ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1339/2019

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în fața primei instanțe

Prin acțiunea înregistrată sub nr. x/2016 pe rolul Curții de Apel București, reclamantul Ministerul Educației Naționale și Cercetării Științifice a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 31 din 20 decembrie 2015 privind soluționarea contestației administrative și anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 15 octombrie 2015 și a actelor subsecvente, cu acordarea cheltuielilor de judecată.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 3415 din 7 noiembrie 2016, a respins acțiunea formulată de reclamantul Ministerul Educației Naționale și Cercetării Științifice ca neîntemeiată.

Împotriva Sentinței nr. 3415 din 7 noiembrie 2016 a declarat recurs reclamantul Ministerul Educației Naționale și Cercetării Științifice, invocând motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivare, a susținut că, pentru îndeplinirea obiectului Contractului de finanțare nr. x din 25 iulie 2012, cu titlul " Sisteme moderne de preluare, evaluare și informare privind tezele de doctorat și de gestionare a titlurilor universitare în cadrul Ministerului Educației Naționale", cod SMIS 38699, în data de 28 ianuarie 2013, a fost demarată procedura de achiziție publică pentru serviciile de consultanță pentru managementul proiectului.

Ulterior, prin Notificarea nr. 1 de modificare a Contractului de finanțare nr. x din 25 iulie 2012, a fost introdusă, în planul de achiziție publică, achiziționarea serviciilor pentru pregătirea documentației de achiziții publice, iar prin Notificarea nr. 4 la contractul de finanțare, a fost introdusă o nouă achiziție, cu o valoare de 40.000 RON, privind achiziționarea serviciilor de consultanță.

Intimatul pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a desfășurat o activitate de verificare a cazului de suspiciune de neregulă SNE/705 din 31 iulie 2015, cu privire la derularea procedurii de atribuire a Contractului de servicii nr. x din 17 decembrie 2012, încheiat între Ministerul Educației Naționale și Cercetării Științifice și SC A. SRL, ca urmare a verificărilor fiind stabilită aplicarea unei corecții financiare de 100% din valoarea Contractului de servicii nr. x din 17 decembrie 2012.

În privința primei abateri reținute (împărțirea în mod nejustificat a acelorași atribuții prin două contracte distincte) recurentul reclamant a susținut că organul de control a fost în eroare, scopul și obiectul Contractului de servicii nr. x din 17 decembrie 2012 fiind diferite față de cele ale contractului încheiat pentru managementul proiectului.

Referitor la a doua abatere reținută în sarcina sa, privind divizarea artificială a achiziției publice de servicii de management de proiect în doua contracte distincte, recurentul a arătat că, pentru Contractul de servicii nr. x din 17 decembrie 2012, achiziția de servicii de consultanță și expertiză tehnică a fost aprobată de autoritatea de management în urma Notificării nr. 4 în data de 16 noiembrie 2012, astfel că intimatul nu poate sancționa beneficiarul pentru că a derulat o procedură de achiziții avizată chiar de acesta, opunându-se principiul fundamental de drept nemo auditur propriam turpitudinem allegans.

Recurentul a precizat că au fost respectate dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 cu privire la modul stabilire a procedurilor de achiziție și de derulare a acestora, iar bugetul stabilit pentru achiziționarea serviciilor de consultanță și expertiză tehnică s-a realizat prin diminuarea bugetului pentru managementul de proiect, fără însă a afecta procedura de achiziție.

În scopul asigurării unei activități științifice riguroase, a considerat necesară efectuarea unei expertize tehnice externalizate, iar conform caietului de sarcini al acestei achiziții au fost stabilite cerințe ce nu puteau fi realizate cu resursele ministerului.

Serviciile realizate de prestator conform Contractului nr. x din 17 decembrie 2012 excedează cadrului reglementat de Standardul roman SR ISO 10006:2005 (punctul 4.1.14): "Managementul proiectului include planificarea, organizarea, monitorizarea, controlarea, raportarea și întreprinderea acțiunilor corective necesare tuturor proceselor proiectului, de care este nevoie pentru realizarea obiectivelor proiectului, în mod continuu".

În plus, în ceea ce privește modul de întocmire Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 15 octombrie 2015, acesta nu respectă prevederile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, în sensul că nu au fost aplicate dispozițiile art. 17 din ordonanță, nefiind respectat principiul proporționalității, în sensul că, prin măsura administrativă adoptată, nu au fost evidențiate frecvența neregulilor constatate și nici impactul financiar al acestora asupra proiectului.

II. Procedura în fața instanței de recurs

Intimatul pârât a formulat întâmpinare, invocând excepția nulității recursului pentru nemotivare (respectiv, pentru neîncadrarea motivelor de recurs în cele prevăzute de art. 488 din C. proc. civ.), iar în subsidiar solicitând respingerea recursului ca nefondat.

Recurentul reclamant a depus răspuns la întâmpinare, solicitând respingerea excepției nulității și precizând temeiul de drept al recursului ca fiind art. 488 alin. (1) pct. 8, iar nu pct. 6 din C. proc. civ. cum a menționat inițial în calea de atac.

Excepția nulității recursului a fost examinată cu prioritate, conform art. 248 alin. (1) din C. proc. civ., și respinsă în ședința publică din 13 martie 2019.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Analiza motivelor de casare invocate

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate și a dispozițiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Recurentul reclamant a supus controlului de legalitate al instanței de contencios administrativ actele administrative reprezentate de Decizia nr. 31 din 20 decembrie 2015 privind soluționarea contestației administrative și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 15 octombrie 2015.

Acțiunea sa a fost respinsă, prima instanță apreciind ca fiind temeinice și legale actele administrative contestate.

Analizând criticile aduse sentinței atacate, Înalta Curte constată că, deși recurentul reclamant a invocat formal în cererea de recurs motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., el nu a susținut că hotărârea recurată nu ar cuprinde motivele pe care se întemeiază și nici nu a indicat eventualele motive contradictorii ori străine de natura cauzei, care ar conduce la casarea acesteia, criticile formulate prin cerere referindu-se, de fapt, la modalitatea în care instanța de fond a interpretat și aplicat prevederile legale incidente, acestea subsumându-se așadar motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. ("hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material") și urmând a fi analizate din această perspectivă, cu atât mai mult cu cât, prin răspunsul la întâmpinare depus la dosar, recurentul s-a referit în mod expres la aceste din urmă prevederi legale.

În acest context, Înalta Curte reține că intimatul pârât a procedat la efectuarea unei verificări de documentare a cazului de suspiciune de neregulă SNE/705 din 31 iulie 2015, înregistrat la AMPODCA sub nr. x din 3 august 2015, conținând constatări cu implicații financiare cu privire la nerespectarea prevederilor legale în domeniul achizițiilor publice în cazul atribuirii Contractelor de servicii nr. x din 12 noiembrie 2013 și nr. y din 17 decembrie 2012, încheiate de recurentul reclamant Ministerul Educației și Cercetării Științifice cu S.C. B. S.R.L. și, respectiv, cu SC A. SRL.

Neregula a fost semnalată ca urmare a constatării și recomandării nr. 16, formulate de către Autoritatea de Audit din cadrul Curții de Conturi a României în Raportul de audit de operațiuni pentru PODCA nr. 61417/AP din 29 iulie 2015, în cadrul Anexei nr. 1 aferente Raportului.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare întocmită de pârâtă la data de 14 octombrie 2015 a fost stabilită în sarcina reclamantei existența unui debit în cuantum de 34.000 RON, pentru încălcarea prevederilor contractului de finanțare încheiat între părți la data de 25 iulie 2012, cu referire la prevederile art. 23 și 25 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, reținându-se în esență că a fost divizată artificial procedura, în sensul că pentru serviciile de management de proiect a fost organizată o procedură de achiziție prin licitație deschisă (Contractul nr. x din 12 noiembrie 2013 încheiat cu S.C. B.), iar pentru serviciile de consultanță și expertiză tehnică o procedură de atribuire directă, finalizată prin încheierea de către reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a Contractului nr. x din 17 decembrie 2012 cu SC A., în valoare de 40.000 RON, asupra căruia a fost aplicată corecția de 25% în temeiul dispozițiilor din Anexa O.U.G. nr. 66/2011, pct. 2.

Din conținutul notei de constatare a neregulilor că o singură neregulă a fost reținută în sarcina reclamantei, aceea constând în "divizarea artificială a contractelor de achiziție" ("lucrările care urmează să fie executate sau care urmează să fie livrate/prestate sunt divizate pentru ca achiziția să nu mai fie sub incidența directivelor/legislației naționale privind procedura de achiziție publică și pentru a nu face obiectul publicării anunțului de participare în JOUE aferent totalității bunurilor/serviciilor/lucrărilor propuse a fi achiziționate").

Înalta Curte reține că, potrivit art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006, "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziție publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică și nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziție publică, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor prezentei ordonanțe de urgență care instituie obligații ale autorității contractante în raport cu anumite praguri valorice.", iar în conformitate cu art. 25 alin. (1) din același act normativ, "Autoritatea contractantă are obligația de a estima valoarea contractului de achiziție publică pe baza calculării și însumării tuturor sumelor plătibile pentru îndeplinirea contractului respectiv, fără taxa pe valoarea adăugată, luând în considerare orice forme de opțiuni și, în măsura în care acestea pot fi anticipate la momentul estimării, orice eventuale suplimentări sau majorări ale valorii contractului."

Ceea ce s-a reținut în sarcina recurentului reclamant a fost faptul că, deși scopul organizării celor două proceduri de achiziție a fost același/similar, vizând în mare parte aceleași activități necesare implementării proiectului pentru care a fost încheiat contractul de finanțare, totuși acesta, în calitatea sa de autoritate contractantă, a ales în mod nejustificat să parcurgă inițial o procedură de atribuire directă (pentru o valoare de 40.000 RON), iar ulterior o procedură de licitație deschisă (pentru valoarea de 850.000 RON).

Din compararea obiectelor celor două contracte în discuție reiese faptul că acestea priveau, pe de o parte, servicii de asistență și consultanță informatică, iar, pe de altă parte, servicii de consultanță pentru managementul proiectului, (atât în Contractul nr. x din 12 noiembrie 2013 încheiat cu SC B. pentru servicii de management de proiect, cât și în Contractul nr. x din 17 decembrie 2012 încheiat cu SC A. SRL pentru servicii de consultanță și expertiză tehnică era prevăzut câte un expert IT care avea ca rol asigurarea asistenței tehnice specifice pentru soluțiile IT din contractul respectiv).

Deci, elementele propuse a fi obținute se suprapuneau în mare măsură și vizau atingerea unui scop unic, acela al obținerii bunurilor/serviciilor necesare pentru implementarea proiectului supus finanțării, aspect stabilit în cadrul "managementului" proiectului, anterior implementării efective a acestuia (proiectul fiind intitulat "Sisteme moderne de preluare, evaluare și informare a tezelor de doctorat și licență în mediul universitar în cadrul MEN"), astfel că era necesară justificarea divizării procedurii de achiziție publice într-o modalitate obiectivă pentru a realiza în mod eficient proiectul finanțat.

Or, prin divizarea artificială a serviciilor de consultanță în două contracte, fără o justificare obiectivă, reală, recurentul reclamant a încălcat dispozițiile art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, dar ași prevederile art. 25 alin. (1) din același act normativ.

Astfel, recurentul reclamant consideră în mod neîntemeiat ca fiind suficientă justificarea că în speță era vorba despre coduri CPV diferite.

În realitate, art. 25 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 stipulează că "autoritatea contractantă are obligația de a estima valoarea contractului de achiziție publică pe baza calculării și însumării tuturor sumelor plătibile pentru îndeplinirea contractului respectiv, fără taxa pe valoarea adăugată, luând în considerare orice forme de opțiuni și, în măsura în care acestea pot fi anticipate la momentul estimării, orice eventuale suplimentări sau majorări ale valorii contractului."

Prin urmare, estimarea nu se realizează pe cod CPV, ci luând în considerare scopul atribuirii contractului, necesitățile pe care urmează să le acopere executarea contractului, urmând ca în funcție de această valoare estimată autoritatea contractantă să determine procedura de atribuire a contractului de achiziție publică corespunzătoare.

Așa cum Înalta Curte a arătat în precedentele considerente, din analiza comparativă a descrierii activităților experților IT nominalizați de către autoritatea contractantă pentru derularea contractului de consultanță a managementului proiectului și, respectiv, pentru contractul de consultanță și expertiză tehnică, rezultă cu claritate faptul că, în cea mai mare parte, acestea se suprapun, fiind activități specifice managementului proiectului ce urma a fi implementat.

Or, în speță, divizarea proiectului a fost evident una artificială, în scopul exclusiv de a evita, prin diminuarea valorii estimate a întregii proceduri de atribuire, aplicarea acestor reguli de achiziție competitivă, evitându-se o eventuală concurență sporită, prin organizarea unei proceduri de atribuire directă.

Este adevărat că, prin Notificarea nr. 4 la contractul de finanțare, aprobată de către AM PODCA prin adresa nr. x din 16 noiembrie 2012, beneficiarul a efectuat o modificare a Secțiunii 3.3."Achiziții", prin introducerea unei noi achiziții (nr. 12), respectiv aceea de servicii de consultanță și expertiză tehnică, cu o valoare estimată la 40.000 RON, prin aplicarea procedurii de "achiziție directă", în condițiile în care autoritatea contractantă avea deja prevăzută și aprobată prin cererea de finanțare, derularea achiziției de servicii consultanță pentru managementul proiectului, estimată la 850.000 RON, prin aplicarea procedurii de "licitație deschisă".

Însă nu se poate susține că, aprobând desfășurarea procedurii de achiziție publică, autoritatea de management ar fi "aprobat" realizarea unor proceduri prin încălcarea prevederilor art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006, nefiind dovedit că la momentul aprobării intimatul ar fi avut toate datele care să îl conducă la concluzia că scopul exclusiv al divizării procedurii era de fapt acela de a evita, prin diminuarea valorii estimate a întregii proceduri de atribuire, aplicarea regulilor unei proceduri competitive, concurențiale.

Dimpotrivă, din cuprinsul Adresei nr. x din 16 noiembrie 2012, reiese că AM PODCA a și precizat recurentului reclamant "necesitatea respectării de către beneficiar a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, pentru toate procedurile de achiziții publice derulate în cadrul proiectului", reamintindu-i totodată faptul că beneficiarul este "singurul răspunzător de respectarea prevederilor contractuale, și, implicit de cele referitoare la procedura de achiziție."

Într-adevăr, potrivit art. 8 alin. (13) din Contractul de finanțare, recurentul reclamant, în calitate de beneficiar, avea obligația de a respecta toate clauzele contractuale "referitoare la asigurarea conformității cu politicile Uniunii Europene și naționale, în special cele privind achizițiile publice (...), informarea și publicitatea", iar conform alin. (14) al aceluiași articol, în calitate de autoritate contractantă, avea "obligația de a respecta legislația națională în domeniul achizițiilor publice, în caz contrar, cheltuielile efectuate fără respectarea acesteia nu sunt eligibile".

În sfârșit, instanța de recurs constată că judecătorul fondului a analizat și motivat corespunzător și critica de nelegalitate privind nerespectarea principiului proporționalității, Înalta Curte apreciind, la rândul său că a fost respectat acest principiu la stabilirea corecției financiare prin actul administrativ contestat, fiind aplicat un procent de numai 25% din valoarea contractului de servicii în discuție, față de corecția maximă permisă de lege, având în vedere atât încălcările legislației reținute în sarcina recurentului reclamant, cât și impactul financiar decurgând din neasigurarea unei concurențe sporite și, deci, a unei eficientizări a utilizării fondurilor nerambursabile.

Față de toate împrejurările de fapt și de drept expuse, Înalta Curte constată că prima instanță a făcut o corectă aplicare a prevederilor legale și contractuale la situația de fapt ce rezulta din probatoriul administrat, motiv pentru care nu se impune casarea sentinței recurate.

IV. Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia

În baza dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menține ca legală și temeinică sentința instanței de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamantul Ministerul Educației Naționale.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul Ministerul Educației Naționale împotriva Sentinței nr. 3415 din 7 noiembrie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 13 martie 2019.

Procesat de GGC - LM