ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2734/2020

Ședința publică din data de 23 iunie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2015, reclamantul Ministerul Educației și Cercetării Științifice a chemat în judecată pârâtul Ministerul pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale, solicitând instanței ca, prin hotărârea pe care o va pronunța, să dispună: anularea deciziei nr. 32788/23.12.2014, înregistrată la MECȘ - UMPFE cu nr. 03/05.01.2015; admiterea contestației formulate împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/24.09.2014 și, pe cale de consecință, anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/24.09.2014 privind proiectul "Sprijinirea sistemului educațional prin portal educațional dedicat", cod SMIS 4422, Contractul de achiziție x nr. 73/10.11.2010, încheiat cu S.C. A. S.R.L. înregistrată la MECȘ -UMPFE cu nr. 473/29.09.2014.

Prin sentința civilă nr. 2928 din 6 octombrie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal s-a respins acțiunea formulată de reclamantul Ministerul Educației și Cercetării Științifice, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar pentru promovarea Societății Informaționale, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței menționate la pct. 2 a formulat recurs reclamantul Ministerul Educației și Cercetării Științifice criticând-o pentru motive de nelegalitate, încadrate în cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței recurate, și în principal, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, rejudecarea litigiului pe fond, admiterea cererii de chemare în judecată și anularea Deciziei nr. 32788/23.12.2014 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/24.09.2014.

În subsidiar, în temeiul art. 497 din C. proc. civ. s-a solicitat trimiterea cauzei primei instanțe, în vederea rejudecării fondului.

A apreciat recurentul - reclamant că, sentința recurată a fost pronunțată cu încălcarea principiului fundamental al respectării dreptului la apărare și a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 care stabilesc obligativitatea respectării acestui drept în cadrul procedurii de constatare a neregulilor.

Având în vedere faptul că Raportul de audit nr. 51313/A.P./29.07.2014 era deja un document public la data întocmirii Notei de constatare, acesta putea fi adus la cunoștința reclamantei pentru a putea exercita în mod concret dreptul la apărare în faza inițială a procedurii de stabilire a corecției financiare. în aceste condiții, s-a considerat că nota de constatare este lovită de nulitate absolută, iar sentința recurată este dată cu încălcarea prevederilor legale aplicabile în această materie, fiind incălcate dispozițiile art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011.

Sentința recurată a fost dată prin nesocotirea aplicării retroactive a legislației privitoare la stabilirea corecțiilor financiare, în Nota de constatare contestată, echipa de control aplicând prevederile unor acte normative, O.U.G. nr. 66/2011 modificat și completat ulterior prin O.U.G. nr. 47/26.06.2014, respectiv H.G. nr. 519/2014, pentru pretinsa nerespectare a unor norme din materia achizițiilor publice, realizând o corecție financiară de 5% din valoarea unui contract de servicii, care a fost încheiat în anul 2010, adică mult înainte de intrarea în vigoare a actelor normative aplicate în speță.

In întreg cuprinsul documentelor contestate, echipa de verificare face trimitere la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011, care, la data emiterii Notei de constatare, era modificată și completată prin O.U.G. nr. 47/26.06.2014, dar care, însă, nu poate fi aplicată în ceea ce privește dreptul substanțial în speță, deoarece corecția financiară este generată de o pretinsă încălcare a regulilor de achiziții publice săvârșită anterior intrării acesteia în vigoare.

A reținut recurenta concluziile Curții Constituționale în motivarea Deciziei nr. 66 din 26 februarie 2015, prin care a declarat neconstituționale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011.

De asemenea, Curtea de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) a pronunțat hotărârea în cauzele conexate C-260/14, Județul Neamț și C-261/14 PPU, Județul Bacău, prin care a statuat că aceste corecții financiare sunt măsuri administrative, nu sancțiuni, astfel că se impune concluzia că invocarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 ca temei juridic al stabilirii unor corecții financiare pentru pretinse încălcări ale regulilor de achiziție publică săvârșite în anul 2010 este nelegală, prin încălcarea principiului constituțional al neretroactivității legii.

Totodată au fost invocate și dispozițiile art. 3-5 din Legea nr. 71/2011 de punere în aplicare a Noului C. civ., care reglementează situațiile de aplicare a legii în timp ivite cu ocazia intrării în vigoare a Noului C. civ., precum și a dispozițiilor art. 6 Noului C. civ.

Sentința recurată a fost pronunțată cu încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice susținerile instanței de judecată, în concordanță cu cele ale echipei de verificare, fiind fundamentate pe supoziții legate de o pretinsă nerespectare a principiilor de achiziție publică în cazul documentației de atribuire în care s-ar fi stabilit pretinse criterii de calificare "considerate restrictive", fără a fi aduse argumente pertinente în acest sens.

La Capitolul privind Specificațiile tehnice, recurentul - reclamant a prevăzut faptul că "toate materialele de informare și diseminare elaborate și care fac obiectul prezentei achiziții trebuie să respecte cerințele Manualului de Identitate Vizuală pentru Instrumente Structurate 2007-2013 în România.

Nici O.U.G. nr. 34/2006, nici H.G. nr. 925/2006 nu oferă criterii clare pentru aprecierea caracterului "disproporționat", astfel că aprecierea acestui caracter "disproporționat" sau ..restrictiv" trebuie să se facă de la caz la caz în funcție de specificul si gradul de complexitate a fiecărui contract de achiziție publică.

Reclamanta a respectat prevederile art. 176,178, 179 și 188 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

S-a invocat notificarea ANRMAP din 2012, precum și schimbarea opticii legiuitorului în anul 2014, când ANRMAP publică la rubrica Notificări, în data de 28.05.2014 (cu acest prilej, fiind transmisă o notificare în SEAP cu nr. 191 din data de 21.05.2014), Notificarea nr. 2614 cu referire, aceasta din urmă fiind aplicată în mod retroactiv și ilegal.

Astfel, sentința recurată este dată cu încălcarea dispozițiilor de drept material aplicabile domeniului achizițiilor publice, în vigoare la momentul desfășurării procedurii de achiziție publică, și anume în anul 2010, motiv pentru care solicită casarea acesteia și admiterea cererii de chemare în judecată a subscrisei.

Intimatul - pârât Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale, prin întâmpinare, a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței atacate ca fiind legală și temeinică.

Prin rezoluția completului învestit cu soluționarea dosarului a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 23 iunie 2020, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat, pentru următoarele considerente:

Argumente de fapt și de drept relevante

Prin fișa de date a achiziției, pct. V.4, reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a solicitat îndeplinirea următoarei cerințe minime pentru demonstrarea capacității tehnice și/sau profesionale: prezentarea a cel mult 3 contracte în valoare totală cumulată de minim 80.000 ron fără TVA, încheiate în ultimii 3 ani (calculați de la data invitației de participare) care să aibă ca obiect servicii de elaborare, tipărire și difuzare de materiale promoționale similare (min. 4 din cele 7 tipuri solicitate), destinate diseminării de proiecte finanțate din fonduri structurale/europene/alte fonduri externe.

Prin nota de constatare s-a reținut că, prin impunerea unor cerințe restrictive privind demonstrarea experienței în domeniul fondurilor structurale/europene/alte fonduri externe, autoritatea contractantă a încălcat principiul tratamentului egal și dispozițiile art. 178, art. 179, art. 188 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8 și art. 11 din H.G. nr. 925/2006.

Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/24.09.2014 a fost încheiată în baza dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, publicată în Monitorul Oficial la data de 30.06.2011, în vigoare la data întocmirii acestuia, însă procedura de achiziție publică în cauză s-a desfășurat în perioada în care era în vigoare O.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător, abrogată prin O.U.G. nr. 66/2011.

Potrivit art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, "activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare". Aceste prevederi au fost declarate neconstituționale prin Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015 publicată în Monitorul Oficial nr. 236 din 7 aprilie 2015.

Examinând excepția de neconstituționalitate, Curtea Constituțională a constatat că cele două acte normative, O.G. nr. 79/2003 și O.U.G. nr. 66/2011, cuprind, în privința activităților de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, reguli de drept substanțiale specifice, că textul de lege criticat aduce atingere principiului neretroactivității, deoarece permite aplicarea normelor de drept substanțial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la nereguli săvârșite în intervalul temporal în care era în vigoare O.G. nr. 79/2003. În consecință, Curtea Constituțională a constatat că se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, așadar fără a se putea combina dispozițiile de drept substanțial din Ordonanța Guvernului nr. 79/2003 cu cele ale Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011, calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului. Rezultă că în mod corect procedura în baza căreia s-a efectuat controlul a fost cea prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce privește calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare, Curtea Constituțională a reținut că, sub aspectul definirii neregulii, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai severe, în sensul că reglementează și cu privire la potențialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit, în schimb, sub aspectul corecțiilor/reducerilor în cazul constatării neregulilor, dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, stabilind în anexa la ordonanța de urgență corecții/reduceri procentuale, potrivit principiului proporționalității.

Referitor la calificarea neregulii în cauză, însă, trebuie avut în vedere că, în ceea ce privește definiția neregulii, dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt o preluare a prevederilor art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2.988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Uniunii Europene, potrivit cărora "constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate", precum și a prevederilor art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a unor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de Coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1.260/1999, potrivit cărora "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Regulamentele sunt obligatorii și se aplică direct și imediat, potrivit dispozițiilor art. 288 paragraf 2 din Tratatul de funcționare a Uniunii Europene, care prevăd că "Regulamentul are aplicabilitate generală. Acesta este obligatoriu în toate elementele sale și se aplică direct în fiecare stat membru", astfel că stabilirea unor corecții financiare în conformitate cu acesta respectă principiile securității juridice și protecției încrederii legitime.

De asemenea, se impune a fi avut în vedere că, referitor la această problemă, Curtea de Justiție a Uniunii Europene s-a pronunțat la data de 26.05.2016, în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14, Județul Neamț și Județul Bacău cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, și a stabilit că "principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale". În hotărârea Curții s-a citat, în același sens, și jurisprudența anterioară, respectiv soluția pronunțată în cauza C-89/14, A2A, din data de 03.09.2015.

Având în vedere interpretarea dată de Curtea de Justiție a Uniunii Europene aspectelor privind aplicarea în timp a O.U.G. nr. 66/2011, în cauză fiind îndeplinită condiția ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, sunt nefondate motivele de recurs care vizează încălcări ale principiului neretroactivității legii, ca urmare a constatării neconstituționalității art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 prin Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015.

In ceea ce privește încălcarea dreptului la apărare, în raport de împrejurarea că reclamantul a putut formula punct de vedere asupra raportului de audit al Curți de Conturi a României, reține Înalta Curte că în cauză au fost respectate dispozițiile art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, observând că actul de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare conține în cadrul punctului 8, mențiuni cuprinzând analiza punctului de vedere al reclamantei.

Actul care produce efecte (titlul de creanță) este reprezentat de nota de constatare iar nu de raportul de audit, concluziile Curții de Conturi nefiind obligatorii pentru echipa de control, reprezentând un document analizat în cadrul procedurii împreună cu punctul de vedere al persoanei verificate.

Raportat la neregula reținuta, instanța de control judiciar reține că prin actele contestate, cu just temei, s-a constatat că prin impunerea cerințelor de calificare în discuție, autoritatea contractantă a restricționat participarea la procedura de atribuire a contractului.

Conform art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, "(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire."

Art. 179 din același act normativ prevede:

"Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia."

În cauză, impunerea cerinței referitoare la experiența anterioară privind prezentarea a cel mult 3 contracte în valoare totală cumulată de minim 80.000 ron fără TVA, încheiate în ultimii 3 ani, destinate diseminării de proiecte finanțate din fonduri structurale/europene/alte fonduri externe, este restrictivă și nu prezintă relevanță în ceea ce privește activitatea de tipărire și difuzare de materiale promoționale, îngrădind accesul la procedură al operatorilor care prezentau experiență în domeniul unor proiecte similare, finanțate din alte fonduri.

În condițiile arătate, criteriul privind experiența similară este limitativ sub aspectul restrângerii sferei operatorilor economici cărora li s-a permis înscrierea la procedura de achiziție publică, context în care, opțiunea operatorilor economici de a participa la procedura de achiziție nu le-a mai aparținut, fiindu-le restricționată de autoritatea contractantă, care prin cerința litigioasă în discuție a restrâns concurența, limitându-și inclusiv aria de alegere.

Totodată, existența abaterii de la legalitate este conturată și de faptul că autoritatea contractantă nu a expus, în cuprinsul notei justificative, motivele care au fundamentat impunerea cerinței respective, exclusiv a experienței în proiecte finanțate din fonduri structurale/europene sau alte fonduri externe, ceea ce constituie o nerespectare a prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, conform cărora, "(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgentă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

Manifestând dreptul autorității contractante de a impune, în situații de excepții, cerințe de calificare, însă sub rezerva îndeplinirii condițiilor de legalitate ce rezidă din prevederile legale mai sus enunțate, se constată lipsa unei detalieri temeinice a motivelor care au stat la baza impunerii acestei cerințe.

În consecință, se constată că autoritatea contractantă, prin impunerea unor criterii restrictive, disproporționate, a restricționat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire, încălcând principiul liberei concurențe prevăzut de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin urmare, Înalta Curte constată că prin actele contestate, în mod legal și temeinic s-a reținut că prin impunerea cerințelor în discuție, autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006, fiind aplicată o corecție minimă, cu respectarea principiului proporționalității.

Astfel, se constată că nu este vorba în cauză despre o aplicare retroactivă nici a notificării ANRMAP din anul 2014, ci despre o încălcare a dispozițiilor legislației în materia achizițiilor publice.

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinței prin prisma dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-reclamant Ministerul Educației și Cercetării împotriva sentinței civile nr. 2928 din 6 octombrie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 23 iunie 2020.