ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3531/2020

Ședința publică din data de 14 iulie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 15.02.2017 sub nr. x/2017, reclamantul Ministerul Educației Naționale - Unitatea de Management al Proiectelor cu Finanțare Externă a solicitat, în contradictoriu cu Ministerul Educației Naționale - Organismul Intermediar pentru Programul Operațional Capital Uman, ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea deciziei nr. x/17.08.2016 prin care pârâtul a respins contestația formulată împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare cu nr. x/20.05.2016; admiterea contestației înregistrate la MENCȘ - OIPOSDRU cu nr. x/30.06.2016 și, pe cale de consecință, anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/20.05.2016 privind proiectul x - "Proces educațional optimizat în viziunea competențelor societății cunoașterii", cod SMIS 8059.

Prin sentința civilă nr. 1734 din 11 mai 2017 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea promovată de reclamantul Ministerul Educației Naționale - Unitatea de Management al Proiectelor cu Finanțare Externă, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educației Naționale - Organismul Intermediar pentru Programul Operațional Capital Uman, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței a declarat recurs reclamantul Ministerul Educației Naționale, criticând-o pentru nelegalitate și, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii, și, în principal, rejudecarea acțiunii și admiterea acesteia astfel cum a fost formulată, iar, în subsidiar, trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiași instanțe.

În motivarea recursului reclamantul a arătat că sentința recurată a fost pronunțată cu încălcarea dispozițiilor legale din materia achizițiilor publice și din materia stabilirii corecțiilor financiare, astfel:

În acest sens arată că instanța de fond a reținut că nu are relevanță faptul că nu i-au fost comunicate și actele care au stat efectiv la baza emiterii notei de constatare, fie raportul de audit, fie suspiciunea de neregulă.

Contrar celor reținute de instanță recurentul-reclamant arată că respectarea dreptului său la apărare presupunea garantarea acestuia pe parcursul întregii proceduri.

Soluția și raționamentul instanței de fond contravin dispozițiilor exprese ale art. 21 alin. (15) din O.U.G. nr. 66/2011, al căror scop este acela de a garanta respectarea dreptului la apărare într-un moment anterior emiterii notei de constatare, tocmai pentru evita întocmirea unui act nelegal care - mai mult decât atât - constituie titlu executoriu și care, așa fiind, produce consecințe juridice înainte ca debitorul să aibă posibilitatea de a solicita instanței să restabilească legalitatea.

Reiterează că, Nota de constatare a fost emisă în baza Raportului de Audit al Autorității de Audit - Curtea de Conturi, raport ale cărui constatări au fost deja acceptate de MSI - OIPSI în condițiile în care, deși privea Procedura/Contractul, nu a fost niciodată comunicat/pus la dispoziția sa pentru a putea formula un punct de vedere și a demonstra respectarea prevederilor legale.

De asemenea prin Nota de constatare (și Proiectul Notei de constatare) i-au fost comunicate doar constatările Raportului de Audit (care nu îi este opozabil) iar nu rezultatul unei operațiuni de verificare, conform O.U.G. nr. 66/2011.

În acest sens precizează că Echipa de control nu a analizat efectiv niciunul din argumentele din Punctul său de vedere cu privire la Proiectul Notei de constatare mărginindu-se doar la a afirma faptul că "își menține punctul de vedere exprimat prin Proiectul notei de constatare x/02.09.2014, cerințele minime de calificare referitoare la situația economico-financiară și capacitatea tehnică/profesională conține formulări restrictive, așa cum sunt acestea definite în cadrul Ordinului nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție".

Or, conform art. 21 alin. (11) din O.U.G. nr. 66/2011, care stabilește că "pe parcursul activităților de constatare structura verificată are dreptul să își exprime punctul de vedere, care se analizează de echipa de verificare", dar și conform principiului rolului activ, pe care îl consideră aplicabil și în situația de față, echipa de control ar fi trebuit să facă o contraargumentație reală a susținerilor sale, prezentate pe larg în cuprinsul Punctului de vedere exprimat.

Arată și că, prin art. 21 alin. (11)-(15) din O.U.G. nr. 66/2011 s-a instituit dreptul structurii verificate la exprimarea unui punct de vedere cu privire la activitatea controlată și obligația echipei de verificare de a anliza argumentele structurii verificate.

Aceste prevederi legale consacră dreptul său la apărare, care ia naștere chiar din această fază prelitigioasă, materializându-se în faptul că pe durata controlului are dreptul de a fi ascultată, drept corelativ obligației echipei de verificare de a analiza și a respinge/admite motivat argumentele sale.

Facând referiri și la jurisprudența CJUE în materie consideră evidentă încălcarea dreptului său la apărare motiv pentru care arată că Nota de constatare este nulă iar sentința recurată nelegală.

Stabilirea în concret a corecției a fost făcută în baza unui act normativ aplicat retroactiv, iar instanța de fond în mod eronat a înlăturat efectele aplicării retroactive, doar prin prisma definiției termenului de "neregularitate" din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006, aplicabil direct în dreptul intern.

Totodată, argumentația judecătorului este de natură să lipsească de efecte însăși Decizia Curții Constituționale a României nr. 66 din 26 februarie 2015, care precizează lipsit de orice echivoc că, atât calificarea neregulii, cât și stabilirea creanțelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum.

Precizează reclamanta că, în mod greșit instanța de fond a făcut referire doar la calificarea neregulii, care potrivit art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 reprezintă "orice încălcare a unei prevederi a dreptului comunitar, care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic, care are sau ar putea avea efectul de a prejudicia bugetul general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general", făcând abstracție de faptul că inclusiv stabilirea creanțelor bugetare aferente acestei pretinse nereguli trebuie să fie realizată în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum.

În speța dedusă judecății acest lucru nu s-a realizat, stabilirea în concret a corecției a fost făcută în baza unui act normativ aplicat retroactiv, iar instanța de fond în mod eronat a înlăturat efectele aplicării retroactive (pe care a și constatat-o, de altfel), doar prin prisma definiției termenului de "neregularitate" din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006, aplicabil direct în dreptul intern.

În primul rând, este lesne de observat faptul că nu este indicată ca temei de drept al aplicării corecției financiare Ordonanța Guvernului nr. 79/2003, singurul act normativ în materie care se afla în vigoare la data săvârșirii pretinselor nereguli, și anume 03.05.2010, data încheierii acordului cadru de servicii de audit.

În întreg cuprinsul documentelor contestate, echipa de verificare face trimitere la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011, care, la data emiterii Notei de constatare, era modificată și completată prin O.U.G. nr. 47/26.06.2014, dar care, însă, nu poate fi aplicată în ceea ce privește dreptul substanțial în speță, deoarece corecția financiară este generată de o pretinsă încălcare a regulilor de achiziții publice săvârșită anterior intrării acesteia în vigoare.

Prin această atitudine, echipa de control realizează o gravă încălcare a principiului aplicării în timp a legilor. Astfel, chiar Curtea Constituțională a României, în motivarea Deciziei nr. 66 din 26 februarie 2015, prin care a declarat neconstituționale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 precizează următoarele: "Curtea constată că, urmare a admiterii excepției de neconstituționalitate, calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, așadar fără a se putea combina dispozițiile de drept substanțial din Ordonanța Guvernului nr. 79/2003 cu cele ale Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului".

În acest context, subscrisa am făcut referire la soluția pe care Curtea de Justiție a Uniunii Europene a adoptat-o cu privire la întrebările preliminare adresate de Curtea de Apel Neamț și Curtea de Apel Bacău în Dosarele conexate C-260/14 și C-261/14.

Mai arată că inclusiv în punctul de vedere transmis de către Departamentul pentru Lupta Antifraudă - DLAF referitor la excepția de neconstituționalitate invocată, înregistrat la Registratura jurisdicțională a Curții Constituționale sub nr. x din 28 ianuarie 2015, s-a arătat, în esență, că neregulile săvârșite înainte de intrarea în vigoare a legii noi nu pot genera alte efecte juridice decât cele prevăzute de legea în vigoare la data săvârșirii lor. Așadar, autoritățile de gestionare a fondurilor europene, în activitatea de constatare a creanței bugetare, trebuie să aplice legea în vigoare la momentul desfășurării activității de constatare și, ulterior, să identifice și să aplice legea în vigoare la momentul săvârșirii neregulii, pentru încadrarea juridică a acestora, dar și pentru constatarea efectelor juridice pe care le produc. Așa fiind, se apreciază că neregulile săvârșite înainte de intrarea în vigoare a Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 nu pot atrage corecții financiare în temeiul acestui act normativ dacă activitatea de control are loc după intrarea acestuia în vigoare, așa cum rezultă din interpretarea per a contrario a prevederilor art. 66 din Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011, deoarece s-ar încălca principiile de aplicare a legii în timp, cât și cele de predictibilitate și de securitate juridică a normei civile.

Reclamanta arată că echipa de verificare nu a demonstrat nerespectarea principiilor care compun buna gestiune financiară, termeni care sunt definiți în Ordonanța nr. 119/1999, privind controlul intern/managerial și controlul financiar preventiv, la care face trimitere chiar O.U.G. nr. 66/2011, ci doar a făcut o serie de afirmații care nu sunt conforme cu realitatea faptică.

Astfel, în concret, arată reclamanta că echipa de control reține, în mod eronat, faptul că modalitatea de acordare a punctajului aferent factorilor de evaluare stabiliți nu ar fi fost una obiectivă. În fapt, pentru a ajunge la această concluzie, echipa de control extrage din cuprinsul fișei de date informații trunchiate, ignorând tocmai acele elemente de detaliu care explicitează modalitatea de acordare a punctajului.

Documentația de atribuire prevedea criterii clare și explicite pentru evaluarea modalității de acordare a punctajului aferent factorilor de evaluare. Astfel, în stabilirea factorilor de evaluare, a ponderilor și a algoritmului de calcul, reclamanta arată că a avut în vedere următoarele:

- necesitatea de a obține de la potențialul contractant accesul la cele mai bune servicii;

- evidențierea importanței caracteristicii tehnice de prestare în contextul atingerii unui nivel calitativ ridicat al serviciilor care urmau să facă obiectul contractului de achiziție publică;

- factorii de atribuire au avut legătură directă cu specificul contractului ce urma a fi atribuit;

- pentru factorii de evaluare tehnici a fost stabilită ponderea ce reflectă în mod concret importanța acestei caracteristici, în raport de cerințele minime incluse în documentația de atribuire și de contextul în care urma a se desfășura contractul;

- posibilitatea asigurării unui nivel competitiv ridicat prin stabilirea ponderii pentru factorul de evaluare caracteristici tehnice.

Or, decizia de a utiliza drept criteriu de atribuire a contractului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic" s-a dovedit a fi cea corectă, în contextul în care:

- (i) au existat proiecte în cadrul cărora contractantul serviciilor de audit financiar cu prețul cel mai scăzut nu a acordat atenția cuvenită derulării unui astfel de contract;

- (ii) calitatea personalului utilizat sau planul de lucru și modalitatea de abordare a fost una slabă, drept pentru care

- (iii) experții echipelor de proiect au fost nevoiți să aloce timp suplimentar pentru a explica echipei de auditori principiile de bază ale implementării proiectelor finanțate din fonduri structurale, iar uneori chiar legislația și procedurile aplicabile.

Fiecărui factor de evaluare stabilit prin documentația de atribuire a acordului cadru privind achiziționarea serviciilor de audit financiar îi este alocat un punctaj maxim. Fiecare factor de evaluare prezentat în documentație este detaliat prin menționarea unor sub-factori de evaluare, punctați la rândul lor.

Totodată, împrejurarea că există o diferență de preț între oferta clasată pe primul loc și cea clasată pe al doilea loc este irelevantă, în condițiile în care prețul a constituit de asemenea factor de evaluare, iar toți ceilalți factori de evaluare au fost aduși la cunoștința operatorilor economici interesați.

Nu este relevant și nu poate fi considerat temei pentru justificarea unei corecții financiare faptul că ofertantul clasat pe locul 2 are un preț mai scăzut decât cel al câștigătorului, în raport de următoarele considerente:

(i) criteriul de atribuire nu a fost acela al "celui mai scăzut preț";

(ii) sub aspectul caracteristicilor tehnice ale ofertei clasate pe locul 2, acest ofertant a prezentat o ofertă tehnică mult mai slabă din punct de vedere calitativ, fapt pentru care există prezumția că și prețul mult mai mic reflectă această calitate slabă a serviciilor ofertate.

În sprijinul acestei prezumții, mai arată reclamanta că experiența procedurilor de achiziție derulate de către subscrisa MEN - UMPFE a demonstrat că cel mai scăzut preț nu însemnă întotdeauna și un nivel corespunzător al calității serviciilor, cu atât mai puțin în cazul unor servicii de o importanță deosebită în implementarea oricărui proiect finanțat din fonduri structurale, așa cum sunt cele de auditare financiară.

Prin urmare, nu poate fi în mod rezonabil reținut că împrejurarea atribuirii contractului către o ofertă cu un preț mai mare decât al unei alte oferte depuse în cadrul procedurii ar constitui o neregulă, în condițiile în care stabilirea acesteia drept câștigătoare s-a realizat în mod legal, prin aplicarea criteriului de atribuire "cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic".

Așa fiind, factorii de evaluare și algoritmul de punctare aferent au fost stabiliți în mod obiectiv și legal, fiind raportați tocmai la obiectul contractului de achiziție publică ce urma a se atribui.

Precizează reclamanta că algoritmul de calcul, precum și metodologia de punctare a ofertelor au avut o legătură evidentă cu specificul contractului, specificațiile tehnice nu au avut ca efect favorizarea unui operator economic, iar factorii de evaluare stabiliți sunt relevanți în raport cu specificul contractului și reflectă un avantaj real și evident pe care autoritatea contractantă l-a obținut prin utilizarea acestora. Nu în ultimul rând, s-a urmărit ca, prin aprecierea ofertei, să se poată asigura asupra minimizării riscurilor de implementare posibile, pe care furnizorul serviciilor de audit le poate diminua sau preveni.

Intimata a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința recurată prin prisma motivelor de casare invocate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce urmează.

Referitor la susținerile recurentei relativ la încălcarea dreptului său la apărare și a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, edictate în acest sens, se reține că potrivit art. 21 alin. (11) "Pe parcursul activităților de constatare, structura verificată are dreptul să își exprime punctul de vedere, care se analizează de echipa de verificare."

De asemenea potrivit art. 21 alin. (14) și (15) O.U.G. nr. 66/2011 "Înainte de aprobare, proiectul procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare se prezintă structurii verificate, acordându-se acesteia posibilitatea de a-și exprima punctul de vedere.

Structura verificată are dreptul să prezinte în scris structurii de control prevăzute la art. 20 punctul său de vedere cu privire la constatările acesteia în termen de 5 zile lucrătoare de la data primirii proiectului procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare."

Așa cum se observă din dispozițiile legale anterior prezentate acestea fac referire la dreptul structurii verificate de a își exprima punctul de vedere atât pe parcursul activității de verificare cât și asupra proiectului notei de constatare a neregulilor, însă nu reglementează expres un drept al structurii verificate de a i se comunica toate înscrisurile care au stat la baza notei de constatare și nici obligația structurii de cotrol ca la momentul întocmirii notei de constatare să prezinte în mod exhaustiv argumentele pentru care nu a reținut ca întemeiate susținerile din punctul de vedere scris exprimat asupra proiectului notei de constatare, cu atât mai mult cu cât acestea rezultă din argumentele care au condus structura de control la concluzia că se impune aplicarea unei corecții financiare.

Pe de altă parte, așa cu a reținut și instanța de fond, raportul de audit sau suspiciunea de neregulă cu privire la care recurenta susține că nu i-au fost comunicate au doar natura unor sesizări adresate structurii de control, pe parcursul controlului cele reținute prin acestea fiind verificate în cadrul activității de control efectuată nemijlocit de structura de control asupra documentației de atribuire și conformității aceteia cu legislația incidentă în materie.

Mai mult, pretinsa vătămare invocată de recurentă cu privire la nerespectarea dreptului său la apărare anterior emiterii notei de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare, chiar dacă ar fi ipotetic reținută, s-a acoperit prin derularea procedurii controlului judecătoresc asupra actului administrativ contestat, recurenta reclamantă nefiind pusă prin pretinsele vătămări ale dreptului său la apărare în imposibilitate de a se apăra în procedura jurisdicțională și de a avea cunoștință de totalitatea actelor care au stat la baza întocmirii notei de constatare.

Un alt motiv invocat de către reclamantă în susținerea nelegalității sentinței atacate privește greșita interpretare și aplicare a prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, în raport de dispozițiile O.G. nr. 79/2003, din perspectiva respectării principiului neretroactivității legii civile și a obligativității dezlegărilor date de Curtea Constituțională asupra caracterului neconstituțional al textelor de lege cu a căror examinare a fost sesizată.

Instanța de recurs constată că opinia judecătorului fondului este în acord cu jurisprudența Înaltei Curți, prin care s-a reținut că este respectat principiul neretroactivității legii civile în ipoteza aplicării corecției financiare prin acte administrative emise în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, cu privire la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare (O.G. nr. 79/2003), dar și în acord cu considerentele Curții de Justiție a Uniunii Europene cuprinse în Hotărârea din 26 mai 2016, pronunțată în cauzele conexate C-260/14 și C.261/14.

În speță, actele administrative contestate vizează Proiectul cu titlul "proces educațional optimizat în viziunea competențelor societății cunoașterii", cod SMIS 8059, beneficiar Ministerul Educației și Cercetării - Unitatea de Management al Proiectelor cu Finanțare Externă (fost Ministerul Educației Naționale, Unitatea de Management al Proiectelor cu Finanțare Externă, MEN-UMPFE fostă MENCȘ-UMPFE).

În Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/20.05.2016 s-a constatat că se impune aplicarea unei corecții financiare de 10% din valoarea Contractului de audit nr. x/03.05.2010 încheiat de de beneficiar cu A. S.R.L..

Înalta Curte constată că, din perspectiva calificării faptei ca neregulă, nu există un conflict de legi în timp. Este adevărat că, prin Decizia nr. 66/2015, Curtea Constituțională a declarat neconstituționale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora dispozițiile acestei ordonanțe se aplică pentru activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare începute după data intrării în vigoare a ordonanței, chiar dacă aceste nereguli au fost săvârșite sub imperiul O.G. nr. 79/2003. Curtea Constituțională a constatat că activitățile anterior menționate presupun atât aplicarea normelor de procedură, cât și a normelor de drept substanțial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la calificarea unei fapte ca fiind neregulă/abatere și aplicarea de corecții financiare. Astfel, aprecierea legalității raporturilor juridice născute în perioada de activitate a O.G. nr. 79/2003 se realizează prin prisma noilor prevederi, cu încălcarea principiului neretroactivității legii, raportul juridic nemaifiind guvernat de legea în vigoare la data nașterii sale, ci de o lege ulterioară.

Totodată, Curtea Constituțională a avut în vedere două diferențe de reglementare de drept substanțial, respectiv cea privitoare la definirea neregulii și cea privitoare la implementarea principiului proporționalității, prin aplicarea corecțiilor/reducerilor financiare aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și bani sau fonduri publice naționale aferente acestora, în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile. Astfel, a constatat că, sub aspectul definirii neregulii, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai severe față de prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, în sensul că se referă și la potențialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit. Or, O.G. nr. 79/2003 definea neregula ca fiind abaterea care prejudiciază (cert, determinat) bugetul Uniunii Europene. Sub aspectul corecțiilor/reducerilor aplicabile în cazul constatării neregulilor, s-a constatat că dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, implementând principiul proporționalității.

Considerente Curții Constituționale, care au condus la declararea neconstituționalității prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naționale succesive. Totuși, dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, sub imperiul cărora a fost încheiat contractul de finanțare ce formează obiectul prezentului litigiu și a avut loc acțiunea beneficiarei finanțării considerată a fi neregulă, trebuie interpretate în conformitate cu prevederile regulamentelor europene în vigoare și care au același obiect de reglementare, respectiv Regulamentul nr. 2988/95 și nr. 1083/2006 ale Consiliului. Astfel:

- conform art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene:

"constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate";

- conform art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999:

"neregularitate înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Pe cale de consecință, interpretarea conformă impune concluzia că neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Rezultă, din aceste considerente, că acțiunea beneficiarului finanțării, socotită neregulă în aplicarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constituie neregulă și sub imperiul reglementării anterioare, interpretarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, conformă cu regulamentele anterior citate, determinând inexistența unei diferențe între reglementările naționale succesive și, pe cale de consecință, inexistența unui conflict de legi în timp.

În speță, este de observat faptul că acțiunea beneficiarului, care constituie situația juridică căreia i se aplică norma de drept referitoare la definirea neregulii, a constat în încălcarea unor dispoziții din dreptul național, cuprinse în O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data faptelor. Or, o astfel de încălcare constituie neregulă, atât potrivit O.G. nr. 79/2003, cât și potrivit O.U.G. nr. 66/2011, precum și în conformitate cu prevederile contractului de finanțare, prin care, în sensul celor expuse anterior, beneficiarul finanțării, în calitate de autoritate contractantă, și-a asumat obligația de a derula procedura de atribuire a contractelor pentru implementarea proiectului cu respectarea legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, conform art. 9 lit. A) alin. (22) din contract.

Cât privește măsura dispusă - aplicarea unei corecții financiare cu privire la cheltuielile aferente proiectului finanțat din fonduri europene, așa cum a reținut și Curtea Constituțională, prin Decizia nr. 66/2015, aplicarea acestor corecții/reduceri constituie o dispoziție din legea nouă mai favorabilă decât reglementarea anterioară din O.G. nr. 79/2003, în baza căreia constatarea neregulii ar fi atras retragerea integrală a finanțării.

Totodată, Înalta Curte are în vedere și faptul că, în jurisprudența sa, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat, în Hotărârea din 26 mai 2016, pronunțată în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14 (§ 57), următoarele:

"(...) principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale."

În acest sens, sunt edificatoare considerentele Curții de Justiție a Uniunii Europene cuprinse în hotărârea menționată anterior, conform cărora:

"53. [...] instanța de trimitere solicită, în esență, să se stabilească dacă, în împrejurările din cauza principală, principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice.

Luând în considerare faptul că măsura administrativă a retragerii finanțării afectată de o cheltuială necuvenită nu este nouă, fiind prevăzută și de vechea reglementare (art. 4 alin. (1) din O.G. nr. 79/2003), se poate aprecia că aplicarea corecției, ca expresie a principiului proporționalității, reprezintă un efect viitor al situației juridice (neregulii) apărute sub imperiul reglementării anterioare. În acest sens pledează și argumentul că activitatea de constatare a neregulii, în cadrul căreia s-a dispus măsura administrativă a corecției a avut loc sub imperiul reglementării noi, cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011.

În aceeași linie argumentativă, se constată a fi nefondată și susținerea recurentei-reclamante privitoare la împrejurarea că declararea neconstituționalității art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 conduce în mod automat la anularea actelor administrative aflate în conexiune cu această normă. Înalta Curte reține, astfel cum s-a arătat anterior, că pentru a se dispune anularea unui act administrativ este necesar a se dovedi existența unei vătămări cauzate reclamantei, vătămare care nu a fost relevată în speță, ci, dimpotrivă, reclamanta a beneficiat de un regim sancționator mai favorabil, întrucât, dacă s-ar fi făcut aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, sancțiunea ar fi fost mai gravă.

Răspunzând criticilor vizând dispozițiile legale din materia achizițiilor publice referitoare la algoritmul de calcul pentru punctajul tehnic al factorilor de evaluare formulate, Înalta Curte reține că neregula constatată prin actele administrative contestate vizează abateri de la aplicarea legislației în domeniul achizițiilor publice aferente contractului de servicii de audit nr. 31/03.05.2010, încheiat cu A. S.R.L., reducerea procentuală aplicată fiind de 10%.

În concret, referitor la atribuirea contractului de de audit nr. 31/03.05.2010, în urma verificărilor documentare s-a constatat că în ceea ce privește criteriu de atribuire - cea mai avantajoasă ofertă economică și fișa de date a achiziției nu conțin o detaliere clară și temeinică a avantajelor pe care autoritatea contractuală le poate obține prin utilizarea factorilor de evaluare respectivi.

Mai exact, reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, a stabilit că punctajul pentru factorul de evaluare privind nivelul tehnic se va acorda conform tabelului ce conține factorii de evaluare și punctajul maxim pentru fiecare dintre ei, dar raportat și la aspectul cât de detaliat este prezentat fiecare factor de evaluare tehnică în parte, respectiv: "pentru fiecare factor de evaluare în parte se va avea în vedere urmîtoarele grade de îndeplinire a factorului de evaluare în parte, respectiv de către oferta supusă evaluării: foarte detaliat, detaliat, puțin detaliat, după cum urmează:

- definirea foarte detaliată a ofertei corespunzătoare factorului de evaluare analizat în raport cu cerințele din caietul de sarcini: se va acorda 100% din punctajul maxim menționat în tabel;

- definirea detaliată a ofertei corespunzătoare factorului de evaluare analizat în raport cu cerințele din caietul de sarcini: se va acorda 60% din punctajul maxim menționat în tabel;

- definirea puțin detaliată a ofertei corespunzătoare factorului de evaluare analizat în raport cu cerințele din caietul de sarcini: se va acorda 30% din punctajul maxim menționat în tabel;

Punctajul tehnic al fiecărei oferte va fi constituit din suma punctajelor obținute de acea ofertă pentru fiecare dintre factorii de evaluare specificați în table și obținute în baza algoritmului descries mai sus.".

În acest context, în mod corect, instanța de fond a reținut că autoritatea contractantă nu a elaborat un algoritm obiectiv și clar de acordare a punctajului, lăsând la latitudinea comisiei de evaluare modalitatea de acordare a punctelor în cadrul acestui factor de evaluare. Mai mult, în fișa de date a achiziției nu se precizează ce ar trebui să înțeleagă operatorii economici prin "definirea foarte detaliată, detaliată și puțin detaliată" a fiecărui factor de evaluare în parte, astfel că nu se poate stabili în mod obiectiv cum vor fi diferențiate ofertele asemănătoare și nici nu se explicitează motivul stabilirii procentelor de 100%, 60% și 30%, fără a lăsa la dispoziția membrilor comisiei de evaluare posibilitatea de a acorda punctaje de la 0% - 100%, în funcție de aprecierea obiectivă a nivelului de satisfacere a cerințelor de către oferta evaluată.

Potrivit art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006: "În sensul prevederilor alin. (1), autoritatea contractantă are obligația de a preciza, în mod clar și detaliat, în documentația de atribuire factorii de evaluare a ofertei cu ponderile relative ale acestora sau algoritmul de calcul, precum și metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți. Factorii de evaluare cu ponderile relative ale acestora, algoritmul de calcul, precum și metodologia de punctare a avantajelor trebuie să aibă legătură concretă cu specificul contractului și, după ce au fost stabiliți, nu se pot schimba pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire".

Tot astfel, potrivit dispozițiilor art. 14 din H.G. nr. 925/2006:

"(1) În cazul în care criteriul utilizat este "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", astfel cum este prevăzut la art. 198 alin. (1) lit. a) din ordonanța de urgență, stabilirea ofertei câștigătoare se realizează prin aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative sau un algoritm specific de calcul.

(2) Algoritmul de calcul, precum și factorii de evaluare a ofertelor, care vor fi luați în considerare în cazul aplicării criteriului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", se precizează în mod clar și detaliat în cadrul documentației de atribuire și vor reflecta metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți".

Totodată, dispozițiile art. 15 alin. (3) și (5) din același act normativ stabilesc că:, (3) Ponderea stabilită pentru fiecare factor de evaluare nu trebuie să conducă la distorsionarea rezultatului aplicării procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică. Pentru fiecare factor de evaluare autoritatea contractantă are obligația de a stabili o pondere care să reflecte în mod corect:

a) importanța caracteristicii tehnice/funcționale considerate a reprezenta un avantaj calitativ ce poate fi punctat; sau

b) cuantumul valoric al avantajelor de natură financiară pe care ofertanții le pot oferi prin asumarea unor angajamente suplimentare în raport cu cerințele minime prevăzute în caietul de sarcini.

(4) Atunci când stabilește criteriile de atribuire, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze modul în care a fost stabilită ponderea factorilor de evaluare, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.".

Înalta Curte, arată că, potrivit dispozițiilor legale anterior enunțate și raportat la aspectele învederate în precedent, rezultă cu puterea evidenței că lipsa unei metodologii obiective de calcul a factorilor de evaluare face imposibilă predictibilitatea analizei de către comisia de evaluare a gradului de îndeplinire a cerințelor impuse ofertanților cu privire la factorii de evaluare și, pe cale de consecință stabilirea în mod obiectiv a unui punctaj acordat fiecărei oferte care să asigure respectarea principiilor fundamentale care guvernează achizițiile publice, în speță, principiului tratamentului egal reglementat de dispozițiile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Aplicarea principiului tratamentului egal presupune ca, oricând pe parcursul procedurii de atribuire, să se stabilească și să se aplice reguli, cerințe, criterii identice pentru toți operatorii economici, astfel încât aceștia să beneficieze de șanse egale de a deveni contractanți.

Mai mult, în aplicarea acestui principiu, trebuie urmărită eliminarea elementelor de natură subiectivă care pot influența deciziile în procesul de atribuire a contractelor de achiziție publică, iar unul dintre efectele acestui principiu constă în instituirea unui cadru bazat pe încredere, cinste, corectitudine și imparțialitate pe tot parcursul derulării procedurii.

Atât autoritatea emitentă a actelor administrative contestate, cât și instanța de fond au analizat susținerile și apărările părților, ajungând în mod judicios la concluzia că în lipsa unei metodologii clare de evaluare și punctare a ofertelor, autoritatea contractantă nu a asigurat un cadru adecvat de evaluare obiectivă a ofertelor, fiind încălcat astfel principiul tratamentului egal în procedura de atribuire, consacrat de normele legale antereferite.

Or, dispozițiilor legale anterior citate stabilesc fără echivoc că "algoritmul de calcul, precum și factorii de evaluare a ofertelor, (...), se precizează în mod clar și detaliat în cadrul documentației de atribuire", indiferent de ponderea lor în punctajul final.

Totodată, nu se poate concluziona în sensul că " existența unei diferențe de preț între oferta clasată pe primul loc și cea clasată pe locul al doilea nu poate constitui temei pentru constatarea unei nereguli.". Astfel, diferența constatată de către autoritatea pârâtă între oferta câștigătoare și următoarea ofertă clasată, deși în sine nu constituie un element suficient pentru a se constata o neregulă, totuși, nu validează procedura de atribuire ca fiind conformă și nu exonerează autoritatea contractantă de răspundere, aceasta fiind, potrivit art. 2 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006 și contractului de finanțare, singura responsabilă pentru desfășurarea procedurii de atribuire cu nerespectarea dispozițiilor legale.

Având în vedere aceste considerente, apreciind că, în raport de criticile invocate nu este incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se va respinge recursul declarat de reclamant ca nefondat, în baza prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 din Legea privind contenciosul administrativ nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Ministerul Educației și Cercetării - Unitatea de Management al Proiectelor cu Finanțare Externă (fost Ministerul Educației Naționale, Unitatea de Management al Proiectelor cu Finanțare Externă, MEN-UMPFE fostă MENCȘ-UMPFE) împotriva sentinței civile nr. 1734 din 11 mai 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 14 iulie 2020.