Decizia nr. 2533/2018 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs

Obiectul cererii deduse judecății Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Târgu Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamantul Spitalul Județean de Urgență Pitești a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice", anularea Deciziei nr. 5417/26.02.2015, emisă de pârât în soluționarea contestației administrative împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/22.12.2014, prin care a fost dispusă măsura aplicării unei corecții financiare de 10% din valoarea contractului de achiziție nr. x/26.10.2011 - Servicii de consultanță în managementul proiectului și servicii de informare și publicitate pentru implementarea proiectului E - Sănătate.

Hotărârea primei instanțe Curtea de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 17 din 26 ianuarie 2016, a admis acțiunea formulate de reclamant, anulând Decizia nr. 5417/26.02.2015 și Nota de constatare nr. x privind corecția financiară.

Calea de atac exercitată Împotriva acestei sentințe a declarat recurs Ministerul Finanțelor Publice în numele și pentru pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. și solicitând admiterea recursului, casarea sentinței atacate și, pe fond, respingerea acțiunii. Recurentul-pârât consideră că prima instanță, în mod greșit, a reținut încălcarea principiului ne bis in idem și că intimatul-reclamant a fost sancționat de două ori pentru același proiect și de către aceeași autoritate. Se arată că prima notă de constatare a fost emisă de Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale din cadrul Ministerului pentru Societatea Informațională și prin aceasta s-a stabilit o corecție de 10% din valoarea Contractului nr. x/26.10.2011, încheiat cu S.C. A. S.R.L. Ulterior, în baza suspiciunii de neregulă nr. x/2012, Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial, Creșterea Competitivității Economice a procedat la verificări asupra constatărilor cu posibile implicații financiare, prin care s-a reținut încălcarea prevederilor art. 178 alin. (2), art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006, context în care s-a apreciat că se impune aplicarea unei corecții financiare de 10% din valoarea contractului. Prevederile art. 21 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 impun structurii de control competente obligația de a organiza activitatea de constatare a neregulilor de stabilire a creanțelor bugetare, în cazul primirii oricăror solicitări în acest sens. În speță, susține reclamantul-pârât, în contextul în care organul de control a fost investit cu suspiciunea de neregulă nr. x/2012, avea obligația să efectueze verificările necesare pentru a stabili dacă se confirmă sau nu aspectele sesizate. Mai arată recurentul-pârât faptul că potrivit art. 21 alin. (13) din O.U.G. nr. 66/2011, verificările se finalizează prin întocmirea unui proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare sau a unei note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare. În speță nu se aplică prevederile art. 6 alin. (3 4 ) din O.U.G. nr. 66/2011, în sensul că dacă pentru același contract de achiziție verificat, se constată existența mai multor abateri privind regimul achizițiilor pentru care trebuie aplicate reducerile procentuale prevăzute în anexă, se va aplica valoarea cea mai mare a reducerii procentuale propuse, deoarece situația se referă la același organ de control ce constată încălcarea mai multor abateri privind regimul achizițiilor. În cauza dedusă judecății, s-au comparat două acte administrative întocmite de organe de control diferite, iar Nota nr. x/22.12.2014 nu s-a realizat în scopul dublei sancționări a beneficiarului, ci în vederea îndeplinirii unei obligații legale, respectiv aceea de a verifica aspectele sesizate prin suspiciunea de neregulă. Recurentul-reclamant consideră că este corect raționamentul său, deoarece la pct. 11 din Nota nr. x/2014, a fost reținută corecția de 10% din suma aferentă contractului de achiziție nr. x/26.10.2011, dar s.a stabilit că valoarea creanței bugetare realizate din aplicarea corecției financiare este de 0 RON, de unde rezultă că reclamantul nu a înregistrat nicio vătămare.

Apărarea intimatei-reclamante Prin întâmpinare, intimatul-reclamant Spitalul Județean de Urgență Pitești a solicitat respingerea recursului și menținerea sentinței atacate, fiind legală și temeinică.

Procedura de examinare a recursului în completul de filtru Raportul întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 8 martie 2018, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ. Totodată, completul de filtru a apreciat incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., pronunțând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 3 mai 2018. II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Analiza motivelor de casare. Recursul este fondat. Din actele dosarului reiese faptul că printr-o primă notă ce poartă nr. x/26.03.2014, Ministerul pentru Societatea Informațională a adus la cunoștința intimatului-pârât din prezenta cauză, aplicarea unei corecții financiare de 10% din valoarea contractului de achiziție nr. x/26.10.2011 încheiat cu S.C. A. S.R.L. ce a avut ca obiect prestarea de servicii de consultanță pentru managementul proiectului și servicii de informare și publicitate. Neregulile la acest contract au vizat cerințele minime din caietul de sarcini privind experții-cheie, criteriile de calificare, neîntocmirea și nesemnarea declarațiilor de confidențialitate și imparțialitate ale membrilor comisiei de evaluare, modificarea duratei printr-un act adițional, fără nicio justificare. Prin Decizia nr. 4075/14.12.2017, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal a admis recursul, a casat sentința atacată și a respins acțiunea reclamantului. În speța dedusă judecății, s-a cerut anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/22.12.2014 și Decizia nr. 5417/26.12.2017 privind soluționarea contestației. Prin această ultimă notă întocmită de recurentul-pârât MFE - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" ca urmare a unei posibile suspiciuni de neregulă a fost verificat contractul de achiziție "Servicii de consultanță în managementul proiectului și servicii de informare și publicitate pentru implementarea proiectului E-sănătate, încheiat cu S.C. A. S.R.L. Verificarea a urmărit cerințele minime pentru personalul de specialitate solicitat, criteriile de calificare pentru capacitatea tehnică și profesională. Autoritatea a constatat încălcarea prevederilor art. 178 alin. (2), art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006 și a considerat că se impune aplicarea unei corecții financiare de 10% din valoarea contractului, având în vedere că același contract a fost analizat și de Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale, care a propus aplicarea unei corecții de 10% din valoarea aceluiași contract. Întrucât beneficiarului i-a fost reținută corecția de 10% din suma aferentă contractului de achiziție nr. x/26.10.2012, s-a constatat că s-a încălcat principiul ne bis in idem, deoarece s-a aplicat o dublă corecție financiară de 10% prin două note de constatare întocmite de aceeași autoritate, pentru același proiect. A mai apreciat judecătorul fondului și încălcarea disp. art. 6 alin. (3 4 ) din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora, în cazul în care, pentru același contract de achiziție verificat, se constată existența mai multor abateri privind regimul achizițiilor pentru care trebuie aplicate reducerile procentuale prevăzut în anexă, se va aplica valoarea cea mai mare a reducerii procentuale propuse. Înalta Curte, constatând întrunirea motivelor de nelegalitate invocate prin cererea de recurs, apreciază că în cauză, judecătorul fondului nu a reținut corect starea de fapt și a aplicat greșit dispozițiile legale. În concret, cele două note de constatare au fost emise de autorități diferite, iar verificările au avut temeiuri diferite. În speța analizată în prezentul dosar, verificarea a pornit de la existența unei suspiciuni de neregulă, când autoritatea competentă este obligată să înceapă controlul potrivit disp. art. 21 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011. Prima instanță a reținut în mod greșit aplicabilitatea prevederilor art. 6 alin. (3 4 ) din O.U.G. nr. 66/2011, deoarece nu este vorba despre alte abateri decât cele constatate prin prima notă emisă și, în consecință, nu se putea aplica valoarea cea mai mare. Dimpotrivă, prin actele administrative a căror anulare s-a cerut s-a observat existența primei note de constatare, astfel că s-a aplicat aceeași corecție de 10%. Avându-se în vedere că această corecție a fost deja aplicată, a urmat constatarea unei valori a creanței bugetare de 0 RON, astfel că nu a fost încălcat principiul ne bis in idem. Principiul consacrat în C. proc. pen. presupune că nicio persoană nu poate fi urmărită sau judecată pentru săvârșirea unei infracțiuni atunci când față de acea persoană s-a pronunțat anterior o hotărâre penală definitivă cu privire la aceeași faptă chiar și sub altă încadrare juridică. Principiul este prevăzut expres de Protocolul nr. 7 al Convenției Europene a Drepturilor Omului și de art. 50 din Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene. Incidența principiului ne bis in idem se regăsește și în cazul cumulului între răspunderea fiscală și răspunderea penală sau răspunderea contravențională și răspunderea penală. În speță, prima notă de constatare a fost emisă în temeiul art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011 coroborat cu art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora există obligația de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiar acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, fără să se aplice procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21. În această situație, autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, potrivit art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, ceea ce în prima fază s-a întâmplat. În cauza analizată, procedura prevăzută de art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 s-a declanșat ca urmare a unei suspiciuni, iar verificarea este obligatorie. Astfel, nu i se poate imputa recurentului-pârât o eventuală neregularitate a demarării procedurii de constatare a neregulilor, care se finalizează obligatoriu cu emiterea unui proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare sau a unei note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare. Așadar, emiterea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/22.12.2014, fiind obligatorie, actul în sine nu poate constitui un element al încălcării principiului ne bis in idem. Pentru a se observa dacă a fost încălcat principiul sus-menționat, în materie administrativă, deoarece nu există o hotărâre judecătorească pronunțată în altă materie, este de analizat măsura administrativă luată în cuprinsul celor două acte administrative cu privire la aceleași aspecte ce aparțin aceluiași contract de achiziție publică. Prin prima notă de constatare emisă în temeiul art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, s-a aplicat o corecție financiară de 10% din valoarea contractului de achiziție publică. Prin Nota de constatare nr. x s-au analizat aceleași aspecte și s-a reținut că s-ar impune aceeași corecție financiară de 10%, dar pentru că aceasta a fost deja aplicată și suma reținută, valoarea creanței bugetare rezultate din aplicarea corecției financiare este de 0 RON. Înalta Curte constată astfel că intimatului-reclamant nu i-a fost reținută corecția financiară de 10% de două ori, ci numai o dată, prin prima notă de constatare, astfel încât nu se confirmă încălcarea principiului ne bis in idem. Cu privire la legalitatea notei de constatare se apreciază că reclamantul nu a făcut dovada vreunei vătămări prin emiterea actului, iar soluția de anulare a acestuia este greșită., Înalta Curte nu subscrie opiniei exprimate de Curtea de Apel Oradea, care prin sentința civilă nr. 159/2015, pronunțată în Dosarul nr. x/2015 a respins ca inadmisibilă o acțiune similară, motivând că nu suntem în prezența unui act administrativ, deoarece acesta nu dă naștere, nu modifică și nu stinge raporturi juridice (jurisprudență exemplificată prin motivele de recurs). Nota de constatare este actul final emis în temeiul art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 și, potrivit alin. (19) este act administrativ în sensul Legii nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, dar pentru a fi întemeiată acțiunea reclamantul este obligat să dovedească vătămarea așa cum prevăd disp. art. 1 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ. În consecință, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, recursul va fi admis, se va casa sentința recurată urmând ca în rejudecare să se dispună respingerea acțiunii ca neîntemeiate.