ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3570/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată sub nr. x/2015 pe rolul Curții de Apel București, reclamantul Ministerul Educației și Cercetării Științifice a solicitat anularea Deciziei nr. 32786 din 23 decembrie 2014, înregistrată la MECS - UMPFE cu nr. x din 5 ianuarie 2015, prin care pârâtul Ministerul pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale (MSI - OIPSI) a respins contestația formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 1 octombrie 2014 privind proiectul "eSCOALA", cod SMIS 4442, Contractul de achiziție x nr. x din 21 octombrie 2009, înregistrată la MECS - UMPFE cu nr. x din 3 octombrie 2014; admiterea contestației formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 1 octombrie 2014 privind proiectul "eSCOALA", cod SMIS 4442, Contractul de achiziție nr. x din 21 octombrie 2009, înregistrată la MECS - UMPFE cu nr. x din 3 octombrie 2014 și, pe cale de consecință, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 1 octombrie 2014 privind proiectul "eSCOALA", cod SMIS 4442, Contractul de achiziție x nr. x din 21 octombrie 2009, înregistrată la MECS - UMPFE cu nr. x din 3 octombrie 2014 ("Nota de constatare" sau "Titlul de creanță").

Prin Sentința nr. 2817 din 2 noiembrie 2015 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamantul Ministerul Educației și Cercetării Științifice în contradictoriu cu pârâtul Ministerul pentru Societatea Informațională - Organismul intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale.

Împotriva sentinței a declarat recurs reclamantul Ministerul Educației Naționale, criticând-o pentru nelegalitate și, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii, rejudecarea acțiunii și admiterea acesteia astfel cum a fost formulată.

În motivarea recursului reclamantul a arătat că sentința recurată a fost pronunțată cu încălcarea dispozițiilor legale din materia achizițiilor publice și din materia stabilirii corecțiilor financiare, astfel:

În acest sens arată că instanța de fond a reținut că nu are relevanță faptul că nu i-au fost comunicate și actele care au stat efectiv la baza emiterii notei de constatare, fie raportul de audit, fie suspiciunea de neregulă.

Contrar celor reținute de instanță recurentul-reclamant arată că respectarea dreptului său la apărare presupunea garantarea acestuia pe parcursul întregii proceduri.

Soluția și raționamentul instanței de fond contravin dispozițiilor exprese ale art. 21 alin. (15) din O.U.G. nr. 66/2011, al căror scop este acela de a garanta respectarea dreptului la apărare într-un moment anterior emiterii notei de constatare, tocmai pentru evita întocmirea unui act nelegal care - mai mult decât atât - constituie titlu executoriu și care, așa fiind, produce consecințe juridice înainte ca debitorul să aibă posibilitatea de a solicita instanței să restabilească legalitatea.

Reiterează că, Nota de constatare a fost emisă în baza Raportului de Audit al Autorității de Audit - Curtea de Conturi, raport ale cărui constatări au fost deja acceptate de MSI - OIPSI în condițiile în care, deși privea Procedura/Contractul, nu a fost niciodată comunicat/pus la dispoziția sa pentru a putea formula un punct de vedere și a demonstra respectarea prevederilor legale.

De asemenea prin Nota de constatare (și Proiectul Notei de constatare) i-au fost comunicate doar constatările Raportului de Audit (care nu îi este opozabil) iar nu rezultatul unei operațiuni de verificare, conform O.U.G. nr. 66/2011.

În acest sens precizează că Echipa de control nu a analizat efectiv niciunul din argumentele din Punctul său de vedere cu privire la Proiectul Notei de constatare mărginindu-se doar la a afirma faptul că "își menține punctul de vedere exprimat prin Proiectul notei de constatare x din 2 septembrie 2014, cerințele minime de calificare referitoare la situația economico-financiară și capacitatea tehnică/profesională conține formulări restrictive, așa cum sunt acestea definite în cadrul Ordinului nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție".

Or, conform art. 21 alin. (11) din O.U.G. nr. 66/2011, care stabilește că "pe parcursul activităților de constatare structura verificată are dreptul să își exprime punctul de vedere, care se analizează de echipa de verificare", dar și conform principiului rolului activ, pe care îl consideră aplicabil și în situația de față, echipa de control ar fi trebuit să facă o contraargumentație reală a susținerilor sale, prezentate pe larg în cuprinsul Punctului de vedere exprimat.

Arată și că, prin art. 21 alin. (11)-(15) din O.U.G. nr. 66/2011 s-a instituit dreptul structurii verificate la exprimarea unui punct de vedere cu privire la activitatea controlată și obligația echipei de verificare de a analiza argumentele structurii verificate.

Aceste prevederi legale consacră dreptul său la apărare, care ia naștere chiar din această fază prelitigioasă, materializându-se în faptul că pe durata controlului are dreptul de a fi ascultată, drept corelativ obligației echipei de verificare de a analiza și a respinge/admite motivat argumentele sale.

Făcând referiri și la jurisprudența CJUE în materie consideră evidentă încălcarea dreptului său la apărare motiv pentru care arată că Nota de constatare este nulă iar sentința recurată nelegală.

2.1 În ceea ce privește susținerea în sensul că nu ar fi respectat principiul tratamentului egal în evaluarea și selecția ofertanților, prin includerea unor cerințe restrictive arată că principiul tratamentului egal al ofertanților, principiu de bază al atribuirii contractului de achiziție publică, obligă autoritatea contractantă să stabilească și să aplice oricând pe parcursul derulării procedurii de atribuire aceleași reguli, criterii și cerințe tuturor participanților la procedură, astfel încât aceștia să beneficieze de șanse egale de a devenii contractanți.

Atât în practică, precum și în doctrina de specialitate s-a admis interpretarea unitară potrivit căreia respectarea principiului tratamentului egal presupune de exemplu ca:

- documentația de atribuire să fie accesibilă integral tuturor operatorilor economici interesați, răspunsurile la solicitările de clarificări să fie transmise tuturor operatorilor economici interesați;

- criteriile de selecție/calificare/factorii de evaluare să fie aplicate/aplicați identic tuturor participanților la procedura de atribuire.

Or, în cauză, nici instanța de fond, nici auditorii și nici echipa de control nu au adus nici un argument de natură să arate că principiul tratamentului egal ar fi fost încălcat respectiv recurenta reclamantă ar fi aplicat criterii de calificare distinct pentru operatorii economici participanți la procedură.

Mențiunea echipei de control potrivit cărei prețul ofertei câștigătoare ar fi fost cel mai mare ofertant este nerelevantă în condițiile în care criteriul de atribuire a fost "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".

Precizează și că împotriva rezultatului Procedurii nu au fost înregistrate contestații, fapt ce denotă că niciunul dintre ofertanți nu s-a considerat defavorizat prin evaluarea ofertei sale.

În consecință susține că Procedura a fost derulată cu stricta respectare a principiului tratamentului egal iar susținerile instanței de fond, ale auditorilor Autorității de Audit și ale Echipei de verificare în sens contrar sunt datorate doar unei interpretări și aplicări eronate a acestui principiu.

2.2 În ceea ce privește susținerea potrivit căreia în documentația de atribuire ar fi incluse "cerințe restrictive" pentru calificarea ofertanților recurentul susține că a stabilit criteriile de calificare cu respectarea dispozițiilor legale incidente în materie.

Stabilirea unor cerințe minime, care implică în mod automat anumite condiționări, este permisă de lege, scopul urmărit fiind acela de a asigura îndeplinirea în bune condiții a unui contract cu o complexitate și importanță ridicate, cum este și cazul de față.

Nici O.U.G. nr. 34/2006, nici H.G. nr. 925/2006 nu oferă criterii clare pentru aprecierea caracterului "disproporționat", astfel că aprecierea caracterului "disproporționat" sau "restrictiv" trebuie să se facă de la caz la caz, în funcție de specificul și gradul fiecărui contract de achiziție publică.

De asemenea, aprecierea caracterului "disproporționat" sau "restrictiv" trebuie să aibă în vedere dacă, în practică, chiar s-a produs o restricționare a accesului operatorilor economici, chestiune care nu poate fi verificată în mod real decât în funcție de plângerile/contestațiile depuse de agenții economici și de numărul de participanți la procedură.

În speță, împotriva documentației de atribuire nu au fost formulate contestații, iar participarea la Procedură a fost una intensă, fiind depuse 5 oferte.

Relativ la faptul că s-a solicitat demonstrarea experienței similare în domeniul proiectelor cu finanțare externă nerambursabilă, nici judecătorul fondului, nici auditorii și nici echipa de verificare nu aduc niciun argument pentru a susține de ce impunerea deținerii experienței similare în acest domeniu ar fi nelegală, ci doar se limitează la a afirma că această cerință este considerată "restrictivă" însă, pe site-ul ANRMAP se regăsește Notificarea nr. x din 22 iunie 2012 cu referire la Fișa de Date a Achiziției, în textul căreia, la capitolul Experiență similară, este făcută următoarea precizare:

"Dacă se solicită pentru contractele de servicii ca acele contracte prezentate în vederea dovedirii experienței similare să fi fost finanțate din fonduri europene, la nivelul notei justificative privind criteriile de calificare autoritatea va preciza caracteristicile specifice activității ce urmează a fi prestate, care pot diferi în funcție de natura finanțării".

Astfel însăși Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice emite o notificare, valabilă la nivelul anului 2012, cu privire la întocmirea Fișei de Date a achiziției publice, cu referire expresă la dovedirea experienței similare prin prezentarea unor contracte de finanțare din fonduri europene. Astfel, la momentul desfășurării procedurii de achiziție publică analizată (anul 2010) aceste practici erau legale și admisibile. Prin urmare nu pot fi considerate restrictive.

Recurentul arată că a întocmit Nota justificativă privind stabilirea cerințelor minime de calificare referitoare la situația economico-financiară și capacitatea tehnico-profesională nr. 635 din 22 septembrie 2010 în care a subliniat specificul și complexitatea activității ce urma a fi prestată.

Astfel, în ceea ce privește domeniul în care s-a solicitat experiența similară reiterează că acesta este în deplină concordanță cu obiectul contractului ce urma a se atribui, fiind de notorietate faptul că cerințele de auditare în domeniul programelor finanțate din fonduri europene/alte fonduri externe sunt specifice și stricte, iar auditorii care își desfășoară activitatea pe piața serviciilor de acest gen necesită o experiență specifică. Autoritatea contractantă trebuie să asigure că auditorii vor respecta întocmai exigențele în materie astfel încât contractul atribuit să nu furnizeze servicii care să genereze cheltuieli eligibile, fie costuri peste bugetul alocat.

Recurentul reclamant arată și că problema aprecierii caracterului "disproporționat" sau "restrictiv" este una evolutivă, care trebuie analizată prin raportare la contextul, practica cunoștințele și realitățile sociale și economice de la momentul publicării invitației de participare.

Tocmai motivat de practica diversă de interpretare/aplicare a prevederilor legale privind criteriile de calificare și selecție ANRMAP publică la rubrica Notificări, în data de 28 mai 2014 (cu același prilej fiind transmisă o notificare în SEAP cu nr. x din data de 21 mai 2014) Notificarea nr. x cu referire la actualizarea modalității de completare a Fișei de date a achiziției, potrivit căreia:

"Nu se poate solicita pentru contractele de produse/servicii/lucrări ca acele contracte prezentate în vederea dovedirii experienței similare să fi fost finanțate din fonduri europene (natura contractului ce urmează a fi atribuit nu are caracteristici care pot diferi în funcție de natura finanțării)."

Din cele două notificări ale ANRMAP amintite anterior, prima din 2012, a doua din 2014, ambele cu referire la Fișa de date a achiziției, rezultă că inclusiv autoritatea competentă în domeniu, conștientizează faptul că cerințele de calificare și selecție sunt interpretabile/evolutive și necesită o actualizare/modificare continuă, cu consecința că, abordările și concepțiile din anul 2014 nu pot fi aplicate unei achiziții din 2010.

Astfel, recurenta consideră că sentința recurată este dată cu încălcarea dispozițiilor de drept material aplicabile domeniului achizițiilor publice, în vigoare la momentul desfășurării procedurii de achiziție publică, și anume anul 2010.

Și referitor la impunerea unui număr de proiecte anterioare similare subliniază că problema aprecierii caracterului "disproporționat" sau "restrictiv" este una evolutivă, care trebuie analizată prin raportare la contextul, practica, cunoștințele și realitățile sociale și economice de la momentul publicării anunțului de participare, fiind total nerezonabil ca o procedură de achiziție publică organizată în anul 2010 să fie "judecată" prin prisma cunoștințelor și abordărilor valabile în anii 2011 - 2015.

Tocmai motivat de practica variată de interpretare/aplicare a prevederilor pentru stabilirea criteriilor de calificare și de selecție ANRMAP a emis Ordinul nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție, cu scopul de a asigura o abordare unitară în ce privește acest aspect.

Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 nu este însă aplicabil în speță, având în vedere data ulterioară a emiterii acestuia și faptului că acest ordin se supune principiului general conform căruia actele normative produc efecte doar pentru viitor și nu retroactivează.

Cu toate acestea, subliniază dispozițiile art. 15 din Ordin potrivit căruia "Abordarea cu privire la cerințele de calificare și selecție nu este exhaustivă, ANRMAP rezervându-și dreptul de a opera completări și modificări ulterioare prezentului ordin în măsura în care aceasta se impune".

Ca urmare și ANRMAP conștientizează faptul că cerințele de clasificare sunt evolutive și necesită o actualizare/modificare continuă, cu consecința că abordările și concepțiile din anul 2011 nu pot fi aplicate unei achiziții publice din anul 2010.

Arată și că Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 contrazice chiar Manualul Operațional pentru Atribuirea Contractelor de Achiziție Publică și chiar un punct de vedere formulat de ANRMAP.

Astfel, Manualul Operațional pentru Atribuirea Contractelor de Achiziție Publică face referire expresă la "suma valorilor/cantităților de produse furnizate, servicii prestate și lucrări executate incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienței lui similare, recunoscând astfel dreptul autorității de a cere contractele", iar punctul de vedere emis de ANRMAP prevede că "autoritatea contractantă poate solicita operatorilor economici prezentarea unui contract sau mai multor contracte", în timp ce Ordinul ANRMAP nr. 509 emis în luna septembrie a anului 2011 prevede că solicitarea de contracte anterioare de către autoritate este restrictivă.

Așadar, este nevoie, atunci când se analizează o achiziție publică din anul 2010, să se raporteze la abordările și concepțiile existente la nivelul anului 2010.

Posibilitatea de a solicita mai multe contracte în dovedirea experienței este în spiritul punctului de vedere formulat de ANRMAP, conform căruia "autoritatea contractantă poate solicita operatorilor economici prezentarea unui contract sau a mai multor contracte astfel încât:

- dacă se solicită prezentarea unui singur contract, valoarea acestuia să nu fie mai mare decât valoarea estimată sau;

- dacă se solicită prezentarea mai multor contracte, suma valorilor acestora să nu depășească valoarea estimată".

De asemenea, Manualul Operațional pentru Atribuirea Contractelor de Achiziție Publică emis de către ANRMAP prevede că "suma valorilor/cantităților de produse furnizate, servicii prestate și lucrări executate incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienței lui similare, nu trebuie să depășească valoarea/cantitatea de produse/servicii sau lucrări ce vor fi furnizate, prestate, executate în baza contractului care urmează a fi atribuit", prin urmare, solicitarea de a prezenta mai multe contracte similare pentru dovedirea experienței este permisă de lege.

Mai mult, practica europeană a demonstrat că există situații în care se cer până la 20 de contracte similare/finalizate pentru dovedirea experienței.

În consecință, față de faptul că achiziția publică s-a desfășurat în anul 2010, iar corecția financiară a fost aplicată în anul 2014, cu aplicarea legislației din 2014 în mod retroactiv și ilegal, apreciază că sentința recurată este dată cu încălcarea dispozițiilor de drept material aplicabile domeniului achizițiilor publice, în vigoare la momentul desfășurării procedurii de achiziție publică, și anume în anul 2010.

Motivul invocării prevederilor O.G. nr. 14/2013 este acela că, prin emiterea acestui act normativ, legiuitorul și-a recunoscut culpa de până în anul 2011, aceasta constând în necorelarea dispozițiilor aplicabile achizițiilor publice.

Rațiunea emiterii ordonanței a fost repararea prejudiciilor cauzate beneficiarilor de fonduri europene ca urmare a sancționării acestora pentru emiterea unor documentații de atribuire prin pretinsa încălcare a dispozițiilor legale, documentații ce făcuseră, în prealabil, obiectul verificării de către organele competente ale Statului.

De asemenea, susține recurentul că Nota COCOF nr. 07/0037/03 nu este aplicabilă întrucât aplicarea corecțiilor în cuantumurile prevăzute în această Notă se poate face doar dacă echipa de verificare face dovada încălcării regulilor de achiziție publică incidente, ceea ce în speță nu s-a dovedit.

În concluzie, solicită admiterea recursului, casarea sentinței recurate și admiterea cererii de chemare în judecată.

Intimata a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Răspunzând punctual motivelor de recurs, intimata a învederat că, nu prezintă importanță dacă raportul de audit sau suspiciunea de neregulă sunt sau nu comunicate entității verificate, întrucât aceste documente nu constituie acte administrative în concepția legislației aplicabile. Astfel, aceste documente nu pot fi puse în executare, ci au fost mai întâi verificate de către MCSI - OIPSI, efectuându-se un control documentar asupra reclamantului și analizarea documentației de atribuire și a conformității acesteia cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006 și a modului de respectare a contractului de finanțare încheiat între părți.

Prin motivarea sentinței atacate, instanța de fond a reținut în mod corect situația de fapt și a dat o corectă interpretare a dispozițiilor legale aplicabile în cauza dedusă judecății.

Astfel, instanța de fond a apreciat în mod corect că reclamanta a respectat în mod formal principiul egalității de tratament numai între ofertanții participanți, iar nu și față de alți ofertanți, în raport de modalitatea în care a optat pentru instituirea unora dintre criteriile minime de calificare, reținute în cuprinsul notei de constatare, având în vedere faptul că era necesară dovedirea respectării acestui principiu din momentul inițial al publicării anunțului de participare, al demarării procedurii de achiziție, astfel încât să permită oricăror potențiali ofertanți care îndeplinesc cerințele neutre pentru obținerea contractului de achiziție să participe la această procedură de achiziție.

Impunerea unui număr de proiecte anterioare similare, dar mai ales a unei anumite surse de finanțare a proiectelor anterioare, depuse în acest sens de către potențialii ofertanți participanți la procedura de atribuire, este în sine restrictivă, nefiind proporțională cu obiectivul finanțării, fiind încălcate dispozițiile art. 179 și art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, din analiza notei justificative, s-a constatat că justificările oferite sunt generale și nu prin referire la necesitatea directă sau cel puțin indirectă a realizării obiectivului finanțării primite, făcându-se referire la disp. O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

În mod just prima instanță a constatat că nu prezintă relevanță că pârâtul a invocat și aplicarea Ordinului emis de către ANRMAP nr. 509/2011, ulterior încheierii contractului de finanțare, având în vedere că acest act administrativ cu caracter normativ nu constituie un tratament juridic distinct de cel cunoscut anterior de dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 și O.U.G. nr. 925/2006 astfel încât nu poate fi reținută o încălcare a principiului neretroactivității, fiind aplicabile dispozițiile legale în vigoare la data încheierii contractului de finanțare și de atribuire către reclamant.

La data încheierii contractului de finanțare erau în vigoare dispozițiile Regulamentului nr. 1083/2006 iar prevederile O.G. nr. 79/2003 prevedeau posibilitatea autorității de a solicita beneficiarului finanțării chiar restituirea întregii finanțări, astfel încât se reține că aplicarea corecțiilor potrivit Anexei la O.U.G. nr. 66/2011 este mai favorabilă reclamantului.

Regulamentul CE nr. 1083/2006, fiind aplicabil direct în dreptul intern, nu se impunea dovedirea producerii unui prejudiciu cert, ci exclusiv potențialitatea producerii acestuia prin nerespectarea legislației privind achizițiile publice, în special a tratamentului egal al potențialilor ofertanți, context în care se prezumă potențialitatea producerii acestui prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin utilizarea necorespunzătoare a fondurilor nerambursabile primite de către reclamant.

Față de aspecte învederate, solicită respingerea recursului și menținerea sentinței recurate ca fiind legală și temeinică.

Examinând sentința recurată prin prisma motivelor de casare invocate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce urmează.

Referitor la susținerile recurentei relativ la încălcarea dreptului său la apărare și a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, edictate în acest sens, se reține că potrivit art. 21 alin. (11) "Pe parcursul activităților de constatare, structura verificată are dreptul să își exprime punctul de vedere, care se analizează de echipa de verificare."

De asemenea potrivit art. 21 alin. (14) și (15) O.U.G. nr. 66/2011 "Înainte de aprobare, proiectul procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare se prezintă structurii verificate, acordându-se acesteia posibilitatea de a-și exprima punctul de vedere.

Structura verificată are dreptul să prezinte în scris structurii de control prevăzute la art. 20 punctul său de vedere cu privire la constatările acesteia în termen de 5 zile lucrătoare de la data primirii proiectului procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare."

Așa cum se observă din dispozițiile legale anterior prezentate acestea fac referire la dreptul structurii verificate de a își exprima punctul de vedere atât pe parcursul activității de verificare cât și asupra proiectului notei de constatare a neregulilor, însă nu reglementează expres un drept al structurii verificate de a i se comunica toate înscrisurile care au stat la baza notei de constatare și nici obligația structurii de control ca la momentul întocmirii notei de constatare să prezinte în mod exhaustiv argumentele pentru care nu a reținut ca întemeiate susținerile din punctul de vedere scris exprimat asupra proiectului notei de constatare, cu atât mai mult cu cât acestea rezultă din argumentele care au condus structura de control la concluzia că se impune aplicarea unei corecții financiare.

Pe de altă parte, așa cu a reținut și instanța de fond, raportul de audit sau suspiciunea de neregulă cu privire la care recurenta susține că nu i-au fost comunicate au doar natura unor sesizări adresate structurii de control, pe parcursul controlului cele reținute prin acestea fiind verificate în cadrul activității de control efectuată nemijlocit de structura de control asupra documentației de atribuire și conformității acesteia cu legislația incidentă în materie.

Mai mult, pretinsa vătămare invocată de recurentă cu privire la nerespectarea dreptului său la apărare anterior emiterii notei de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare, chiar dacă ar fi ipotetic reținută, s-a acoperit prin derularea procedurii controlului judecătoresc asupra actului administrativ contestat, recurenta reclamantă nefiind pusă prin pretinsele vătămări ale dreptului său la apărare în imposibilitate de a se apăra în procedura jurisdicțională și de a avea cunoștință de totalitatea actelor care au stat la baza întocmirii notei de constatare.

Relativ la principiul tratamentului egal în materia achizițiilor publice Înalta Curte reține că acesta presupune ca, oricând pe parcursul procedurii de atribuire, să se stabilească și să se aplice reguli, cerințe, criterii identice pentru toți operatorii economici, astfel încât aceștia să beneficieze de șanse egale de a deveni contractanți.

În aplicarea acestui principiu, trebuie urmărită eliminarea elementelor de natură subiectivă care pot influența deciziile în procesul de atribuire a contractelor de achiziție publică, iar unul dintre efectele acestui principiu constă în instituirea unui cadru bazat pe încredere, cinste, corectitudine și imparțialitate pe tot parcursul derulării procedurii.

În jurisprudența CJUE s-a arătat că principiul tratamentului egal obligă ca situații comparabile să nu fie tratate în mod diferit și ca situații diferite să nu fie tratate în același mod, cu excepția cazului în care un astfel de tratament este justificat în mod obiectiv.

În cauza Comisia/Germania, Tribunalul Uniunii a precizat faptul că principiul egalității de tratament derivă din aplicarea coroborată a celorlalte principii incidente: obligația de transparență, principiul libertății de a presta servicii în cadrul UE și principiul liberei concurențe.

Ca urmare, principiul egalității de tratament trebuie asimilat în aplicare, cu caracter complementar, principiului liberei concurențe. Asimilarea aplicării derivă din interdependența în aplicabilitatea practică, nefiind posibilă o egalitate de tratament în lipsa unei libere concurențe și invers.

Se are în vedere și că, nerespectarea principiului tratamentului egal a dus la acțiune în constatarea neîndeplinirii obligațiilor formulată în temeiul articolului 226 din Tratatul CEE, introdusă la 12 aprilie 2007 de Comisia Comunităților Europene împotriva Republicii Elene, soluționată de CJUE, în care s-a arătat că principiul egalității de tratament implică principiul transparenței. Aceste principii, care constituie baza directivelor comunitare în materia contractelor de achiziții publice, au drept semnificație în special faptul că ofertanții, chiar potențiali, trebuie să se afle în general pe o poziție de egalitate și să dispună de aceleași șanse în legătură cu formularea termenilor cererilor lor de participare sau a ofertelor lor. În special interesele potențiale trebuie să se găsească într-o situație de egalitate în legătură cu conținutul informațiilor cuprinse în anunțul de participare.

În plus, Curtea a stabilit că, interzicând orice discriminare între ofertanți, articolul 4 alin. (2) din Directiva 93/38 protejează, de asemenea, persoanele care au fost descurajate să depună oferte, întrucât au fost dezavantajate prin proceduri urmate de o entitate contractantă.

De asemenea în Cauza T-50/05, Evropaiki Dynamiki - Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE împotriva Comisiei Europene, Tribunalul Uniunii Europene arată:

"Articolul 97 alin. (1) din Regulamentul nr. 1605/2002 privind regulamentul financiar aplicabil bugetului general al Comunităților Europene impune autorității contractante, atunci când atribuirea contractului se face prin procedura ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic, obligația de a defini și de a preciza în invitația la licitație criteriile de atribuire pentru evaluarea conținutului ofertelor. Aceste criterii trebuie, conform articolului 138 alin. (2) din Regulamentul nr. 2342/2002 de stabilire a normelor de aplicare a Regulamentului financiar, să fie justificate de obiectul contractului."

Ca urmare, Înalta Curte reține că, principiul tratamentului egal în materia achizițiilor publice nu se rezumă numai egalitatea de tratament a ofertanților, participanți în cadrul procedurii, având în vedere și garantarea principiului liberei concurențe, care privește și potențialii ofertanți ce pot fi descurajați să depusă oferte în situația în care criteriile de atribuire în procedura ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic nu sunt justificate de obiectul contractului respectiv, sunt excesive în raport cu acesta.

Este astfel nefondat argumentul recurentei potrivit căruia principiul tratamentului egal și existența unor condiții restrictive impuse prin documentația de atribuire nu pot fi avute în vedere decât în raport de plângerile/contestațiile depuse de agenții economici și de numărul de participanți, fiind pe deplin justificat considerentul instanței de fond prin care se arată că intimatul pârât a reținut în mod temeinic în actele contestate încălcarea principiului egalității de tratament în materia achizițiilor publice.

Referirile făcute de recurentul reclamant la Ordinul nr. 509/2011 al președintelui ANRMAP precum și la notificări emise de ANRMAP ulterior derulării procedurii de achiziție publică analizată în cauză sunt lipsite de relevanță deoarece reprezintă norme infralegale edictate în interpretarea și aplicarea legislației primare în materie, legislație care însă era în vigoare și pe deplin aplicabilă la data desfășurării procedurii analizate.

Fără a nega o anumită evoluție în timp în ceea ce privește interpretarea și aplicarea normelor legislației primare în materia achizițiilor publice la nivel național se reține că aceasta nu poate avea un efect exonerator de răspundere pentru autoritatea contractantă care prin documentația de atribuire a stabilit condiții restrictive de participare la procedura derulată în raport de reglementarea legală primară contemporană cu procedura analizată.

Astfel, prin art. 2 alin. (1) și (4) din H.G. nr. 925/2006, pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii se arată expres că:

"În procesul de aplicare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică, orice situație pentru care nu există o reglementare explicită se interpretează prin prisma principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din ordonanța de urgență."

"Autoritatea contractantă este responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru, cu respectarea tuturor dispozițiilor legale aplicabile."

Trebuie avut în vedere și că O.U.G. nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, în forma sa la momentul derulării procedurii analizate, deși prevedea la art. 176 lit. d) că autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională, în art. 178 alin. (2) arăta expres că:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire."

De asemenea, în acord cu reglementarea europeană în materie de la acel moment, O.U.G. nr. 34/2006 în art. 179 prevedea că:

"Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia."

Mai mult art. 188 alin. (2) O.U.G. nr. 34/2006, în forma sa în vigoare la momentul derulării procedurii, reglementa expres ceea ce putea fi cerut de autoritatea contractantă în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților însă, aceste cerințe erau, așa cum rezultă din dispoziția legală analizată, maximale, trebuind a fi adaptate de autoritatea contractantă "în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului".

În același sens art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 prevedea că:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit."

Astfel, nu se poate susține că la momentul derulării procedurii nu putea fi prevăzut de către autoritatea contractantă că cerințele analizate în mod temeinic de către instanța de fond în raport cu probele administrate în cauză sunt restrictive și în special cu obiectul și scopul urmărit prin contractul ce se încheia.

Referitor la aplicarea O.U.G. nr. 66/2011 în cauza dedusă judecății în raport de Decizia 66/2015 a Curții Constituționale se constată că instanța de fond în mod temeinic a avut în vedere dispozițiile Regulamentului CE nr. 1083/2006 care prin art. 2 alin. (7) definea noțiunea de "neregularitate" prin potențialitatea producerii unui prejudiciu iar nu numai prin existența unui prejudiciu efectiv așa cum o făcea reglementarea națională cuprinsă în O.U.G. nr. 79/2003.

De altfel prin Hotărârea CJUE (Camera a cincea) din 26 mai 2016 în cauzele reunite C-260/14 și C-261/14 în același sens Curtea arată că "întrucât operațiunile în discuție în litigiile principale au beneficiat de o finanțare din partea Uniunii, aceste operațiuni sunt supuse aplicării dreptului Uniunii (paragraful 37).

De asemenea la paragraful 46 al aceleiași hotărâri se precizează că articolul 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18 poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

În cuprinsul paragrafului 57 CJUE precizează că "principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare".

Ca urmare, în mod temeinic instanța de fond a reținut că legal s-a aplicat recurentei reclamante corecția în cuantum de 5% contestată în cauza de față, aceasta fiind în conformitate atât cu dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 care, deși ulterioare derulării procedurii de achiziție publică analizată, este mai favorabilă reclamantei în raport de reglementarea anterioară cuprinsă în O.U.G. nr. 79/2003, care nu reglementa principiul proporționalității astfel încât corecțiile/reducerile se puteau face cu privire la întreaga sumă acordată în cadrul programului.

De asemenea, corecția analizată în cauză este în conformitate și cu Ghidul COCOF 07/0037/03, punctul 1.6, care constituie o anexă la Instrucțiunile urmate de reclamantă pentru elaborarea documentației de atribuire.

Având în vedere aceste considerente, apreciind că, în raport de criticile invocate nu este incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se va respinge recursul declarat de reclamantă ca nefondat, în baza prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Ministerul Educației Naționale împotriva Sentinței nr. 2817 din 2 noiembrie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 25 iunie 2019.

GGC - LM