a apreciat că nu au fost încălcate prevederile art. 15 alin. (2) din Constituția României, considerând că se poate deroga de la principiul constituțional al neretroactivității legii, aplicând la situații juridice trecute norme legale adoptate ulterior.

Deși instanța invocă textele de lege care permit această derogare, respectiv "interpretarea per a contrario" a art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, recurentul consideră că, prin prevederile acestui articol, coroborate cu dispozițiile art. 2 alin. (7) din O.U.G. nr. 66/2011, legiuitorul a înțeles să stabilească faptul că respectivul act normativ guvernează activitatea organelor de control, nu că activitatea de control pentru proceduri de achiziție publică, desfășurate într-o perioadă anterioară respectivului act normativ, se raportează din punct de vedere al analizării legalității lor la prevederi legale adoptate ulterior. De altfel, art. 27 alin. (1) face referire "stricto sensu" la încălcarea unor prevederi legale din domeniul achizițiilor publice în vigoare la data derulării achiziției publice supuse controlului. Dacă "interpretarea per a contrario" a art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 lasă loc. la astfel de interpretări, în opinia recurentului, este afectată ordinea de drept, motiv pentru care se impune explicitarea textului în sensul desfășurării controlului prin raportare la legislația din domeniul achizițiilor publice în vigoare la data inițierii acesteia.

Legătura excepției de neconstituționalitate cu obiectul cauzei deduse judecății este efectul direct al faptului că soluția are ca temei prevederi ulterioare chiar executării contractului, așadar însăși legalitatea sancțiunii, raportat la inexistența neregulilor prin prisma normei în vigoare la data derulării procedurii.

Referitor la așa-zisa restricționare a accesului ofertanților, hotărârea este vădit nelegală întrucât instanța face o aplicare greșită a normelor de achiziție publică. Susține recurentul-reclamant că o dovadă a faptului că nu s-a restricționat accesul la procedura de achiziție este aceea că nu s-au formulat contestații, deși au fost primite nu mai puțin de cinci candidaturi.

Referitor la opinia instanței, potrivit căreia cerința privind prezentarea certificatului privind managementul sănătății și securității ocupaționale din seria OHSAS 18001, nu este un criteriu obiectiv și proporțional, hotărârea este vădit nelegală, întrucât nu cuprinde motivele pe care se întemeiază această concluzie.

Respectivul certificat a asigurat "îndeplinirea în condiții optime a contractului, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia", astfel cum era stipulat la acel moment în art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006. Interdicția solicitării acestui document a fost introdusă prin art. 10 din Ordinul Președintelui ANRMAP nr. 509 din 26 septembrie 2011, care nu poate fi invocat retroactiv. Legalitatea acestei cerințe de calificare a fost argumentată de recurentul-reclamant pe împrejurarea că, la acea dată, potrivit legislației în vigoare, documentația de atribuire a cuprins toate criteriile de calificare și selecție inserate în Nota justificativă privind aplicarea cerințelor minime de calificare, că neprezentarea certificatului OHSAS:18001 nu a reprezentat motivul exclusiv al respingerii vreunei candidaturi, acestea urmând a fi oricum respinse pentru nedepunerea unor documente de calificare obligatorii, iar cerința respectivă era încurajată de ANRMAP, certificatul OHSAS:18001 fiind solicitat în mod uzual, fiind necesar în cadrul unui sistem de management integrat, unicul scop al acestei cerințe fiind acela de a asigura calitatea serviciilor de către un personal instruit, care urma să activeze în cadrul unor unități militare cu regim special.

Cu privire la "autorizația de a vinde software B.", hotărârea este vădit nelegală, întrucât cuprinde motive contradictorii. Instanța admite că nu s-a cerut acest document, dar apreciază ca fiind legală sancțiunea aplicată. De altfel, soluția se întemeiază în drept pe prevederile referitoare la "criteriile de calificare și selecție", nu la specificațiile tehnice care nu au nicio legătură, din punct de vedere al formei sau al valorii juridice, cu criteriile de calificare și selecție. Prevederile art. 8 alin. (1), art. 9 din H.G. nr. 925/2006 și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 fac referire la "criteriile de calificare și selecție", nu la specificații tehnice, care nu pot fi neobiective, neproporționale sau discriminatorii.

Susține recurentul-reclamant că aserțiunea primei instanțe referitoare la faptul că "numai doi candidați au putut furniza autorizația de a vinde software B., iar unul dintre aceștia a trebuit să fie exclus din alt motiv" contrazice flagrant realitatea dovedită de probatoriul administrat în cauză, astfel că hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază.

Probatoriul cauzei relevă cu certitudine că nu s-a indicat nicio tehnologie, nici direct, nici indirect; niciun ofertant nu a fost respins (exclusiv) pentru nedepunerea certificatului B. sau a ofertei în tehnologia B.; singura autorizație cerută în cadrul Documentației de atribuire este cea dată de producător (C.) pentru livrarea produselor; din punct de vedere tehnic, ofertanții au avut libertatea să ofere orice soluție, bazată pe oricare dintre tehnologii, cu șanse egale de a câștiga.

A mai susținut recurentul-reclamant că sancțiunea aplicată încalcă flagrant principiul proporționalității, întrucât obiectivul proiectului a fost îndeplinit cu succes, contractul a fost executat fără sincope, procedura de achiziție publică a fost derulată în condiții optime, nu a existat impact financiar care să afecteze în vreun fel interesele naționale sau comunitare.

Totodată, a mai arătat recurentul că instanța a dat o soluție prin care se achiesează la prezumția absolută de producere a unui prejudiciu, instituită prin nota de constatare, îmbrățișând premise false, în contradicție cu probele administrate și realizând o denegare de dreptate, prin încălcarea dispozițiilor art. 5 și 6 noul C. proc. civ., întrucât nu a analizat raportul final de verificare a cheltuielilor aferente cererii de rambursare, raportul de activitate al UCVAP, prin care s-a concluzionat că cerințele au fost formulate cu respectarea principiilor concurențiale, raportul final de audit informativ privind realizarea proiectului, prin care s-a constatat eligibilitatea, exactitatea, realitatea și legalitatea cheltuielilor aferente Proiectului, nefiind identificate vulnerabilități critice din punct de vedere tehnic, precum și raportul de control al Ministerului Societății Informaționale prin OIPSI, care a arătat că nu a fost constatată nicio neregulă, prin prisma celor opt obiective de control.

Sub un ultim aspect, a susținut recurentul-reclamant că s-a stabilit cuantumul sancțiunii înainte de constatarea neregulilor și aplicarea sancțiunii, contrar prevederilor H.G. nr. 1287/2012.

Prin întâmpinarea depusă în cauză, intimatul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial (AMPOSCCE) "Creșterea Competitivității Economice" a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței atacate, ca legală și temeinică, reiterând, în esență, apărările formulate pe parcursul soluționării litigiului în primă instanță.

Cu privire la solicitarea de a se constata nulitatea hotărârii criticate, apreciază că prin hotărârea dată instanța de fond nu a încălcat regulile de procedură așa cum prevăd dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., republicat și, prin urmare, nu poate fi atrasă sancțiunea nulității sentinței, dispozițiile invocate nefiind incidente în cauză.

Cu privire la solicitarea de a trimite cauza la Curtea Constituțională pentru soluționarea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, apreciază că aplicarea dispozițiilor prevăzute în actul normativ invocat s-a făcut în deplină concordanță cu activitățile de constatare a neregulilor prevăzute de legiuitor, valorificate prin aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003.

În privința fondului căii de atac, a reiterat intimatul apărările invocate în fața primei instanțe.

5.1 Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 28 septembrie 2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din data de 25 ianuarie 2017, completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, în consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

În cauză a fost administrată proba cu înscrisuri.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat.

Un prim aspect antamat de recurentul-reclamat este cel al pronunțării soluției de către prima instanță în contradictoriu cu o persoană lipsită de calitate procesuală pasivă, în condițiile în care, pe parcursul soluționării cauzei, a intervenit o transmitere a acestei calități de la Ministerul Economiei-Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial (AMPOSCCE) "Creșterea Competitivității Economice" la Ministerul Fondurilor Europene, chestiune care, în opinia recurentului, atrage incidența motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 5 noul C. proc. civ.

Înalta Curte, examinând această critică, observă că, prin încheierea de ședință din data de 31 martie 2014, judecătorul fondului a luat act de transmiterea calității procesuale pasive de la pârâtul Ministerul Economiei-Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial - AMPOSCCE) către Ministerul Fondurilor Europene, conform art. 1 din O.U.G. nr. 9/2014, astfel că pronunțarea sentinței civile nr. 1906 din 16 iunie 2014 în contradictoriu cu pârâtul care a fost chemat inițial în judecată de către Serviciul de Telecomunicații Speciale nu poate reprezenta decât o eroare materială asupra denumirii celui care figurează în calitate de pârât, nicidecum o încălcare a vreunei reguli de procedură a cărei nerespectare să atragă sancțiunea nulității.

Prin urmare, motivul de casare întemeiat pe prevederile art. 488 pct. 5 C. proc. civ. nu este întemeiat, eroarea menționării în dispozitivul hotărârii a pârâtului emitent al actelor administrative contestate putând fi îndreptată oricând, din oficiu sau la cererea părților.

În privința solicitării de trimitere a cauzei la Curtea Constituțională, în vederea pronunțării asupra excepției de neconstituționalitate a art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, reține instanța de control judiciar că această excepție nu a mai fost susținută, dată fiind soluția pronunțată de instanța de control constituțional asupra respectivului text de lege, prin Decizia CCR nr. 66/2015, publicată în M. Of. nr. 236 din 7 aprilie 2015.

Raportat, însă, la încălcarea pretinsă de recurentul-reclamant, în referire la principiul neretroactivității legii civile, manifestată, în opinia STS, prin aplicarea la situații juridice trecute a unor norme adoptate ulterior, reține Înalta Curte că, în cadrul raportului juridic născut între părți ca urmare a încheierii contractului de finanțare, a avut loc. o manifestare a beneficiarului finanțării care s-a materializat într-o încălcare a clauzelor contractului de finanțare, respectiv a intervenit un fapt juridic modificator al raportului juridic, reprezentat de neregula constând în impunerea unor cerințe de calificare restrictive, ce a condus la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Înalta Curte constată că, din perspectiva calificării faptelor ca nereguli, nu există un conflict de legi în timp. Este adevărat că, prin decizia nr. 66 din 26 februarie 2015, Curtea Constituțională a declarat neconstituționale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora dispozițiile acestei ordonanțe se aplică pentru activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare începute după data intrării în vigoare a ordonanței, chiar dacă aceste nereguli au fost săvârșite sub imperiul O.G. nr. 79/2003. Curtea a constatat că activitățile anterior menționate presupun atât aplicarea normelor de procedură, cât și a normelor de drept substanțial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la calificarea unei fapte ca fiind neregulă/abatere și aplicarea de corecții financiare.

Astfel, aprecierea legalității raporturilor juridice născute în perioada de activitate a O.G. nr. 79/2003 se realizează prin prisma noilor prevederi, cu încălcarea principiului neretroactivității legii, raportul juridic nemaifiind guvernat de legea în vigoare la data nașterii sale, ci de o lege ulterioară.

Curtea a avut în vedere două diferențe de reglementare de drept substanțial, respectiv cea privitoare la definirea neregulii și cea privitoare la implementarea principiului proporționalității, prin aplicarea corecțiilor/reducerilor financiare aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și bani sau fonduri publice naționale aferente acestora, în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile publice.

Astfel, a constatat că, sub aspectul definirii neregulii, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai severe față de prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, în sensul că se referă și la potențialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit.

Or, O.G. nr. 79/2003 a definit neregula ca abaterea care prejudiciază (n.a., cert, dovedit) bugetul Uniunii Europene.

Sub aspectul corecțiilor/reducerilor aplicabile în cazul constatării neregulilor, s-a constatat că dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, implementând principiul proporționalității.

Aceste considerente ale Curții Constituționale, care au condus la declararea neconstituționalității prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naționale succesive. Totuși, dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, sub imperiul cărora s-a încheiat contractul de finanțare și a avut loc. acțiunea beneficiarului considerată neregulă, trebuie interpretate în conformitate cu prevederile regulamentelor în vigoare, care au același obiect de reglementare, respectiv Regulamentul nr. 2988/95 al CE și Regulamentul nr. 1083/2006 al CE.

Interpretarea conformă impune concluzia că neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate care are sau care ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unor cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Această definire a neregulii, care se raportează și la prejudiciul potențial, este confirmată de examinarea contextului normativ în care se înscrie, în special, art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, precum și obiectivul urmărit prin acest regulament.

Rezultă, din aceste considerente, că acțiunile beneficiarului finanțării, socotite nereguli în aplicarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constituie nereguli și sub imperiul reglementării anterioare, interpretarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003 conformă cu regulamentele anterior citate determinând inexistența unei diferențe între reglementările naționale succesive și, pe cale de consecință, inexistența unui conflict de legi în timp.

Acțiunile beneficiarului, care constituie situația juridică căreia i se aplică norma de drept referitoare la definirea neregulii, a constat în stabilirea criteriilor de selecție a ofertanților cu încălcarea unor dispoziții din dreptul național, respectiv a art. 178 alin. (2) și a art. 179 alin. (1) lit. b) și alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și a art. 8 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, în forma în vigoare la data faptelor. O astfel de încălcare constituie neregulă, atât potrivit O.G. nr. 79/2003, cât și potrivit O.U.G. nr. 66/2011.

Cât privește măsura dispusă - aplicarea unei corecții cheltuielilor aferente proiectului finanțat din fonduri europene, așa cum a reținut și Curtea Constituțională prin Decizia nr. 66/2015, aplicarea acestor corecții/reduceri constituie o dispoziție din legea nouă mai favorabilă decât reglementarea anterioară din O.G. nr. 79/2003, în baza căreia constatarea neregulii ar fi atras retragerea integrală a finanțării.

CJUE a statuat, în hotărârea sa din 26 mai 2016 pronunțată în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14 (paragraful 57) următoarele: "(…) principiile securității juridice și protecției legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc. o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este deja în competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale."

Luând în considerare că măsura administrativă a neacordării finanțării pentru o cheltuială necuvenită nu este nouă, fiind prevăzută și de vechea reglementare (art. 4 alin. (1) din O.G. nr. 79/2003), se poate aprecia că aplicarea corecției, ca expresie a principiului proporționalității, reprezintă un efect viitor al situației juridice (neregulii) apărute sub imperiul reglementării anterioare.

În acest sens pledează argumentul că activitatea de constatare a neregulii, în cadrul căreia s-a dispus măsura administrativă a corecției, a avut loc. sub imperiul reglementării noi, cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011.

De altfel, motivele de nelegalitate îndreptate împotriva actelor administrative nu privesc aplicarea principiului proporționalității instituit prin reglementarea nouă (acesta fiind un aspect favorabil beneficiarului finanțării), ci calificarea acțiunilor beneficiarului ca nereguli.

Cât privește natura juridică a corecției aplicate, în conformitate cu prevederile Regulamentului nr. 2988/95 și jurisprudența CJUE în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14, Înalta Curte reține că aplicarea acestei corecții nu constituie o sancțiune, ci o măsură administrativă dispusă ca o consecință a constatării că nu au fost respectate condițiile necesare pentru obținerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, ceea ce face ca avantajul primit să fie nedatorat.

De asemenea, așa cum s-a statuat în jurisprudența CJUE (Hotărârile în cauzele C-465/10 și C-199/03) și abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, iar statele membre sunt în măsură să solicite beneficiarilor în cauză rambursarea finanțării.

În privința motivului de casare reglementat de prevederile art. 488 pct. 6 C. proc. civ., observă Înalta Curte că recurentul-reclamant a susținut că hotărârea nu cuprinde motivele pe care și-a întemeiat prima instanță concluzia că cerința de prezentare a certificatului privind managementul sănătății și securității ocupaționale din seria OHSAS 18001 este una restrictivă.

Verificând aceste susțineri, se relevă că acestea au un caracter neîntemeiat, față de împrejurarea că judecătorul fondului a reținut, în motivarea hotărârii sale, raportând situația de fapt a cauzei la prevederile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, că stabilirea de către autoritatea contractantă a unor criterii de calificare și selecție constând, printre altele, și în prezentarea certificatului din seria OHSAS 18001, nu are nicio legătură cu obiectul contractului ce urma a fi atribuit, criteriile stabilite nefiind importante în raport de obiectul contractului, ori de natura și complexitatea acestuia.

Motivarea primei instanțe întrunește exigențele cerute de prevederile art. 425 C. proc. civ. și de cele ale art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, putând face obiectul verificării în fața instanței de control judiciar, fiind respectate toate garanțiile procesuale referitoare la dreptul la un proces echitabil.

În atare condiții, Înalta Curte reține netemeinicia motivului de casare întemeiat pe prevederile art. 488 pct. 6 C. proc. civ.

Din perspectiva temeiului reglementat de dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., a pretins recurentul-reclamant că hotărârea este vădit nelegală, întrucât instanța de fond a făcut o aplicare greșită a normelor de achiziție publică, iar faptul că doar un candidat a fost selectat este doar consecința aplicării prevederilor legale incidente în procedura de licitație publică organizată de STS, împrejurarea dovedită și prin lipsa contestațiilor din partea celor patru candidați eliminați.

În privința criteriului de calificare și selecție inserat în documentația de atribuire publicată în SEAP, la Capitolul V, punctul 5 "Standarde de asigurare a calității", a solicitat autoritatea contractantă prezentarea certificatului privind managementul sănătății și securității ocupaționale din seria OHSAS 18001 sau certificate echivalente, apreciind că îndeplinirea acestui criteriu ar fi asigurat un management eficient al fondurilor publice, fiind în concordanță cu prevederile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006.

Înalta Curte reține, în acord cu soluția pronunțată de prima instanță, ce a confirmat neregula identificată de intimatul pârât în achiziția publică având ca obiect atribuirea contractului de servicii pentru "Infrastructură GIS (Geographic Information System) pentru interoperabilitatea Agențiilor de Urgență Interconectate la Sistemul Național Unic pentru apeluri de urgență (SNUAU)" - cod SMIS 5254, că Nota justificativă depusă la dosar, înregistrată sub nr. 310581 din 11 februarie 2010, nu arată care a fost rațiunea instituirii cerinței obligatorii de prezentare a certificatului privind managementul sănătății și securității ocupaționale din seria OHSAS 18001 sau certificate echivalente (emise de organisme stabilite în alte state ale Uniunii Europene), nefiind respectate, așadar, prevederile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006.

Un astfel de certificat solicitat potențialilor ofertanți, ce tinde a dovedi preocuparea pentru sănătatea și siguranța personalului sau creșterea siguranței în raport cu managementul riscului, nu justifică o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urma să fie atribuit, contract în cadrul căruia furnizorul avea obligația de a furniza, respectiv de a vinde, livra, instala și pune în funcțiune produsele software și licențele de utilizare aferente pentru realizarea proiectului în vederea căruia a fost acordată finanțarea prin Contractul nr. x/322 din 4 decembrie 2009.

Totodată, reține Înalta Curte că solicitarea de prezentare a unui astfel de certificat, ce nu reprezenta un reper esențial în vederea asigurării unui management eficient al fondurilor publice, ori o calitate ridicată a serviciilor solicitate, a condus la eliminarea a doi dintre ofertanți, respectiv Societatea D. SRL și Societatea E. SRL, care nu au fost invitate în etapa a II-a a procedurii, pentru lipsa certificatului din seria OHSAS 18001, fapt de natură a încălca principiul nediscriminării participanților la o procedură de achiziție publică. Susținerile recurentului-reclamant referitoare la eliminarea acestor ofertanți pentru nedepunerea mai multor documente dintre cele cerute prin fișa de date a achiziției nu pot prezenta relevanță în înlăturarea caracterului restrictiv al cerinței de solicitare a certificatului din seria OHSAS 18001 sau certificate echivalente, cât timp și această solicitare a condus la declararea celor două oferte ca fiind inacceptabile.

Cât privește susținerea recurentului-reclamant, potrivit căreia a fost sancționat în baza unui ordin care nu era în vigoare la momentul producerii faptelor reținute în Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare înregistrată sub nr. 304477 din 7 octombrie 2013, reține Înalta Curte că trimiterile făcute de către prima instanță la prevederile Ordinului ANRMAP nr. 509/2011 au avut ca scop doar ideea de evidențiere a unei practici anterioare în soluția normativă cuprinsă în respectivul ordin, fără însă ca acesta să reprezinte temeiul care a stat la baza reținerii caracterului restrictiv al cerinței sancționate prin corecția financiară aplicată în cauză recurentului-reclamant.

Cu privire la autorizația de a vinde software B., a pretins recurentul-reclamant că este nelegală hotărârea atacată, întrucât cuprinde motive contradictorii, ivite din faptul că instanța apreciază ca fiind legală sancțiunea aplicată, deși admite că nu s-a cerut un astfel de document, ce nu poate fi calificat drept criteriu de selecție și calificare, reprezentând, în opinia STS, doar specificații tehnice.

Înalta Curte, examinând această critică, reține că un criteriu de selecție și calificare poate fi considerat restrictiv și prin raportare la specificațiile tehnice solicitate, în condițiile în care, potrivit art. 13 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, "oferta care este declarată câștigătoare în acest caz trebuie să îndeplinească specificațiile tehnice minime considerate obligatorii, astfel cum au fost acestea stabilite în caietul de sarcini".

Aserțiunile recurentului-reclamant, în ceea ce privește lipsa unei limitări a posibilității de prezentare a soluțiilor GIS de către ofertanții interesați doar la tehnologia bazată pe soluția software B., nu a fost dovedită în cauză, în condițiile în care chiar autoritatea contractantă, în exprimarea punctului de vedere față de proiectul notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare privind Contractul nr. x din 28 iunie 2010, se contrazice în privința solicitărilor cerute potențialilor operatori economici interesați de procedura de achiziție publică a respectivului contract de furnizare servicii.

Astfel, deși în fișa de date a achiziției s-a solicitat, la capitolul V.4 Capacitatea tehnică și/sau profesională, completarea formularului 6 sau un alt model care să cuprindă datele privind prezentarea Autorizației de comercializare (original sau copie legalizată) pentru componentele "Commercial, off-the-self" (C.) care vor fi livrate beneficiarului, emisă de producător în favoarea operatorului economic, în punctul de vedere înregistrat sub nr. 310732 din 12 februarie 2013, autoritatea contractantă precizează că, pentru îndeplinirea specificațiilor tehnice descrise în caietul de sarcini, potențialii ofertanți puteau alege în mod cert diverse soluții GIS, bazate pe formate standard, deschise utilizării pe diverse platforme de acest gen, multe fiind "open source", concluzionând recurentul în răspunsul său că "orice operator economic interesat era liber să ofere o soluție de dezvoltare a componentei GIS bazată pe oricare dintre aceste tehnologii sau oricare altă tehnologie și putea câștiga licitația restrânsă.

În realitate, astfel cum reiese din raportul intermediar al procedurii, întocmit după etapa I, au fost declarate inacceptabile ofertele operatorilor economici care nu au prezentat documentele indicate de autoritatea contractantă în solicitarea de clarificări transmisă fiecăruia dintre aceștia, între documentele solicitate regăsindu-se și formularul 6, cel care urma să conțină autorizarea C. (pentru firmele D. SRL, E. SRL și F. SRL). Or, tehnologiile de tipul "open source" diferă de cele pentru care se solicită o autorizare C., fapt de natură a restrânge accesul potențialilor ofertanți în condițiile în care autoritatea contractantă a optat doar pentru acele tehnologii care au autorizație C., nicidecum pentru oricare tehnologie, cum a precizat în punctul său de vedere.

Un alt aspect avut în vedere de către instanța de control judiciar este cel referitor la faptul că autoritatea contractantă a achiesat, într-o variantă subsidiară, la ipoteza lansată de Comisia Europeană (prin structura de control din cadrul OIPSI) în propunerea de aplicare a corecției financiare, aceea potrivit căreia "specificațiile tehnice puteau fi îndeplinite doar de tehnologia bazată pe software-ul B.", însă pornind de la această ipoteză, reține Înalta Curte că este restrictivă cerința de solicitare a autorizației C. doar de la unul dintre dezvoltatorii software pentru GIS, fără a arăta clar că pot fi depuse documente echivalente și de la alți producători de software GIS, astfel cum a pretins recurentul-reclamant în cererea sa de chemare în judecată că ar fi fost posibil în cauză.

În ceea ce privește prezentarea autorizației de a vinde software B. de către doi dintre cei cinci ofertanți înscriși în procedura de achiziție publică ce a făcut obiectul verificării, reține instanța de control judiciar că cerința restrictivă a fost realizată prin modalitatea în care s-au formulat criteriile de calificare și selecție în privința capacității tehnice și/sau profesionale din fișa de date a achiziției, ceea ce a restrâns accesul participanților, încălcând, astfel, principiile tratamentului egal și nediscriminării, reglementate de art. 2, alin. (2), lit. a) și b) din O.U.G. nr. 34/2006.

În consecință, recurentul-reclamant nu a dovedit în cauză că specificațiile tehnice inserate în caietul de sarcini pentru atribuirea contractului de servicii "Infrastructură GIS (Geographic Information System) pentru interoperabilitatea Agențiilor de Urgență Interconectate la Sistemul Național Unic pentru apeluri de urgență (SNUAU)" au fost de natură a permite liberul acces al potențialilor ofertanți la procedura de achiziție publică derulată pentru acest contract, fapt pentru care, în deplin acord cu judecătorul primei instanțe, va fi confirmată legalitatea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare înregistrată sub nr. 304 477 din 7 octombrie 2013.

O ultimă critică a recurentului-reclamant se referă la stabilirea cuantumului sancțiunii anterior constatării neregulilor, în referire la prevederile H.G. nr. 1287/2012, aspect care nu se verifică în cronologia activității de verificare ce a precedat emiterii Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 304 477 din 7 octombrie 2013, sancțiunea aplicată fiind dispusă prin conținutul acestui act administrativ-fiscal, cu luarea în considerare a prevederilor pct. 1.7 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, a notei COCOF nr. 07/0037/03, precum și a celorlalte norme legale inserate în temeiul de drept al Notei nr. 3044477 din 7 octombrie 2013.

PENTru considerentele anterior arătate, Înalta Curte, față de prevederile art. 496 C. proc. civ., raportat la temeiul de drept al căii de atac declarate, cel reglementat de art. 488 pct. 5, 6 și 8 C. proc. civ., va respinge ca nefondat recursul reclamantului Serviciul de Telecomunicații Speciale, formulat împotriva Sentinței civile nr. 1906 din 16 iunie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, pe care o va menține astfel cum a fost pronunțată, fiind legală și temeinică.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Serviciul de Telecomunicații Speciale împotriva Sentinței civile nr. 1906 din 16 iunie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 8 martie 2017.

Procesat de GGC - LM