ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2958/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, la data de 27.02.2014, reclamantul Ministerul Educației Naționale a solicitat, în contradictoriu cu pârâții Ministerul Fondurilor Europene (succesor al Ministerului Economiei și al Autorității de Management pentru Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice-AMPOSCCE) și Ministerul pentru Societatea Informațională, anularea Deciziei nr. 1536/07.04.2014 prin care Ministerul Fondurilor Europene - AMPOSCCE a respins contestația formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 07 iunie 2013, admiterea contestației formulate de reclamantă împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 07 iunie 2013 și anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/07.06.2013 privind proiectul "e-școală", cod SMIS 4442, Contractul de achiziție nr. x din 19.03.2010.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 1824 din 10 iunie 2014, a respins acțiunea formulată de reclamant, ca neîntemeiată.

3.1. Recursul

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamantul Ministerul Educației Naționale, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii atacate și, pe fond, admiterea acțiunii sau, în subsidiar, admiterea recursului și trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiași instanțe.

3.1.1. Sentința recurată a fost pronunțată cu încălcarea principiului fundamental al respectării dreptului la apărare și a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 ce stabilesc obligativitatea dreptului la apărare al debitoarei în cadrul procedurii de constatare a neregulilor.

Prin sentința atacată, instanța de fond a reținut că nu ar avea niciun fel de relevanță faptul că nota de constatare a fost emisă cu încălcarea dreptului fundamental la apărare al reclamantei, atâta timp cât aceasta a avut posibilitatea de a formula apărări în cursul procedurii judiciare.

Prin soluția adoptată instanța de fond încalcă principiul obligativității respectării dreptului la apărare pe tot parcursul procedurii, inclusiv în faza administrativă.

Soluția și raționamentul instanței de fond contravin și dispozițiilor art. 21 alin. (15) din O.U.G. nr. 66/2011, al căror scop este acela de a garanta respectarea dreptului la apărare, deoarece nota de constatare constituie titlu executoriu.

3.1.2. Sentința recurată a fost pronunțată cu încălcarea disp. O.U.G. nr. 66/2011 privind forma/conținutul notei de constatare a neregulilor și obligativitatea motivării acesteia.

Conform art. 20 alin. (2) coroborat cu art. 2 alin. (6) și art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011, orice notă de constatare trebuie să conțină motivele de fapt, temeiul de drept și mențiuni privind punctul de vedere al debitorului și poziția exprimată de structura de control competentă.

Conform modelului de notă de constatare atașat la Anexa nr. 5 la Norma metodologică de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011, aprobată prin H.G. nr. 875/2011, nota trebuie să detalieze prevederea încălcată (art. 8).

Nota de constatare nu cuprinde detalierea privind prevederea încălcată, nici mențiuni referitoare la punctul de vedere al debitoarei și nici poziția exprimată de structura de control față de punctul de vedere.

3.1.3. Sentința recurată a fost pronunțată cu încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice.

Nota/Ghidul COCOF nu se aplică în prezenta speță, nu are forță juridică obligatorie, are o valoare de recomandare, nu impune obligații autorităților contractante în ceea ce privește stabilirea condițiilor de calificare/selecție a operatorilor economici, ci doar prevăd modul de sancționare a eventualelor nereguli deja constatate.

În speță nu a avut loc vreo neregulă care să atragă aplicarea unei corecții, instanța de fond a încălcat dreptul de apărare al reclamantei și nu a acordat posibilitatea depunerii la dosar a notei justificative prevăzute de art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/20006.

Recurentul susține că autoritatea contractantă are dreptul legal de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la capacitatea tehnică și profesională, dar O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006 nu oferă criterii clare pentru acoperirea caracterului disproporționat al acestor cerințe.

În aceste condiții, susține recurentul, aprecierea caracterului disproporționat/restrictiv trebuie să se facă de la caz la caz în funcție de specificul și gradul de complexitate ale fiecărui contract de achiziție publică.

Încheierea unui contract de achiziție publică cu singurul ofertant care a întrunit condițiile impuse prin documentația de atribuire nu poate constitui dovada disproporționalității caracterului restrictiv, în condițiile în care o astfel de restricție nu este interzisă de lege.

Este nerezonabil ca o procedură de achiziție publică organizată în anul 2009 să fie analizată prin prisma cunoștințelor și abordărilor valabile în anii 2011 - 2013, astfel, adresa AMRMAP din 19.10.2011 și Ordinul AMRMAP nr. 509/2011, nu sunt aplicabile speței, MSI-OIPSI a mai derulat un control cu privire la proiect în anul 2010, constatându-se respectarea dispozițiilor legale.

Recurentul consideră că a respectat principiul transparenței, menționând cerințele minime de calificare în anunțul de participare, care au fost justificate în raport cu complexitatea obiectului contractului.

Se mai arată că a fost respectat și principiul proporționalității, s-au avut în vedere obiectul contractului, specificul acestor tipuri de servicii ce nu putea fi verificat decât prin prisma experienței consistente anterioare.

Solicitarea unui număr de trei contracte pentru componenta principală a proiectului a avut ca obiectiv minimizarea riscului neîndeplinirii contractului din cauza capacității tehnice și/sau profesionale necorespunzătoare.

Recurentul consideră că nu a fost restricționată participarea operatorilor economici la procedura de achiziții publice, au fost respectate disp. art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Niciun operator nu a depus contestație, aceasta fiind o dovadă clară a faptului că nu au considerat că dreptul de a participa a fost încălcat/restricționat.

3.1.4. Sentința recurată este nemotivată, aceasta reprezintă doar o serie de afirmații/enunțuri/concluzii nesusținute de o detalire a argumentelor ce au format convingerea instanței.

De asemenea, se susține existența unor argumente ce contrazic alte argumente din cuprinsul sentinței referitor la respectarea dreptului la apărare sau natura juridică a Notei COCOF.

3.2. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în Complet de filtru și comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 16 decembrie 2015, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea de ședință din data de 28 ianuarie 2016, Completul de filtru, apreciind incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., a admis în principiu recursul și a fixat termen pentru judecata cauzei pe fond.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Prealabil expunerii motivelor pe care se va sprijini soluția Înaltei Curți, se va reține că, prin încheierea de ședință din data de 24.03.2016 s-a dispus suspendarea judecării recursurilor până la soluționarea cauzelor C-260/14 și C-261/14, aflate pe rolul Curții de Justiție a Uniunii Europene, constatându-se că este important a se cunoaște dacă în prezenta cauză dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 au fost aplicate cu încălcarea principiului neretroactivității legii civile, chestiune devenită importantă după pronunțarea Deciziei Curții Constituționale nr. 66/2015.

Prin Decizia Curții Constituționale nr. 66 din 26.02.2015 a fost admisă excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora "activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003".

În raport de aceste dispoziții legale, instanțele de judecată, prin interpretarea per a contrario, au aplicat dispozițiile ordonanței pentru activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care nu sunt în curs de desfășurare la data intrării în vigoare, chiar dacă acestea au fost săvârșite sub imperiul O.G. nr. 79/2003.

Curtea Constituțională a apreciat că legiuitorul, optând numai pentru criteriul "activităților în curs de desfășurare", a încălcat principiul neretroactivității legii, întrucât raportul juridic nu mai este guvernat de legea în vigoare la data nașterii sale, ci de o lege ulterioară, străină acesteia.

Curtea Constituțională a mai constatat că, urmare a admiterii excepției de neconstituționalitate, calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum, fără a se combina dispozițiile de drept substanțial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

În speța de față, contractul de finanțare a fost încheiat sub nr. 145/323 din 21.10.2009, iar contractul de servicii verificat, sub nr. 17 din 19.03.2010, anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, însă controlul și actele întocmite a căror anulare s-a cerut au fost demarate, respectiv încheiate sub imperiul O.U.G. nr. 66/2011, în anul 2013.

Întrucât pe rolul CJUE se aflau cauzele C-260/14 și C-261/14 ce urmau să dezlege aceeași problemă a neretroactivității legii, s-a dispus suspendarea judecării recursului.

Prin Hotărârea Curții din 26.05.2016, s-a statuat că "principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

În considerentele hotărârii, CJUE a amintit jurisprudența sa constantă și anume, Hotărârea din 03.09.2015, C-89/14, prin care s-a interpretat art. 14 din Regulamentul (CCE) nr. 659/1999 al Consiliului, în sensul că aplicarea unor dobânzi compuse recuperării unui ajutor de stat este compatibilă cu normele europene, deși decizia prin care acest ajutor a fost declarat incompatibil cu piața comună și prin care s-a dispus recuperarea lui a fost adoptată și notificată statului membru în cauză, înainte de intrarea în vigoare a regulamentului menționat.

Din cuprinsul deciziei Curții Constituționale reiese faptul că este permisă a se aplica procedura reglementată de noul act normativ, O.U.G. nr. 66/2011, dar stabilirea creanțelor bugetare este imperios necesar să se facă în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii.

Neregula în discuție a constat în nerespectarea dispozițiilor legale din materia achizițiilor publice, reprezentate de O.U.G. nr. 34/2006.

Aplicarea corecțiilor financiare s-a realizat în temeiul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CCE nr. 1083/2006 și a art. 1 din Regulamentul CCE, Euroatom nr. 1988/95 al Consiliului UE, acte în vigoare la data săvârșirii neregulii.

De asemenea, conform hotărârii CJUE, instanța națională va reține că suntem în prezența efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării interne anterioare, deoarece momentul descoperirii neregulilor s-a produs ulterior modificării legislației.

Recurentul-reclamant nu este prejudiciat de aplicarea corecției financiare conform O.U.G. nr. 66/2011, deoarece, cum deja s-a arătat, s-a aplicat legislația europeană care era în vigoare la data includerii contractului de finanțare și contractului de achiziție publică.

2.1. În ceea ce privește motivele de recurs întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Critica este nefondată, sentința recurată, deși este motivată succint, cuprinde răspunsul la toate aspectele invocate de către părți, iar casarea hotărârii poate fi pronunțată numai pentru lipsa totală a motivării sau neprezentarea argumentelor pe care se întemeiază, ipoteză ce nu este îndeplinită în speță.

Casarea unei hotărâri, atunci când hotărârea cuprinde motive contradictorii, cea de-a doua teză invocată prin motivele de recurs, nu este întrunită, înlăturarea cerinței de a se constata încălcarea dreptului la apărare nu este contrazisă de niciun alt argument, iar faptul că un înscris are o valoare de recomandare este în acord cu cele susținute privind posibilitatea autorității contractante de a nu contraveni recomandării.

2.2. Referitor la motivele de recurs întemeiate pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Argumentul privind încălcarea dreptului la apărare al recurentei pentru că în cuprinsul notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare s-a menționat că beneficiarul nu a transmis punctul de vedere în conformitate cu prevederile art. 21 alin. (15) din O.U.G. nr. 66/2011 deși se susține că acesta a fost comunicat sub nr. 692/12.02.2013, nu poate fi primit.

Deși punctul de vedere este obligatoriu, iar nota de constatare trebuie să conțină și referiri la acesta, anularea actului și casarea hotărârii pot fi dispuse numai dacă s-a pricinuit părții o vătămare ce nu poate fi înlăturată într-un alt mod, mențiunea nefiind dispusă sub sancțiunea nulității absolute.

În speță, prin punctul de vedere depus la dosare s-au făcut aceleași apărări, pre cum cele cuprinse în acțiunea de chemare în judecată, analizate de instanță, astfel încât nu se impune casarea hotărârii atacate, mai mult, nu există comunicarea către Autoritatea de Management.

Nota de constatare cuprinde motivele de fapt și motivele de drept, precum prevederea încălcată, iar lipsa detalierii acesteia nu constituie un motiv de anulare a actului decât dacă se dovedește vătămarea produsă părții ce o invocă, ceea ce în speță nu s-a îndeplinit, astfel că se va respinge ca nefondat și acel argument.

Următorul argument, de neaplicare a prevederilor Notei/Ghidului COCOF nr. 07/0037/03 este de asemenea, nefondat, întrucât un act deși are valoare de recomandare, dacă este însușit de autoritatea publică competentă, atunci dispozițiile sale devin obligatorii.

Cu privire la inexistența unei nereguli de natură a atrage aplicarea corecției financiare, prin nota de constatare s-a reținut că autoritatea contractantă a introdus în cuprinsul documentației de atribuire o serie de criterii de calificare restrictive și discriminatorii.

În acest sens, reclamantul-recurent a stabilit ca standarde minime:

- cel puțin trei contracte finalizate în ultimii trei ani de la data depunerii ofertei pentru procedura de achiziție, care au avut ca obiect servicii de dezvoltare software personalizat, inclusiv servicii de instruire a utilizatorilor și suport tehnic, fiecare cu o valoare mai mare de 5.000.000 RON fără TVA, dintre care cel puțin unul a inclus software didactic;

- cel puțin un contract care a presupus implementarea unei soluții portal eEducație, inclusiv livrarea de echipamente pentru centrul de date, cu o valoare mai mare de 3.000.000 RON fără TVA;

- cel puțin un contract finalizat în ultimii trei ani (de la data depunerii ofertei pentru procedura de achiziție), pentru implementarea de portal web în domeniul educațional cu cel puțin 28.000 utilizatori.

Față de acestea, s-a concluzionat că autoritatea contractantă a restricționat participarea agenților economici la procedura de achiziție publică, deoarece, cumulate, cerințele minime nu sunt proporționale cu obiectul contractului și au condus la limitarea concurenței (doar o singură societate a prezentat o ofertă).

Prin Decizia nr. 1536 din 07.04.2014 pentru soluționarea contestației s-a reținut că cerințele sunt restrictive, în sensul că impunerea unui număr minim de trei contracte este de natură să restrângă nejustificat participarea operatorilor economici la atribuirea contractului de achiziție publică și că au fost extinse cerințele referitoare la capacitatea tehnică a ofertanților, astfel încât, în loc de o listă a principalelor servicii prestate în ultimii trei ani, s-a impus o serie de condiții restrictive referitoare la caracterul, valoarea și condițiile pe care trebuie să le îndeplinească aceste servicii.

Din cuprinsul celor două acte nu rezultă că s-a aplicat legislația din 2011 la un contract încheiat în anul 2010 și la o procedură aplicată în 2009, dimpotrivă, se recunoaște posibilitatea solicitării unui contract ce nu are o valoare mai mare decât valoarea estimată sau a mai multor contracte, dacă suma valorilor acestora nu depășește valoarea estimată.

În speță, recurenta-reclamantă a solicitat îndeplinirea unor cerințe minime cumulate, din aceasta rezultând impunerea unor condiții restrictive, dovada fiind prezentarea unui singur ofertant.

Este nerelevantă împrejurarea că niciun operator nu a formulat contestație, din moment ce nu a participat la procedură decât un ofertant.

În legătură cu existența/inexistența notei justificative, este adevărat că a fost depusă Nota justificativă nr. 1122/09.11.2009 în calea de atac a recursului, însă lipsa acesteia a fost menționată prin decizia ce a soluționat contestația, iar reclamanta nu a formulat nicio apărare în dosarul de fond, prin cererea modificatoare a acțiunii aflată la fila 202.

Analizându-se conținutul notei justificative, se observă că sunt stabilite cerințele minime privind experiența similară, astfel cum au fost prezentate mai sus, dar nu există nicio explicație/lămurire cu privire la motivul cuprinderii acestora în anunțul de participare, referirea doar la "complexitatea contractului" fiind insuficientă.

Având în vedere că abaterile ce sunt considerate nereguli în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011 sunt numai de competența autorităților publice anume desemnate, dintre care nu face parte ANRMAP, Înalta Curte reține că actele administrative atacate au fost emise legal, inclusiv măsura administrativă aplicată (corecția financiară), în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Educației Naționale și Cercetării Științifice (succesor al Ministerului Educației Naționale) împotriva sentinței nr. 1824 din 10 iunie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 3 noiembrie 2016.