ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 759/2017

Decizia nr. 759/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul Ministerul Educației Naționale a chemat în judecată pe pârâții Ministerul Economiei, Ministerul Economiei - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" (pe parcursul procesului în locul acestora s-a subrogat Ministerul Fondurilor Europene, în baza O.U.G. nr. 9/2014) și Ministerul pentru Societatea Informațională solicitând obligarea autorității publice la soluționarea contestației administrative înregistrate la ME-AMPOSCCE cu nr. x din 30 iulie 2013 în termen de 10 de zile de la pronunțarea hotărârii, în temeiul art. 18 alin. (6) din Legea nr. 554/2004, precum și obligarea autorității publice, în temeiul art. 18 alin. (1) și (5) din Legea nr. 554/2004, la plata către reclamant a unor penalități în cuantum de 10.000 lei pentru fiecare zi de întârziere, în situația neîndeplinirii în termen a obligațiilor stabilite de instanță în urma admiterii primului capăt de cerere.

Ulterior, prin cererea precizatoare depusă la 9 mai 2014, reclamantul și-a modificat acțiunea în sensul că a solicitat anularea Deciziei nr. 1536 din 7 aprilie 2014 prin care Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" (AMPOSCCE) a respins contestația formulată de reclamant împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 7 iunie 2013, admiterea contestației formulate de reclamant împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 7 iunie 2013 și pe cale de consecință, să se dispună anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 7 iunie 2013 privind proiectul «Sprijinirea sistemului educațional special prin portal educațional dedicat», cod SMIS 4422, Contractul de achiziție - nr. x din 17 martie 2010."

Prin întâmpinarea depusă de Ministerul pentru Societatea Informațională a fost invocată excepția lipsei calității procesuale pasive a acestui minister.

Prin Sentința civilă nr. 2578 din 1 octombrie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a admis excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtului Ministerul pentru Societatea Informațională și a respins acțiunea față de acest pârât ca fiind formulată împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă.

A respins acțiunea, astfel cum a fost precizată, formulată de reclamantul Ministerul Educației Naționale împotriva pârâtului Ministerul Fondurilor Europene, ca nefondată.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond a formulat recurs reclamantul Ministerul Educației și Cercetării Științifice.

Prin motivele de recurs formulate, reclamantul a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii recurate și, în principal, rejudecarea fondului cauzei cu consecința admiterii acțiunii, iar în subsidiar, trimiterea cauzei la instanța de fond pentru rejudecarea fondului, indicând ca temei de drept al cererii de recurs dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 C. proc. civ.

II. Analiza cererii de recurs

În ceea ce privește excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtului Ministerul pentru Societatea Informațională admisă de către instanța de fond, prin recurs, deși s-a solicitat casarea în totalitate a sentinței, nu s-a adus, nicio critică acestei soluții, cererea de respingere a excepției nefiind în nciun fel motivată. Mai mult, față de obiectul cererii de chemare în judecată - anularea Notei de constatare emisă de Ministerul Economiei - Autoritatea de Management, instanța de recurs apreciază legală și temeinică soluția de admitere a excepției lipsei calității procesuale pasive.

Cât privește motivul de recurs întemeiat pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., acesta face referire la o nemotivare în fapt a soluției.

Astfel prin Nota de constatare, echipa de control din cadrul ME-AMPOSCCE ("Echipa de control") a decis menținerea măsurii prevăzute la art. 9 din Proiectul Notei de constatare de a obliga MECS la rambursarea sumei de 298.785,64 lei.

Aplicarea corecției a fost întemeiată pe o pretinsă încălcare a dispozițiilor art. 178 alin. (2

1

) din O.U.G. nr. 34/2006: "Standarde minime pentru criteriile tehnice de selecție care nu sunt proporționale cu obiectul contractului. [...] Acest lucru a condus la limitarea concurenței (doar o singură societate a prezentat o ofertă). În plus, raportul de evaluare a fost semnat numai de 5 din cei 7 membri".

În ceea ce privește criteriile minime de calificare stabilite prin documentația de atribuire a Procedurii, cu referire concretă la experiența similară solicitată ofertanților, prin Fișa de Date a achiziției s-a solicitat, printre altele, prezentarea:

- "a cel puțin două contracte, finalizate în ultimii 3 ani de la data depunerii ofertei pentru prezenta procedură de achiziție, care au avut ca obiect servicii de dezvoltare software personalizat, inclusiv servicii de instruire a utilizatorilor și suport tehnic, fiecare de valoare mai mare de 5.000.000 lei fără TVA, dintre care cel puțin unul a inclus software didactic;

- a cel puțin unui contract, finalizat în ultimii 3 ani de la data depunerii ofertei pentru prezenta procedură de achiziție, care a presupus livrarea de echipamente și software de bază, inclusiv serviciile aferente, la nivel național cu o valoare mai mare de 5.000.000 lei fără TVA;

- a cel puțin unui contract care a presupus implementarea unei soluții portal eEducație, inclusiv livrarea de echipamente pentru centrul de date, cu o valoare mai mare de 3.000.000 lei fără TVA".

În realitate astfel cum instanța a arătat și în alte spețe, de altfel în ultimii ani conturându-se o jurisprudență constantă în cazul acestor gen de cerințe restrictive, caracterul lor transpare fără putință de tăgadă.

Astfel, cerința pentru servicii finalizate în ultimii 3 ani, cu precădere prin referire la data enunțului de participare 1 decembrie 2009 în condițiile în care nu erau nici măcar împliniții 3 ani de la intrarea României în UE, este una restrictivă. Adăugarea la aceasta a unui număr minim de contracte întărește această constatare, iar finalizarea anterioară a acestora dublat de realizarea unui contract în domeniul "softwere didactic" ori a unui contract ce a presupus implementarea unei soluții portal eEducație, inclusiv livrarea de echipamente pentru centrala de date, întregește constatarea încălcării dispozițiilor art. 8 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006.

Insistența recurentei, atât în fața instanței de fond, cât și în ce fază asupra Ghidului COCOF, este superflu, legislația națională la acea dată, respectiv art. 2 alin. (2) și art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, prevăzând imperativ aplicarea tratamentului nediscriminatoriu pentru participanții la atribuirea unui contract de achiziție publică.

Celelalte argumente raportat de la neopozabilitate datorită necomunicării a proiectului Notei de constatare nu pot fi primite întrucât, actul administrativ contestat producător de efecte juridice este doar Nota de contare.

O critică în mod direct a actului primar sau a procedurii administrative, în fapt o reluare a cererilor în fața instanței de fond fără o raportare la sentință nu mai poate fi analizată distinct în cadrul recursului.

Cât privește motivele de recurs întemeiate pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. recurenta se raportează la încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice și de materia stabilirii corecțiilor financiare.

În ceea ce privește O.U.G. nr. 34/2006 a achizițiilor publice, critica pornește de la faptul că actul normativ amintit și H.G. nr. 925/2006 nu oferă criterii clare pentru aprecierea caracterului "disproporționat" sau "restrictiv".

În realitate aceste acte normative, dublate de o jurisprudență constantă, au detaliat convergent nu doar definițiile aspectelor așa-zis neclare, dar au statuat și asupra tipurilor de cerințe dintre care unele sunt apreciate ca restrictive în timp ce altele pot fi privite dintr-un unghi opus.

Reluarea discriptivă și analiza spre o altă concluzie decât instanța de fond a celor trei cerințe restrictive nu are a fi reanalizată și în această secțiune a considerentelor.

Cât privește acceptul ANRMAP (Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice), care, conform art. 49 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, a verificat anunțul transmis pentru publicare în SEAP și a emis acceptul de publicare, trebuie precizat că Ordinul nr. 509/2011 este ulterior procedurii de atribuire și nu poate fi reținut ca temei valabil, însă din contră, acceptul său la publicarea în SEAP nu prohibește ca pârâta-intimată să se realizeze verificări proprii în privința contractelor în derulare privind fonduri europene.

Cât privește semnarea raportului de evaluare de către doar 5 din 7 membri ai comisiei de evaluare, aceasta nu a reprezentat o neregulă sancționată prin Nota de constatare, precum și instanța de fond a reținut, astfel că reiterarea acestui aspect nu influențează analiza de față.

Concluzionând, în raport de motivele invocate hotărârea instanței de fond apare ca temeinică și legală.

Având în vedere că recursul exercitat în cauză nu se încadrează în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., Înalta Curte urmează a-l respinge în conformitate cu dispozițiile art. 496 alin. (1) C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Ministerul Educației Naționale (fost Ministerul Educației Naționale și Cercetării Științifice) împotriva Sentinței civile nr. 2578 din 1 octombrie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios, administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 1 martie 2017.

Procesat de GGC - CL