ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4075/2017

Asupra recursuluide față,

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin acțiunea înregistrată la 5 septembrie 2014 pe rolul Curții de Apel Pitești, secția de contencios administrativ și fiscal, reclamantul Spitalul Județean de Urgență Pitești a solicitat în contradictoriu cu Ministerul pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale ca prin sentința ce se va pronunța în cauză să se dispună anularea deciziei nr. 16524 din 13 iunie 2014 dată în soluționarea contestației formulată împotriva actului administrativ reprezentând Nota nr. 4211 din 26 martie 2014 prin care a fost dispusă măsura aplicării unei corecții financiare de 10% din valoarea contractului de achiziție.

1.2. Soluția primei instanțe

Curtea de Apel Pitești a admis acțiunea formulată de reclamantul Spitalul Județean de Urgență Pitești, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul pentru Societatea Informațională, a anulat Decizia nr. 16524 din 13 iunie 2014 și Nota nr. 4211 din 26 martie 2014 privind corecția financiară.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs Ministerul pentru Societatea Informațională-Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ. 5.

În motivarea căii de atac recurentul susține că în mod greșit a reținut prima instanță neîndeplinirea condițiilor obligatorii de conținut și motivare în privința notei nr. 4211 din 26.03.2014 și a deciziei nr. 16524 din 13 iunie 2014 întrucât în cauza de față nu a fost emisă o notă de constatare a neregulii și de stabilire a corecției financiare, fiind aplicate prevederile art. 6 alin. (1) și (3) din O.U.G. nr. 66/2011 și respectiv prevederile art. 9 din același act normative, nefiind necesară parcurgerea procedurii prevăzute de art. 21 din ordonanța în discuție.

Cu privire la neregulile constatate, recurentul arată că atât prin nota nr. 311 din 26 martie 2014 cât și prin listele de verificare a procedurii de atribuire sunt detaliate cerințele minime de calificare considerate restrictive, acestea referindu-se la impunerea cerinței capacității profesionale a experților solicitați prin referire la proiecte cu finanțare europeană. Aceste cerințe nu prezintă relevanță în raport de natura și complexitatea contractului de achiziție public ce urmează a fi atribuit iar folosirea lor nu este justificată corespunzător.

1.4 Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 10 aprilie 2017 potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., pronunțând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 20 iunie 2017.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând recursul civil de față Înalta Curte constată că este fondat, hotărârea primei instanțe fiind pronunțată cu greșita aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011.

Primul argument de nelegalitate reținut de instanța fondului pentru admiterea acțiunii reclamantului constă în faptul că autoritatea pârâtă nu a dat curs obligației de a emite o notă de constatare a neregulii și de stabilire a corecției financiare în condițiile prevăzute de art. 20 și următoarele din O.U.G. nr. 66/2011.

Sub acest aspect, instanța de control judiciar apreciază că pârâtul a aplicat în mod corect procedura de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011, întrucât reducerea procentuală de 10% nu a fost operată de pârât în baza art. 27 coroborat cu art. 20 și art. 21 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, ci în baza art. 6 și 9 din acest act normativ.

În acest sens, dispozițiile art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 statuează că autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, în situația în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existența unor astfel de cheltuieli.

În aplicarea prevederilor alin. (1), autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în conformitate cu prevederile anexei care face parte integrată din prezenta ordonanță de urgență, în situația în care constată abateri de la aplicarea prevederilor reglementărilor naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice, prevede alin. (3) al art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011.

În fine, dispozițiile art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011 prevăd că pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare, identificate de autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plății, nu se aplică procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21.

Prin urmare, contrar celor susținute de reclamantă și însușite de instanța fondului, în cazul excluderii de la rambursare, în procesul de verificare a solicitărilor de plată, a cheltuielilor pentru care se constată abateri de la aplicarea prevederilor reglementărilor naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice, nu se întocmesc procesele-verbale de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare sau notele de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare cu valoare de titlu de creanță, prevăzute la art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011, ci se aplică o reducere proporțională direct asupra cheltuielilor solicitate a fi rambursate, cum s-a întâmplat, de altfel, și în cauza de față.

Cât privește fondul măsurii dispuse prin nota nr. 4211 din 26 martie 2014, recurentul a dispus aplicarea unei reduceri de 10% din valoarea contractului de achiziție nr. 20612 din 26 octombrie 2011 întrucât autoritatea contractantă a prevăzut în documentația de atribuire cerințe de calificare restrictive, respectiv a impus în privința capacității profesionale a experților solicitați condiția ca experiența acestora să fie desfășurată în cadrul unor proiecte cu finanțare europeană.

O altă abatere de la legalitate se referă la faptul că nu au fost întocmite și semnate declarațiile de confidențialitate și imparțialitate a membrilor Comisiei de evaluare, fiind astfel încălcate prevederile art. 75 din H.G. nr. 925/2006.

A fost întocmit un act adițional prin care se modifică durata contractului și se înlocuiesc anexele nr. 3 și 4 respectiv graficul de activități și graficul de eșalonare plăți, fără justificare.

De asemenea, se reține în cuprinsul notei de constatare faptul că documente esențiale din dosarul achiziției publice nu au dată și număr de înregistrare sau au același număr de înregistrare.

Prin decizia nr. 16524 din 13 iunie 2014 este menținută corecția financiară aplicată pentru formularea criteriilor de calificare și selecție restrictive.

În atare context, Înalta Curte apreciază că în mod întemeiat a făcut recurentul aplicarea dispozițiilor art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, criteriile de calificare privitoare la experiența profesională a personalului cheie-experții solicitați având caracter restrictiv.

Astfel, raportat la conținutul prevederilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006 este indiscutabilă abilitarea autorității contractante de a stabili criterii de selecție și calificare însă cu precizarea că aceste criterii trebuie să respecte condițiile prevăzute de art. 179 din același act normativ.

Potrivit dispozițiilor art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 criteriile de calificare și selecție stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit.

Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească, prevede alin. (2) al art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006.

Raportat la cauza dedusă judecății, Înalta Curte constată că este pertinent și proporțional criteriul experienței similare a experților în proiecte similar dar este nejustificată cerința ca această experiență să vizeze proiecte cu finanțare europeană.

Cu alte cuvinte, autoritatea contractantă nu reușește să demonstreze de ce este necesară și obligatorie participarea experților la proiecte ce au beneficiat de finanțare dintr-o anumită sursă, cât timp activitățile desfășurate în concret pentru executarea contractului nr. x din 26 octombrie 2011 nu pot fi diferite, în funcție de sursa finanțării.

Faptul că acest contract, respectiv cel încheiat de reclamanta intimată cu S.C. A. S.R.L., are ca obiect de activitate prestarea de servicii și consultanță pentru managementul proiectului și servicii de informare și publicitate pentru proiectul "E-Sănătate - un serviciu în beneficiul cetățeanului", proiect ce beneficiază de finanțare nerambursabilă nu constituie un argument pentru impunerea cerinței de calificare în discuție.

Înalta Curte a luat act și de argumentul reclamantei-intimate, în sensul că prevederile documentației de atribuire criticate ar fi făcut obiectul unor verificări anterioare, în cadrul contestației depuse de către un ofertant la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, contestație respinsă prin decizia nr. 3987 din 16 septembrie 2011, însă, la o analiză atentă a deciziei, se observă faptul că organismul jurisdicțional nu a fost învestit cu o critică concretă în sensul caracterului restrictiv al cerințelor de selecție prin raportare la experiența similară în proiecte finanțate cu fonduri nerambursabile.

În concluzie, instanța constată că în mod legal a procedat recurentul-pârât, stabilind o corecție financiară de 10% pentru impunerea unor cerințe de calificare și selecție restrictive.

Cât privește lipsa unui prejudiciu efectiv și încălcarea, astfel, a principiului proporționalității, Înalta Curte constată că pentru a dispune anularea actelor administrative contestate, prima instanță a reținut, în esență, că nu se poate vorbi despre existența unui prejudiciu la bugetul UE sau a fondurilor publice naționale, nici măcar potențial, în contextul în care existența unui efect prejudiciabil este doar o apreciere a autorității pârâte, în toate cazurile în sensul restricționării unor ofertanți la procedurile de achiziție, acestea neputând conduce la prezumarea unui prejudiciu.

În dezacord cu constatarea și argumentelele primei instanțe, Înalta Curte reține că în cauză este îndeplinită condiția prejudiciului.

Astfel, din definiția legală a noțiunii de "neregulă" rezultă că se are în vedere nu numai o abatere care a prejudiciat bugetul Uniunii europene și/sau fondurile publice naționale aferente, ci și o abatere care are potențialul de a produce un prejudiciu.

Producerea unei abateri de la legalitate, regularitate și conformitate, inclusiv a unei abateri care nu are un impact financiar precis, este de natură să afecteze interesele financiare ale Uniunii și conduce la retragerea sprijinului financiar obținut.

Din această perspectivă, concluzia restricționării nejustificate a unor ofertanți la procedura de achiziție publică demonstrează nerespectarea principiului concurențeiși al tratamentului egal pe care reclamanta era obligată să-l ofere potențialilor participanți, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice, în condițiile în care participarea mai multor ofertanți putea să ducă la atribuirea contractului în raport de o ofertă mai avantajoasă decât cea câștigătoare.

Potențialitatea producerii unui prejudiciu este evident o prezumție, recurenta fiind obligată a dovedi numai faptul vecin și conex, respectiv restricționarea nejustificată a unor ofertanți la procedura de achiziție publică, din care se poate deduce posibilitatea producerii unui prejudiciu bugetului donator, ceea ce în cauză a fost demonstrat.

Față de aceste considerente Înalta Curte constată că în mod greșit a fost admisă acțiunea reclamantului de către instanța de fond, hotărârea fiind afectată de motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., în baza căruia recursul de față va fi admis în sensul celor ce urmează.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale (fost Ministerul pentru Societatea Informațională) împotriva sentinței nr. 29/F-cont din 26 februarie 2015 a Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată, și rejudecând pe fond cauza, respinge acțiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 14 decembrie 2017.