ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel Bacău la data de 24 aprilie 2015, reclamanta SC A. SA Piatra Neamț a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanțelor Publice în numele și pentru Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice București anularea Deciziei nr. 9801 din 16 octombrie 2014 de soluționare a contestației formulate împotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 8801 din 08 iulie 2014 și a Raportului nr. 20766 din 02 decembrie 2014 întocmit de Comisia de Soluționare a Contestației, precum și a Notificării privind Situația Cererii de Rambursare nr. 4F din 04 iunie 2014.

Prin Sentința nr. 131 din 18 septembrie 2015 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a fost admisă acțiunea formulată de reclamanta și s-a dispus anularea Deciziei nr. 9801 din 16 octombrie 2014, respectiv a Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 8801 din 08 iulie 2014, emise de Ministerul Fondurilor Europene - AM POS CE București.

Împotriva sentinței a declarat recurs pârâtul Ministerul Finanțelor Publice, în numele și pentru Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice, criticând-o pentru nelegalitate și, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii, rejudecarea cauzei și respingerea acțiunii reclamantei ca neîntemeiată.

3.1. În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

Recurentul a arătat că instanța de fond a pronunțat o hotărâre nelegală, cu încălcarea dispozițiilor art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, Anexa pct. 2 subpct. 2.3, subpct. 2.4, respectiv ale art. 7 lit. A) sublit. c) pct. 16, Anexei 7, art. 11 din contractul de finanțare.

În ceea ce privește constatarea instanței de fond a incidenței în cauză a considerentelor Deciziei Curții Constituționale nr. 66/2015, recurentul a arătat că în mod greșit instanța a dispus anularea actelor deduse judecății motivat de faptul că cele două acte au fost fundamentate pe dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, apreciată de instanță ca fiind o bază legală inaplicabilă.

Procesul-verbal nr. 8801/2014 de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare a cărei anulare s-a solicitat de către reclamantă a fost încheiat la data de 08 iulie 2014. Decizia nr. 9801/2014 pentru soluționarea contestației formulate de SC A. SA, a fost emisă la data de 16 octombrie 2014. Așa cum se menționează în Decizia nr. 9801 din 16 octombrie 2014, baza legală de efectuare a misiunilor de verificare este O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, care abrogă O.G. nr. 79/2003.

Contrar opiniei instanței de fond, având în vedere faptul că momentul inițierii acțiunilor de verificare este ulterior intrării în vigoare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, singurul act normativ ce poate fi invocat este O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare.

Totodată, în conformitate cu prevederile Ghidului COCOF 07/0037/03, preluate ulterior în anexa la O.U.G. nr. 66/2011, în conformitate cu pct. 1.5 din Anexa 1, pentru deficiențele constatate se aplică o corecție financiară de 5 % din valoarea totală eligibilă aferentă contractelor de achiziție atribuite fără respectarea unei proceduri de achiziții adecvate. Astfel, prin Procesul-verbal nr. 8801 din 08 iulie 2014, în conformitate cu pct. 2 subpct. 2.3. și 2.4. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, pentru deficiențele constatate s-a aplicat o corecție financiară de 5% la valoarea totală eligibilă a contractului de achiziție nr. 11004091 din 28 septembrie 2011 încheiat cu SC B. SPA.

Potrivit art. 63 din O.U.G. nr. 66/2011, legiuitorul stabilește ca excepție de la aplicabilitate numai prevederile Secțiunii a 2-a Cap. II referitoare la reguli în materia conflictului de interese, pentru contractele, acordurile, deciziile, ordinele de finanțare încheiate după intrarea în vigoare a ordonanței de urgență, ceea ce face ca prevederile O.U.G. nr. 66/2011, cu excepția Secțiunii a 2-a Cap. II să fie aplicabile indiferent de momentul producerii neregulii. În mod greșit instanța de fond nu a constatat că neregulile menționate prin Procesul-verbal nr. 8801 din 08 iulie 2014 reprezintă încălcări ale prevederilor legale în domeniul achizițiilor publice în vigoare la data procedurii de achiziție, iar constatarea și individualizarea creanței bugetare se realizează în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, se face distincție între momentul comiterii faptei care a condus la constatarea neregulilor și data emiterii actului administrativ, prin indicarea temeiului de drept în stabilirea corecției financiare aferente neregulii, în condițiile respectării termenului legal de prescripție.

Nu în ultimul rând, instanța de fond trebuia să constate că prin aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 nu a fost aplicată o sancțiune, o amendă sau alte tipuri de penalități, ci a fost determinată valoarea cheltuielilor neeligibile, ca urmare și proporțional cu natura și gravitatea neregulilor constatate rezultate din neaplicarea corectă și completă a normelor privind achizițiile publice în vigoare la data săvârșirii faptei, aceasta neavând caracterul unei sancțiuni.

Prin urmare, în cauza de față nu sunt incidente considerentele Deciziei nr. 66/2015 pronunțată de Curtea Constituțională și publicată în M. Of. nr. 236/07.04.2015, privind neconstituționalitatea dispozițiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011.

În altă ordine de idei, dacă instanța de fond a evaluat actele administrative contestate și din perspectiva considerentelor Deciziei Curții Constituționale nr. 66/2015, în cauza de față se impunea suspendarea judecării pricinii, în temeiul dispozițiilor art. 413 alin. 1 pct. 1 C. proc. civ., până la pronunțarea hotărârii Curții de Justiție a Uniunii Europene în Cauza C261/14 Județul Bacău.

Pe fondul cauzei, se arată că prin Suspiciunea de neregulă nr. 200384 din 13 ianuarie 2014 emisă de Ministerul Economiei-AM POS CCE, ca urmare a analizării documentelor aferente procedurii de atribuire organizate de beneficiar pentru achiziționarea echipamentului s-au constat următoarele nereguli: în dosarul achiziției nu se regăsește Nota justificativă privind stabilirea valorii estimate a echipamentului/contractului; valoarea estimată a echipamentului/contractului nu este menționată în niciun document adus la cunoștința potențialilor ofertanți (anunț de intenție, documentația de atribuire, invitații de participare).

Se reține astfel că au fost încălcate prevederile Instrucțiunii AM POS CCE privind procedura de achiziție organizate de beneficiarii privați care instituie obligativitatea elaborării notei justificative privind valoarea estimată.

De asemenea, prin faptul că valoarea estimată nu a fost comunicată, a fost încălcat principiul nediscriminării și al tratamentului egal, deoarece instrucțiunile menționate mai sus prevăd și obligativitatea transmiterii către potențialii ofertanți a tuturor informațiilor relevante privind respectiva procedură de achiziție, prețul maxim pe care beneficiarul este dispus să îl plătească fiind o informație foarte importantă, mai ales în condițiile în care prețul ofertat este factor de evaluare.

Prin Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 8801 din 08 iulie 2014, s-a constatat faptul că în urma analizări documentelor ce au stat la baza verificării documentare a suspiciunii de neregulă, aspectele prezentate în SN nr. 200384 din 13 ianuarie 2014 se confirmă.

Sub acest aspect, instanța de fond constată că sunt supuse cerinței publicității numai mențiunile referitoare la regulile de participare la licitație și potențialilor ofertanți la documentația de atribuire, nu și mențiunile privind valoarea estimată a contractului de achiziție și că publicitatea a fost asigurată prin punerea la dispoziție a documentației de atribuire. Mai constată instanța de fond și faptul că, într-adevăr, documentația de atribuire nu conține în mod expres date cu privire la valoarea estimată a contractului, însă apreciază că prețul nu constituie un element determinant în selectarea ofertei câștigătoare, criteriul de atribuire ales fiind oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic.

Consideră recurentul că, în mod greșit, instanța de fond nu a ținut seama de faptul că instrucțiunile AM POS CCE care privesc procedura de achiziție organizată de beneficiari privați prevăd obligativitatea transmiterii către potențialii ofertanți a tuturor informațiilor relevante privind respectiva procedură de achiziție.

Prin urmare, în mod greșit instanța nu a constatat încălcarea principiului nediscriminării și al tratamentului egal, de vreme ce în urma verificărilor dispuse, s-a constatat faptul că în dosarul de achiziție s-au găsit Nota justificativă privind organizarea procedurii de achiziție a echipamentelor și utilajelor proiectului nr. 7398 din 14 iunie 2011 și Nota justificativă privind selectarea procedurii de atribuire "cerere de oferte" nr. 100/7791 din 22 iunie 2011, în care la pct. 2 se menționează "Echipamentele și utilajele au o valoare estimată de 10.000.000 EUR" (aspect necontestat de reclamantă). Însă, în anunțul de intenție publicat în "Cronica Română" din 24 - 26 iunie 2011 nu se regăsește valoarea estimată a echipamentelor și utilajelor ce se doresc a fi achiziționate.

Așadar, deși valoarea estimată a echipamentului/contractului nu a fost menționată în niciun document adus la cunoștința potențialilor ofertanți (anunț de intenție, documentație de atribuire, invitații de participare), cu toate acestea, prețul constituie un element de apreciere în selectarea ofertei câștigătoare, menționat în Nota nr. 7398 din 14 iunie 2011 și Nota nr. 100/7791 din 22 iunie 2011, ceea ce conduce la încălcarea principiului transparenței și al tratamentului egal, prin restricționarea altor operatori economici la procedură.

Așa cum și instanța de fond a reținut, instrucțiunile inserate în Anexa 7 sunt obligatorii pentru beneficiarii POS CCE care nu intră sub incidența prevederilor O.U.G. nr. 34/2006. Potrivit normelor interne de achiziții, nerespectarea instrucțiunilor atrage neeligibilitatea cheltuielilor aferente achiziției în cadrul proiectelor cofinanțate prin POS "Creșterea Competitivității Economice".

Pe parcursul întregului proces de achiziție, la adoptarea oricărei decizii, trebuie avute în vedere următoarele principii: nediscriminarea, tratamentul egal, recunoașterea reciprocă, transparența, proporționalitatea și eficiența utilizării fondurilor publice.

Principiul transparenței este prevăzut în Anexa 7 la contractul de finanțare, iar încălcarea sa este sancționată de O.U.G. nr. 66/2001. Potrivit prevederilor Anexei 7 la contractul de finanțare, documentația de atribuire reprezintă acele documente care conțin cerințe formale, tehnice și financiare care permit descrierea obiectivă a obiectului contractului de achiziție și pe baza căruia un potențial ofertant își va elabora oferta.

Prin urmare, se arată că instanța de fond a făcut o aplicare greșită a normelor de drept material, apreciind în mod greșit faptul că în sarcina reclamantei nu poate fi reținută abaterea constatată, respectiv încălcarea principiului transparenței și al tratamentului egal, în condițiile în care informația asupra valorii estimate a achiziției prezintă o importanță majoră în cadrul oricărei proceduri de achiziție desfășurate și trebuia prevăzută, după caz, ori în anunțul de intenție ori în invitația de participare.

În drept, au fost invocate prev. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În temeiul art. 411 alin. (1) pct. 2 teza a II-a din noul C. proc. civ., s-a solicitat judecarea cauzei și în lipsă.

În temeiul art. 30 alin. (1) din O.U.G. nr. 80/2013, cererea de recurs a fost scutită de plata taxei de timbru.

3.2. Întâmpinarea

Intimata-reclamantă SC A. SA a formulat întâmpinare, prin care a solicita respingerea recursului ca nefondat.

În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

Motivul de recurs invocat de parata recurenta presupune controlul legalității hotărârii atacate, respectiv al concordantei acesteia cu dispozițiile legii materiale și procesuale aplicabile.

În primul motiv de recurs al pârâtei, s-a susținut că în mod greșit instanța de fond a admis acțiunea și ca instanța a încălcat dispozițiile art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, motiv care este nefondat.

Procedura de achiziție realizată de reclamantă și supusă verificării a fost derulată în perioada 14 iunie 2011 - 28 septembrie 2011. La data publicării anunțului de intenție și documentației de atribuire era în vigoare O.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare precum și a fondurilor de cofinanțare aferente, utilizate necorespunzător și H.G. nr. 1510/2003 de aprobare a normelor metodologice de aplicare a O.G. nr. 79/2003.

Activitatea de constatare din partea autorităților competente să urmărească modul de utilizare a fondurilor comunitare utilizate s-a desfășurat în baza prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, act normativ ce a intrat în vigoare începând cu data de 30 iunie 2011, anterior încheierii contractului însă la o dată ulterioară demarării procedurii de achiziție.

Intimata-reclamantă a invocat principiul neretroactivității legii (civile) așa cum este definit în art. 15 alin. (2) din Constituția României. Orice delict civil se analizează și se sancționează în condițiile legii în vigoare la data săvârșirii sale, rezultă deci, că pârâta-recurentă a aplicat retroactiv prevederile O.U.G. nr. 66/2011 privind corecția financiară și condițiile prevăzute de această lege.

În consecință, constatarea unor nereguli și aplicarea unor sancțiuni neprevăzute la data când s-a săvârșit presupusa neregulă, respectiv fapta, este lovită de nulitate absolută.

Prevederile din O.U.G. nr. 66/2011 au făcut obiectul controlului de constituționalitate la Curtea Constituțională, prin Decizia nr. 66/2015, publicată în Monitorul Oficial al României la data de 07 aprilie 2015, ocazie cu care Curtea Constituțională a admis excepția de neconstituționalitate și a constatat ca prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituționale. Curtea a constatat ca, urmare a admiterii excepției de neconstituționalitate, calificarea neregulilor și stabilirea creanțelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, așadar fără a se putea combina dispozițiile de drept substanțial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmata de control va fi cea reglementata prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului. În consecință, așa cum a reținut corect și instanța de fond, legea aplicabilă procedurii de achiziție este O.G. nr. 79/2003, și nicidecum O.U.G. nr. 66/2011.

Al doilea motiv de recurs formulat de recurenta-pârâtă privește modul de interpretare al dreptului Uniunii Europene de către instanța de fond și aplicarea acestuia.

Intimata a arătat că trimiterea preliminară în Cauzele conexate C-260 și C261/14 privește Natura corecțiilor financiare adoptate de statele membre. Prin concluziile avocatului general, s-a arătat că articolul cu privire la care s-a făcut trimiterea preliminară trebuie interpretat în sensul că corecțiile financiare pe care statele sunt ținute să le adopte în cazul constatării unei neregularități constituie "măsuri administrative".

Pe fondul cauzei, intimata a arătat că procedura de achiziții a fost desfășurată sub egida Instrucțiunilor de achiziții pentru beneficiarii operatori economici privați ai Programului Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice", respectiv a Anexei 7 la contractul de finanțare nr. 153944 din 05 mai 2011 care nu prevede obligația menționării în Documentația de Atribuire, în Anunțul de Intenție și în Invitația de participare a valorii estimate.

"Normele interne de achiziții" - Anexa 7 la contractul de finanțare prevăd însă obligativitatea estimării valorii contractului - obligație îndeplinită de beneficiar prin elaborarea Notei justificative nr. 100/7791 din 22 iunie 2011.

Inițial, în urma unei misiuni de verificare la fața locului la Autoritatea de Management București în Raportul ACP (Autorității de Certificare și Plată) nr. 463049 au fost incluși și cu suspiciunea de neregulă referitoare la faptul că în dosarul achiziției nu se regăsește Nota justificativă pentru stabilirea valorii estimative a echipamentului/contractului.

Această Suspiciune de neregulă a fost ulterior înlăturată prin Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 8801 din 08 iulie 2014, în care se confirmă existența la dosarul achiziției a Notei justificative nr. 100/7791 din 22 iunie 2011 cu menționarea valorii estimate. În Procesul-verbal sus-menționat se consideră totuși ca neregulă faptul că valoarea estimată a echipamentului/contractului în niciun document adus la cunoștința potențialilor ofertanți (anunț de intenție, documentație de atribuire, invitații de participare).

Ca urmare, intimata nu a fost sancționată pentru inexistența la dosarul achiziției a valorii estimate, ci pentru nemenționarea acestei valori în documentele puse la dispoziția potențialilor ofertanți; însă, normele interne de Achiziții nu prevăd obligativitatea includerii a valorii estimate în Documentația de Atribuire, această valoare nefiind un element solicitat în conținutul minim care cuprinde: informații generale privind beneficiarul Instrucțiuni privind datele limita Caietul de sarcini; instrucțiuni privind modul de elaborare și prezentare a propunerii tehnice și financiare; informații la criteriul de atribuire pentru stabilirea ofertei câștigătoare; informații referitoare la clauze contractuale generale.

De asemenea nu este prevăzută obligativitatea menționării valorii estimate nici în Caietul de sarcini. Norma internă de achiziție lasă la aprecierea beneficiarului să identifice în funcție de specificul achiziției care sunt informațiile relevante ce vor fi incluse în Documentația de atribuire.

Segmentul potențialilor ofertanți este format din fabricanții de mașini de hârtie C. și este un segment limitat, numărul acestora în lume fiind restrâns. Fiecare mașina de hârtie C. este un echipament complex, are propriile caracteristici, se fabrică în baza unui proiect tehnic personalizat și are o anumită configurație. Fiecare fabricant deține propriile informații pe baza cărora în corelare cu cerințele tehnice și performanțele echipamentului își calculează prețul de ofertă.

Echipa de proiect a propus în Nota Justificativă nr. 7398 din 14 iunie 2011 luarea deciziei de a nu menționa în Documentația de atribuire, în Anunțul de intenție și în Invitația de participare a valorii estimate, pentru a nu influenta posibilii ofertanți în perioada configurării echipamentelor care fac obiectul ofertei și pentru ca potențialele oferte să asigure un raport optim între performanțele tehnice și prețul ofertat. În schimb, echipa de proiect a considerat necesară includerea de informații și cerințe detaliate în Documentația de atribuire și în Caietul de sarcini pe baza cărora potențialii ofertanți să-și întocmească oferta tehnică și financiară. Documentația de Atribuire are 58 de pagini și cuprinde suficiente informații pe baza cărora potențialii ofertanți să-și poată întocmi oferta tehnică și financiară.

De asemenea, deși Normele interne de achiziții prevăd și posibilitatea de a transmite invitații de participare la un număr mai mic decât cel puțin 3 (trei) potențiali ofertanți, pentru cazul în care exista un număr limitat de posibili ofertanți pentru produsul care face obiectul achiziției, a transmis concomitent invitații la 7 (șapte) potențiali ofertanți din Europa. Dintre aceștia, 6 (șase) și-au manifestat interesul și au solicitat Documentația de Atribuire pe care le-a pus-o la dispoziție tradusă în limba engleză, iar 2 (doi) dintre aceștia au depus oferte care au fost declarate conforme, au fost supuse evaluării și a fost declarată o ofertă câștigătoare. Ca urmare prin nemenționarea în Documentația de atribuire, în Anunțul de intenție și în Invitația de participare a valorii estimate nu au fost încălcate principiile tratamentului egal, al nediscriminării și al transparenței așa cum sunt definite în Anexa 7 - Norme interne de achiziții, deoarece toți potențialii ofertanți au avut la dispoziție aceleași informații și a fost efectuată publicitatea necesară.

În drept, au fost invocate dispozițiile art. 490 alin. (2) raportat la art. 205 - 206 C. proc. civ.

3.3. Răspunsul la întâmpinare

Recurentul-pârât nu a formulat răspuns la întâmpinare, deși aceasta i-a fost comunicată.

3.4. Procedura de soluționare a recursului

3.4.1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 09 octombrie 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Intimata-reclamantă SC A. SA a depus punct de vedere, prin care a cerut aplicarea art. 493 alin. (6) C. proc. civ.

Prin încheierea din 20 noiembrie 2017, completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și că nu sunt îndeplinite condițiile pentru soluționarea recursului conform art. 493 alin. (5) sau (6) C. proc. civ.; pe cale de consecință, a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ. și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

3.4.2. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursurilor

În ceea ce privește motivul de recurs, prin care se invocă greșita aplicare a legii, respectiv a dispozițiilor art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, Anexa pct. 2 subpct. 2.3, subpct. 2.4, art. 7 lit. A) sublit. c) pct. 16, Anexei 7, art. 11 din contractul de finanțare, Înalta Curte constată că este fondat.

Înalta Curte reține că nu există o încălcare a principiului neretroactivității legii, a principiului legalității și a principiului previzibilității și predictibilității legii în cauza de față, deși contractul de finanțare nr. 153994 din 05 mai 2011 a fost încheiat anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, ce a fost publicată în M. Of. nr. 461/30.06.2011.

Problema de drept care se impune a fi dezlegată în cauză, în contextul de fapt prezentat, este dacă legea nouă poate fi aplicată și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi, respectiv O.G. nr. 79/2003, actul normativ ce reglementa controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător și ce a fost abrogat prin O.U.G. nr. 66/2011.

Se impune a se sublinia, astfel, jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, care, prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14, a statuat în sensul că:

"Art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988 din 95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la art. 7 lit. a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul art. 1 alin. (2) menționat, respectiv o "neregularitate" în sensul art. 2 pct. 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Art. 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecțiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanțate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispozițiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, sunt măsuri administrative în sensul art. 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene este obligatorie pentru instanța națională, fiind îndeplinită în cauză condiția ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Mai mult, la data săvârșirii neregulii, dar și în prezent, era și este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 2998/1995, care se aplică direct, fiind parte a legislației naționale, iar stabilirea corecțiilor în conformitate cu acest regulament și cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securității juridice și protecției încrederii legitime. De altfel, autorității contractante îi revine obligația și responsabilitatea respectării dispozițiilor legale, inclusiv în ceea ce privește derularea procedurii de achiziție, pe toată perioada de implementare și monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului și implicit aplicării corecțiilor financiare, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum, instituie o situație favorabilă, ca urmare a aplicării principiului proporționalității.

În concluzie, având în vedere controlul efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanțe, pentru nereguli săvârșite anterior acesteia, precum și Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene din 26 mai 2016 în cauzele conexe C 260/14 și C-261/14, este corectă aplicarea unei corecții financiare reglementată prin noul act normativ, astfel că este nefondată critica privind încălcarea neretroactivității legii noi și implicit incidența în cauză a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, incidența în cauza de față a considerentelor Deciziei nr. 66/2015 pronunțată de Curtea Constituțională trebuie interpretată în lumina Hotărârii Curții de Justiție a Uniunii Europene Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14 Județul Bacău și se constată că în mod eronat a reținut prima instanță faptul că atât procesul-verbal de constatare și stabilire corecții financiare, cât și decizia de soluționare a contestației au fost fundamentate pe dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, care nu era aplicabilă.

Pentru aceleași rațiuni, nu poate fi reținută nici concluzia primei instanțe, în sensul că organul de control, în calitate de autoritate cu competențe în gestionarea fondurilor europene, a încălcat principiul neretroactivității aplicării legii, prin aplicarea disp. Art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011 și a Anexei acesteia.

În ceea ce privește susținerea din recurs, referitoare la eventuala necesitate a suspendării judecării cauzei de către prima instanță până la pronunțarea hotărârii Curții de Justiție a Uniunii Europene în Cauza C261/14 Județul Bacău, Înalta Curte constată că o asemenea susținere este, în mod evident, rămasă fără obiect, față de pronunțarea acestei hotărâri până la momentul soluționării prezentului recurs.

În ceea ce privește motivele de recurs referitoare la existența neregulilor, de asemenea, Înalta Curte constată caracterul fondat al acestora.

Abaterea ce a fost reținută de recurentul-pârât constă în faptul că intimata-reclamantă nu a publicat în anunțul de intenție valoarea estimată a echipamentelor și a utilajelor ce se doresc a fi achiziționate; valoarea estimată a echipamentului/contractului nu a fost menționată în niciun alt document adus la cunoștința potențialilor ofertanți (anunț de intenție, documentație de atribuire, invitații de participare). Astfel, a fost încălcat principiul nediscriminării și al tratamentului egal, deoarece instrucțiunile prevăd și obligativitatea transmiterii către potențialii ofertanți a tuturor informațiilor relevante privind respectiva procedură de achiziție, iar prețul maxim pe care beneficiarul este dispus să îl plătească este o informație foarte importantă, mai ales în condițiile în care prețul ofertat este factor de evaluare.

Prima instanță a constatat că sunt supuse cerinței publicității numai mențiunile referitoare la regulile de participare la licitație și potențialilor ofertanți la documentația de atribuire, nu și mențiunile privind valoarea estimată a contractului de achiziție și că publicitatea a fost asigurată prin punerea la dispoziție a documentației de atribuire. De asemenea, a mai reținut și faptul că, într-adevăr, documentația de atribuire nu conține în mod expres date cu privire la valoarea estimată a contractului, însă prețul nu constituie un element determinant în selectarea ofertei câștigătoare, criteriul de atribuire ales fiind oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic. În concluzie, nu se poate reține încălcarea principiului tratamentului egal, deoarece niciunul dintre ofertanți nu a primit informații cu privire la valoarea estimată a contractului, în acest fel neputându-se considera că un anumit tip de ofertanți au fost descurajați sau împiedicați să participe la procedura de achiziție.

Înalta Curte constată că, în mod greșit, instanța de fond nu a ținut seama de faptul că instrucțiunile care privesc procedura de achiziție din cauza de față prevăd obligativitatea transmiterii către potențialii ofertanți a tuturor informațiilor relevante privind respectiva procedură de achiziție, iar valoarea estimată a echipamentelor/utilajelor reprezenta o astfel de informație.

Astfel, chiar din coroborarea textelor indicate de prima instanță [art. 7 lit. c) pct. 16 și art. 13 din contractul de finanțare nr. 1533944 din 05 mai 2011], reiese că reclamanta este obligată să respecte prevederile referitoare la asigurarea conformității cu politicile U.E. și naționale privind achizițiile publice, ajutorul de stat, egalitatea de șanse, dezvoltarea durabilă, informarea și publicitatea.

La art. 7 lit. d) din contract de finanțare - Achiziții - pct. 17 și 18 se prevede, însă, în mod expres că: Beneficiarul are obligația să respecte procedura specifică stabilită prin norme interne, anexă la prezentul contract (Anexa nr. 7).

Conform pct. 19, beneficiarul are obligația, în situația în care contractul este finanțat, în proporție de mai puțin de 50% din fonduri publice (comunitare și naționale), să asigure o utilizare eficientă a fondurilor în procesul de atribuire, să promoveze concurența dintre operatorii economici, precum și să garanteze nediscriminarea, recunoașterea reciprocă și tratamentul egal al operatorilor economici care participă la atribuirea contractului, în conformitate cu prevederile cuprinse în Anexa 7 la prezentul contract.

În speță, cum în mod corect a reținut prima instanță, recurenta-pârâtă s-a angajat să acorde o finanțare nerambursabilă de maximum 20.000.000 lei, echivalentă cu 48,34% din valoarea totală eligibilă a Proiectului (art. 3 din contract), deci mai puțin de 50 % finanțare din fonduri publice.

Potrivit normelor interne de achiziții, nerespectarea instrucțiunilor atrage neeligibilitatea cheltuielilor aferente achiziției în cadrul proiectelor cofinanțate prin POS "Creșterea Competitivității Economice".

Pe parcursul întregului proces de achiziție, la adoptarea oricărei decizii, trebuie avute în vedere următoarele principii: nediscriminarea, tratamentul egal, recunoașterea reciprocă, transparența, proporționalitatea și eficiența utilizării fondurilor publice.

Prin nediscriminare și tratament egal se înțelege asigurarea condițiilor de manifestare a concurenței reale, prin stabilirea și aplicarea, pe parcursul procedurii de atribuire, de reguli, cerințe și criterii identice pentru toți operatorii economici, astfel încât oricare dintre aceștia să poată participa la procedura de atribuire și să beneficieze de șanse egale de a deveni contractanți.

Prin transparență se înțelege aducerea la cunoștința publicului a tuturor informațiilor referitoare la aplicarea procedurii de atribuire, în special, cu privire la oportunitatea de participare la procesul de achiziție, la elementele documentației de atribuire, precum și la rezultatul procedurii.

Reține astfel Înalta Curte că, deși nu există o prevedere explicită care să o oblige pe intimata-reclamantă să publice valoarea estimată a contractului, această obligație rezultă implicit și indubitabil din toate aceste prevederi contractuale. Aceasta nu își putea îndeplini toate obligațiile ce îi reveneau din Anexa 7 și din contractul de finanțare, fără a comunica tuturor eventualilor ofertanți interesați valoarea estimată a contractului.

Nu se poate susține că această valoare nu era un element determinant al contractului din mai multe rațiuni: orice comerciant apreciază interesul său de a participa la o procedură concurențială în raportul de profitul pe care îl estimează raportat la prețul contractului; de asemenea, capacitatea de a executa un astfel de contract se estimează de orice posibil participant în funcție de valoarea acestuia; nu în cele din urmă, criteriul de atribuire al contractului era prețul cel mai scăzut, ceea ce impunea cunoașterea de către participant a valorii estimate a contractului pentru a putea oferi un preț care să fie concurențial.

Faptul că toți ofertanții înscriși au avut la dispoziție aceleași informații și a fost efectuată publicitatea necesara, nu duce la inexistența încălcării celor două principii, cât timp respectarea principiului tratamentului egal și al transparenței impunea ca toți posibilii ofertanți să aibă un drept egal de a cunoaște toate condițiile relevante de participare.

În ceea ce privește considerentele primei instanțe referitoare la lipsa prejudiciului, Înalta Curte constată că interesul Uniunii Europene în acordarea fondurilor nerambursabile îl constituie instituirea unui climat de afaceri conform standardelor europene.

Deși este corectă susținerea în sensul că nu este suficientă simpla existență a unei abateri, ci această abatere trebuie să poată, prin ea însăși, să producă un prejudiciu determinabil, iar corecția financiară trebuie să fie o măsură adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, Înalta Curte reține că încălcarea principiilor transparenței și al tratamentului egal în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract finanțat din fonduri publice duce, indirect, al folosirea acestor fonduri contrar scopului pentru care au fost atribuite. Ca urmare, tocmai în vederea respectării principiului proporționalității, astfel cum este reglementat de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, constatarea neregulii și stabilirea creanței bugetare a fost necesară în cauza de față.

3.4.3. Temeiul de drept al soluției date recursului

În temeiul art. 497 raportat la prev. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentința recurată și, rejudecând, va respinge acțiunea reclamantei ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Finanțelor Publice, în numele și pentru Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice împotriva Sentinței nr. 131 din 18 septembrie 2015 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, în Dosar nr. x/32/2015 în contradictoriu cu intimata-reclamantă SC A. SA.

Casează sentința recurată și, rejudecând, respinge acțiunea reclamantei SC A. SA ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 15 ianuarie 2018.

Procesat de GGC - CT