ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1681/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, la data de 6 mai 2015, reclamantul Spitalul Județean de Urgență Pitești în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice", a solicitat instanței ca prin sentința ce se va pronunța să se desființeze decizia nr. 2072/4.02.2015, precum și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/8.12.2014, prin care a fost dispusă măsura aplicării unei corecții financiare de 25 % din valoarea contractului de achiziție nr. 19109/28.10.2010, ORC 1148/28.10.2010, "Soluție informatică integrată în vederea implementării proiectului E - Sănătate - Un Serviciu în Beneficiul Cetățeanului - Cod SMIS 6192".

1.2. Soluția instanței de fond

Prin sentința nr. 138 din 5 octombrie 2015 a Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal în dosar nr. x/2015, a fost admisă cererea de chemare în judecată, a fost desființată decizia nr. 2072/04.02.2015 a MFE, a fost admisă contestația și anulată nota de constatare nr. x prin care s-a aplicat corecția de 25%.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond, pârâtul Ministerul Finanțelor Publice în numele și pentru Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" a formulat recurs, invocând motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. și solicitând casarea sentinței, cu respingerea ca neîntemeiată a acțiunii.

2.1. În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

Ca urmare a verificărilor efectuate de către AM POS CCE asupra achizițiilor publice desfășurate în cadrul proiectului ce face obiectul cauzei, a abaterilor și a constatărilor afernete, a fost emisă suspiciunea de fraudă nr. x/4.10.2012, astfel c în baza deciziei AM POS CCE nr. 6733/16.06.2014 s-a procedat la efectuarea unei verificări documentare ce a avut drept scop analizarea aspectelor cu posibile implicații financiare din suspiciunea în cauză, fiind încheiată Nota de constatare nr. x, conform căreia a fost constatată existența unor cerințe de calificare restrictive, considerându-se că anumiți potențiali ofertanți au putu fi împiedicați să participe la procedura de atribuire, fiind încălcate preveeriloe art. 2 alin. (2) lit. a), b), c) și d) și ale art. 179 și 188 din O.U.G. nr. 34/2006, ale art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, fiind astfel propusă o corecție financiară de 25% aplicabilă la valoarea eligibilă a contractului de achiziție. Pe cale de consecință, nu se poate reține, contrar aspectelor reținute de instanță, că această corecție nu s-a efecutat în baza unui temei clar.

Împrejurarea că reclamanta a făcut și obiectul controlului efectuat de reprezentanți ai OIPSI nu poate conduce la concluzia instanței de fond. Astfel, în acest sens a fost întocmit Raportul de control nr. x/7.11.2013 privind contractul de finanțare nr. x, ocazie cu care a fost verificat și modul de atribuire și derulare a contractului de achiziție menționat anterior, fiind recomandată aplicarea unei corecții de 25% din valoarea contractului de achiziție în cauză, conform pct. 9 din H.G. nr. 519/2014, anexa Partea 1 Achiziții publice.

Or, nota de constatare supusă analizei are rol de confirmare/infirmare și a concluziilor OIPSI (pornind de la suspiciunea de neregulă nr. 232314/4.10.2012), astfel cum rezultă din aspectele consemnate în Notă, stabilind în sarcina debitorului o creanță de zero RON, tocmai pentru că deja i-au fost reținute în procesul de verificare a cererilor de rambursare sumele aferente corecțiilor aplicate de OIPSI, nefiind astfel vorba de aplicarea încă a unui procent de 25 %, astfel cum în mod greșit reține instanța de fond, ci doar de analizarea și confirmarea unei nereguli comise de beneficiar.

Conform structurii administrative a instituțiilor implicate în procesul de absorbție a fondurilor europene, Autoritatea de Management deleagă Organismului intermediar o serie de atribuții, verificând ulterior îndeplinirea acestora conform standardelor europene. Or, Nota de constatare nu cuprinde nicio creanță/sancțiune, astfel cum rezultă din punctul 11 al acesteia, tocmai pentru că AM și-a însușit și confirmat concluziile OIPSI.

Astfel, corecția de 25 % din valoarea eligibilă a contractului este aplicată tuturor facturilor aferente acestuia, care au fost sau vor fi solicitate la rambursare de către beneficiar, însă baza sa este actul administrativ emis de OIPSI, iar nu Nota întocmită de MFE, care doar confirmă neregula și sancțiunea aferentă. Drept urmare, contrar celor reținute de prima instanță, intimatului-reclamant nu i s-a produs niciun prejudiciu prin emiterea Notei contestate.

În drept, au fost invocate prev. art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Cererea de recurs a fost scutită de la plata taxei judiciare de timbru în temeiul art. 30 din O.U.G. nr. 80/2013.

2.2. Întâmpinarea

Intimatul-reclamant Spitalul Județean de Urgență Pitești a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

Afirmația recurentei cu privire la faptul că nota de constatare este emisă de către o altă entitate juridică nu are temei, deoarece a fost emisă de autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene prin care s-a finanțat respectivul proiect. Mai mult decât atât, această notă a fost dată pentru aceeași neregulă identificată și are aceeași valoare, chiar dacă de această dată a fost emisă de către Autoritatea de Management și nu de către organismul intermediar.

Delegarea nu presupune un transfer al atribuțiilor autorității de management, ci reprezintă o exercitare temporară a acestora de către o altă entitate juridică. Totodată, conform disp. art. 31 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, autoritățile de management rămân responsabile pentru îndeplinirea corespunzătoare a atribuțiilor delegate. În consecință, prin emiterea celei de a doua note de constatare pentru aceeași faptă, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene a încălcat flagrant principiul non bis in idem.

Fondul problemei se îndreaptă nu către creanța stabilită în sarcina debitorului, ci către însăși corecția financiară, stabilită din nou prin cea de a doua notă de constatare emisă de autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene.

Prima notă a fost emisă de autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene, fiind complet irelevant faptul că aceasta a îmbrăcat forma organismului intermediar (cu competențe delegate de la autoritatea de management) sau chiar a autorității de management înseși.

Se fac și referiri la încălcarea principiului neretroactivității legii, raportat la aplicarea O.U.G. nr. 66/2011 față de data săvârșirii neregulii.

S-a solicitat judecarea cauzei în lipsa părților, conform prev. art. 411 alin. (1) pct. 2 din C. proc. civ.

2.3. Răspunsul la întâmpinare

Recurenta-pârâtă nu a formulat răspuns la întâmpinare, deși întâmpinarea i-a fost comunicată în termenul legal.

3.1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 12 iulie 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Părțile nu au depus puncte de vedere cu privire la raport.

Prin încheierea din 2 noiembrie 2017, completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., fixând termen de judecată pe fond.

3.2. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului

3.2.1. Situația de fapt

În urma verificărilor efectuate de AM POS CCE asupra achizițiilor publice și a constatărilor aferente, a fost emisă suspiciunea de fraudă nr. x/04.10.2012 și, în baza deciziei AM POS CCE nr. 6733/16.06.2014 s-a procedat la efectuarea unei verificări documentare ce a avut drept scop analizarea aspectelor cu posibile implicații financiare din suspiciunea în cauză, fiind încheiată Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/8.12.2014, conform căreia a fost constatată existența unor cerințe de calificare restrictive, considerându-se că anumiți potențiali ofertanți au putut fi împiedicați să participe la procedura de atribuire, fiind încălcate prevederile O.U.G. nr. 34/2006, respectiv art. 2 alin. (2) lit. a), b), c) și d), art. 179 și art. 188 precum și art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006, fiind propusă o corecție financiară de 25 % aplicată la valoarea eligibilă a contractului de achiziție menționat anterior în conformitate cu dispozițiile pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Conform pct. 14 din nota de constatare în cauză, debitorul Spitalul de Urgență Pitești datorează autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene un debit în valoare de 0 (zero) RON, aferent contractului de achiziție publică menționat anterior. Conform datelor înscrise în cele trei cereri de rambursare și listele de verificare administrativă a acestora, rezultă că beneficiarului i-a fost reținută corecția de 25 %, respectiv 91.167,44 RON + TVA, 22.356,72 RON (CR1), 260.957,47 RON + TVA 63.907,11 RON (CR2) și 281.806,37 RON +TVA 69.013,80 RON (CR3) din suma solicitată aferentă contractului de achiziție în cauză.

Prin Decizia nr. 2072/04.02.2015 emisă de AM POS, a fost respinsă ca contestația administrativă formulată împotriva acestei note.

Anterior, a fost întocmită Nota nr. 249/12.02.2013 de către Ministerul pentru Societatea Informațională, prin care i s-a comunicat intimatului-reclamant faptul că AM POS CCE a decis aplicarea unei corecții financiare de 25 % din valoarea contractului nr. x/28.10.2010 în baza punctului 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 (stabilirea în documentația de atribuire sau în anunțul de participare a unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali.

3.2.2. Analiza motivelor de casare, întemeiate pe prev. art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Ca o primă precizare, Înalta Curte constată că singurul motiv de nulitate analizat de prima instanță (și considerat ca fondat) a fost cel legat de încălcarea principiului non bis in idem. Ca atare, recursul va analiza exclusiv caracterul întemeiat al acestor considerente ale primei instanțe și nu se va putea extinde cu privire la alte aspecte neanalizate de prima instanță, de aceea, de exemplu, apărările intimatului-reclamant referitoare la încălcarea principiului neretroactivității legii civile nu vor fi analizate de instanța de recurs, nefăcând obiectul judecății date de prima instanță.

În ceea ce privește considerentele generic reținute de prima instanță cu privire la aspectul că "o sancțiune nu poate fi aplicată decât dacă are un temei juridic clar și neambiguu", se constată că prima instanță nu a admis acțiunea pe acest motiv, nefăcându-se o legătură concretă între aceste considerente și temeiul de fapt sau de drept al admiterii acțiunii, astfel că sunt lipsite de relevanță din perspectiva atât a motivelor de recurs, cât și a apărărilor intimatului pe acest aspect.

Analizând temeiul concret al admiterii acțiunii, Înalta Curte constată că acesta a fost legal justificat de prima instanță, care a făcut o corectă aplicare a principiului de drept non bis in idem (interdicția aplicării unei a doua sancțiuni pentru aceeași faptă).

Astfel, prin Nota nr. 249/12.02.2013 de către Ministerul pentru Societatea Informațională, i s-a comunicat intimatului-reclamant faptul că AM POS CCE a decis aplicarea unei corecții financiare de 25 % din valoarea contractului nr. x/28.10.2010 în baza punctului 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 (stabilirea în documentația de atribuire sau în anunțul de participare a unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/8.12.2014, a fost constatată existența unor cerințe de calificare restrictive, considerându-se că anumiți potențiali ofertanți au putut fi împiedicați să participe la procedura de atribuire, fiind încălcate prevederile O.U.G. nr. 34/2006, respectiv art. 2 alin. (2) lit. a), b), c) și d), art. 179 și art. 188 precum și art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006, fiind propusă o corecție financiară de 25 % aplicată la valoarea eligibilă a contractului de achiziție menționat anterior în conformitate cu dispozițiile pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Este necontestată în cauză împrejurarea că atât Nota nr. x/2013, cât și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/8.12.2014 au avut în vedere aceeași situație de fapt, nefiind situații de fapt distincte.

Din punct de vedere procedural, Nota nr. x/2013 a fost emisă de Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale ca urmare a acordului de delegare încheiat între Autoritatea de Management pentru POS CCE și Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale; ulterior, atribuțiile OIPSI au fot restrânse în ceea ce privește Axa Prioritară III, ceea ce ar fi impus reemiterea notei de constatare de către AM POS CCE.

Cu toate acestea, Nota nr. 249/2013 a făcut obiectul controlului legalității de către instanța de contencios administrativ. Astfel, prin cererea formulată și înregistrată pe rolul Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2013 la data de 4 iulie 2013, reclamantul Spitalul Județean de Urgență Pitești a solicitat, în contradictoriu cu pârâții Ministerul Economiei - AM POS CCE și Ministerul pentru Societatea Informațională - OIPSI anularea actului administrativ reprezentat de Nota nr. 249/12.02.2013, emis de Ministerul pentru Societatea Informațională, precum și a tuturor actelor administrative ce au stat la baza emiterii acestuia; - anularea măsurii evidențiate în conținutul acestui act, de a se stabili aplicarea unei corecții financiare în valoare de 25 % din valoarea contractului nr. x/28.10.2010; obligarea AM POS CCE la plata sumelor reținute cu titlu de corecții financiare.

Prin sentința nr. 18 din 30 ianuarie 2014, Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea ca nefondată, iar prin decizia nr. 1925/8 mai 2015 pronunțată de ICCJ-SCAF, recursul declarat împotriva acestei sentințe a fost respins ca nefondat.

În considerentele acestor hotărâri, s-a reținut că reclamantul critică actul administrativ a cărui anulare o solicită din punct de vedere al îndeplinirii cerințelor formale, invocând "Modelul de conținut" menționat la anexa nr. 5 din O.U.G. nr. 66/2011, opinând că lipsa elementelor regăsite în modelul specificat din conținutul actului contestat reprezintă încălcarea drepturilor sale de a supune controlului efectiv legalitatea acestuia, dovedind în același timp și o superficialitate în realizarea corecției și informarea reclamantului cu privire la neregulile constatate.

Instanțele au reținut că O.U.G. nr. 66/2011 nu conține nicio sancțiune legată de modul de întocmire a "Notei de nereguli" într-o altă formă decât modelul respectiv, întrucât importanța este dată de menționarea elementelor esențiale ce dau forță juridică actului administrativ, respectiv descrierea faptelor comise de instituția verificată, ce se încadrează, cu privire la cauza de față, între cele sancționate cu aplicarea corecțiilor în sensul reglementării legale precitate. Astfel, Nota supusă analizei instanței de fond conține elementele necesare exercitării controlului din punct de vedere al legalității, dovadă că reclamantul a reușit să-și facă apărarea prin care a argumentat punctul său de vedere vizând susținerea nelegalității și netemeiniciei actului administrativ dedus judecății în ce privește respectarea O.U.G. nr. 34/2006 ce reglementează achizițiile publice. De asemenea, s-a reținut că, în legătură cu neregulile constatate și care au dus la aplicarea reducerii de 25%, criticile recurentului sunt nefondate. Astfel, prin procesul anterior derulat și soluționat irevocabil, s-a reținut cu caracter de putere de lucru judecat între părți (aceleași ca și în cauza de față) faptul că Nota nr. x/2013 a produs efectele actului administrativ sancționator conform O.U.G. nr. 66/2011, chiar dacă strict formal nu se încadra în modelul notei reglementate de O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, nu se mai justifica emiterea formală a unei Note de constatare care să constate cele deja constatate prin Nota nr. x/2013; chiar recurentul susține că reemiterea acestei note a fost făcută doar formal, pentru acoperirea unei cerințe procedurale, cât timp nu s-a reținut o valoare a creanței, aceasta fiind reținută prin nota anterioară. Nu există un temei legal procedural pentru emiterea acestei note cu rol de confirmare a Notei nr. x, cât timp nota anterioară a produs efectele depline ale actului administrativ de constatare a neregulii și de stabilire a corecției financiare, aspect consacrat cu putere de lucru judecat prin hotărârea definitivă amintită.

Cum în mod corect invocă intimatul-reclamant, problema de drept dedusă judecății nu privește creanța stabilită în sarcina debitorului, ci însăși corecția financiară, stabilită din nou prin cea de a doua notă de constatare emisă de autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene. Prima notă a fost emisă de autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene, fiind complet irelevant faptul că aceasta a îmbrăcat forma organismului intermediar (cu competențe delegate de la autoritatea de management) sau chiar a autorității de management înseși. În concluzie, se reține corecta aplicare a legii de către prima instanță.

3.3. Temeiul procesual al soluției date recursului

Pentru toate aceste considerente, în temeiul art. 497 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Finanțelor Publice în numele și pentru Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinței nr. 138 din 5 octombrie 2015 a Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal în dosar nr. x/2015 în contradictoriu cu intimatul-reclamant Spitalul Județean de Urgență Pitești, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 25 aprilie 2018.