ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1093/2017

Deliberând, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată la data de 27 septembrie 2013 pe rolul Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Universitatea din Pitești a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Economiei (în prezent, raportat la prezentul litigiu, drepturile și obligațiile acestei autorități sunt preluate de Ministerul Fondurilor Europene), anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 286.854 din 7 iunie 2013 privind Proiectul nr. 136/323 din 22 septembrie 2009 "Implementarea unei platforme de e-learning în cadrul Universității din Pitești".

Prin Sentința civilă nr. 46 pronunțată în data de 18 martie 2014, Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea, a anulat Nota de constatare amintită precum și Decizia privind soluționarea contestației înregistrată sub nr. 202011 din 3 februarie 2014.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene.

Invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ. (2010) a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței și respingerea acțiunii.

Referitor la primul motiv de casare, recurentul arată că instanța a încălcat prevederile art. 425 C. proc. civ. (2010) deoarece a ignorat toate argumentele și toate dispozițiile legale invocate în apărarea actelor administrative contestate.

Referitor la cel de-al doilea motiv, se arată că în mod greșit instanța a reținut că Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 286.854 din 7 iunie 2013 nu a justificat motivele pentru care a reținut existența criteriilor restrictive impuse de reclamantă în procedura de achiziție publică. În fapt, din cuprinsul Notei rezultă contrariul.

Prin întâmpinare, reclamanta intimată Universitatea din Pitești a solicitat respingerea recursului.

Primul motiv de casare este considerat neîntemeiat deoarece prima instanță a indicat motive suficiente pentru care a admis acțiunea.

Cel de-al doilea motiv de casare este considerat neîntemeiat pentru următoarele considerente:

- condiția ca ofertantul la procedura de licitație publică să fi realizat profit net pozitiv pe ultimii 3 ani nu este restrictivă deoarece nu s-a primit nicio solicitare de clarificări iar în urma verificărilor multiple realizate de mai multe autorități publice nu s-a imputat intimatei o astfel de restricție; contestarea proceduri realizată de ofertantul necâștigător a fost respinsă atât de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cât și de Curtea de Apel Pitești (într-o altă cauză);

- înlocuirea șefului de echipă cu o altă persoană este considerată legală deoarece noua persoană îndeplinea toate condițiile impuse prin Caietul de sarcini a achiziției.

În ce privește anularea Decizia nr. 202011 din 3 februarie 2014 prin care a fost soluționată contestația administrativă, arată că sentința este legală deoarece Decizia adaugă în mod inadmisibil noi presupuse motive de nelegalitate a procedurii de achiziție publică.

Examinând sentința recurată prin raportare la motivelor de casare invocate în cauză, luând în considerare argumentele recurentei și apărările intimatei, ținând cont de actele și lucrările dosarului precum și de dispozițiile legale aplicabile cauzei, Înalta Curte reține următoarele:

Cu privire la motivul de casare întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. (2010), criticile recurentei sunt neîntemeiate deoarece motivarea Curții de Apel Pitești respectă exigențele impuse de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. (2010), arătând motivele de fapt și de drept care au format convingerea instanței și indicând într-o manieră suficientă argumentele pentru care a respins apărările reclamantului.

Prevederile legale mai sus indicate nu obligă instanța să răspundă tuturor apărărilor avansate de parte, putând să le analizeze global, printr-un raționament juridic de sinteză, ori să indice un singur aspect considerat esențial, astfel că omisiunea de a cerceta un anumit argument sau o afirmație a uneia din părți, în speță a pârâtului, nu constituie automat motiv de casare a sentinței. Pentru a avea această consecință, omisiunea trebuie să fie decisivă, să afecteze echitatea procedurii, să denote lipsa de "ascultare" a părții, ceea ce nu este cazul în speță.

Cu privire la motivul de casare întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. (2010), recursul este întemeiat.

Astfel, potrivit Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 286.854 din 7 iunie 2013 (Nota de constatare) întocmită în urma unei misiuni de audit a Comisiei Europene de către Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice", referitoare la proiectul "Implementarea unei platforme de e-learning în cadrul Universității din Pitești", reclamanta intimată Universitatea din Pitești, prin documentația aferentă procedurii de achiziție publică derulată pentru realizarea proiectului, a pus condiția restrictivă a ofertantul la procedura să fi realizat profit net pozitiv pe ultimii 3 ani.

Este adevărat că în cuprinsul Notei de constatare se face referire și la o altă presupusă neregulă constând în înlocuirea șefului de echipă al ofertantului declarat câștigător, la scurt timp după semnarea contractului, cu o persoană care nu mai îndeplinea cerințele stabilite în documentația de licitație, dar nu se arată în ce măsură această neregulă îi este imputabilă Universității din Pitești și nici care sunt temeiurile ei de drept. Totuși, Nota nu dă niciun efect acestei constatări și, după cum se va arăta, corecția aplicată este legală independent de constatare.

De asemenea, este necontestat că în cuprinsul Deciziei nr. 202011 din 3 februarie 2014 prin care a fost soluționată contestația administrativă prealabilă sesizării instanței se face referire și la o altă presupusă neregulă referitoare la utilizarea unor factori de evaluare insuficient detaliați. În mod corect însă prima instanță a omis să examineze presupusa neregulă deoarece este inadmisibilă completarea actului administrativ prin decizia de soluționare a contestație.

De aceea, Înalta Curte va verifica exclusiv neregula rezultată din condiția ca ofertantul la procedura să fi realizat profit net pozitiv pe ultimii 3 ani.

Sub acest aspect, potrivit unei practici consolidate a instanței supreme, condiția în discuție este restrictivă.

Într-adevăr, potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) și b) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii (în vigoare la data faptelor), scopul ordonanței de urgență îl constituie, printre altele, promovarea concurenței între operatorii economici și garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici.

Potrivit art. 188 alin. (2) din aceiași ordonanță de urgență, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă, în speță Universitatea din Pitești, are dreptul de a le solicita acestora anumite informații, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate dar numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului (legea enumeră aceste situații).

De asemenea, potrivit art. 8 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare ce sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

Or, condiția ca ofertantul la procedură să fi realizat profit net pozitiv pe ultimii 3 ani este disproporționată în raport cu proiectul derulat de intimată deoarece pleacă de la presupunerea eronată că un profit negativ ar fi o dovadă certă a neviabilității ofertantului.

Înalta Curte acceptă argumentul intimatei că încheierea unui contract cu o societate comercială aflată în insolvență sau, în general, în dificultate, ar pune în pericol realizarea proiectului dar, în același timp, îl consideră nerelevant deoarece condiția profitului pozitiv pe ultimii 3 ani nu este de natură să elimine din procedură doar aceste societăți ci, deopotrivă, și societăți viabile, apte să execute proiectul chiar dacă nu au avut profit pozitiv în unul din ultimii 3 ani.

În acest sens, cerința este evident restrictivă și disproporționată.

Consecința încălcării dispozițiilor legale mai sus arătate în cadrul unui proiect finanțat din Programul operațional sectorial "Creșterea competitivității economice", așa cum este proiectul derulat de intimată, constă, potrivit art. 3 din H.G. nr. 1287/2012, în aplicarea unei corecții financiare de 25%, așa cum legal s-a arătat în cuprinsul Notei de constatare.

În consecință, Curtea de Apel Pitești a pronunțat sentința recurată cu încălcarea normelor de drept material aplicabile în cauză, ceea ce atrage incidența motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. (2010).

Așa fiind, Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 raportat la art. 497 C. proc. civ. (2010), va admite recursul, va casa sentința recurată și, rejudecând cauza, va respinge acțiunea ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene) împotriva Sentinței nr. 46/F - CONT din 18 martie 2014 a Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând cauza, respinge acțiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 21 martie 2017.

Procesat de GGC - LM