ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 569/2018

Cererea de chemare în judecată Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Pitești la 15.05.2015, Municipiul Pitești, beneficiar al contractului de finanțare cod SMIS 39600 încheiat în cadrul Programului Operațional Regional 2007-2013 pentru proiectul "Pasaj rutier Podul Viilor" a formulat contestație împotriva deciziei emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice privind soluționarea contestației formulate de UAT Pitești, înregistrată la sediul pârâtei sub nr. x/2.12.2014 și transmisă reclamantei cu adresa nr. 31619/15.04.2015.

Soluția instanței de fond Prin sentința nr. 133 din 24 septembrie 2015, Curtea de Apel Pitești, secția a II-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de Municipiul Pitești, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca nefondată. Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut, în esență, că verificarea realizată de către ANRMAP nu înlătură răspunderea autorității contractante, astfel că deși era într-adevăr rezonabil să se considere că avizul de publicare presupune îndeplinirea cerințelor legale de către documentația de atribuire, acest aspect reprezintă o prezumție relativă, care poate fi înlăturată ulterior. S-a mai arătat că, prevederile H.G. nr. 925/1995 privind Regulamentul de verificare și expertizare tehnică de calitate a proiectelor, a execuției lucrărilor și a construcțiilor, sunt obligatorii inclusiv pentru persoanele din străinătate, întrucât potrivit art. 2 din acest act normativ, prevederile regulamentului sunt obligatorii pentru persoanele fizice și juridice din țară și din străinătate, care își desfășoară activitatea în domeniul construcțiilor pe teritoriul României. De asemenea, potrivit art. 21 alin. final din același act normativ, atestarea calificării se face de către comisii de atestare organizate de Ministerul Lucrărilor Publice și Amenajării Teritoriului, care răspunde de organizarea și desfășurarea acestei activități.

Cererea de recurs Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamantul Municipiul Pitești, solicitând casarea și, în rejudecare, pe fond, admiterea acțiunii, pentru motive pe care le-a încadrat în prevederile art. 488 pct. 8 C. proc. civ. În motivarea căii de atac, recurenta-reclamantă a arătat, în esență, următoarele: - au fost greșit aplicate prevederile art. 192 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii și art. 21, 22, 23 din Instrucțiunile nr. 1/2013 ale Președintelui ANRMAP, în sensul că obligația prezentării atestatului, potrivit legislației române, nu reprezintă un criteriu discriminatoriu, în condițiile în care art. 21 din H.G. nr. 925/1995 stabilește organismul intern care atestă calificarea. - dacă legea nu distinge nicăieri ce înseamnă "echivalent" respectiv care sunt emitenții și forma documentului străin în corespondent cu emitenții și forma actului intern, se apreciază că nu este un criteriu discriminatoriu stabilirea de către autoritatea contractantă a obligației prezentării acestui document potrivit legislației române, în condițiile în care, potrivit H.G. nr. 925/1995, este stabilit organismul intern care atestă calificarea.

Apărările intimatului Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că: - impunerea exigenței deținerii autorizațiilor/certificatelor eliberate de autoritățile române în momentul depunerii ofertelor pentru licitație este excesivă, nerelevantă și restricționează participarea ofertanților străini, întrucât îi obligă pe aceștia la obținerea acestor atestate fără a avea certitudinea câștigării licitației. - este de subliniat faptul că ANRE, ISCIR sunt organe de specialitate ale statului român ce desfășoară activitatea și au competențe doar pe teritoriul României. Prin urmare, cerințele recurentei ca, la data depunerii ofertelor, responsabilul tehnic cu execuția să fie autorizat în domeniile menționate, precum și a deținerii autorizațiilor emise de ANRE și ISCIR fără a preciza acceptarea unei autorizări echivalente este considerată discriminatorie, întrucât aceasta defavorizează operatorii economici stabiliți în alte state membre sau operatorii economici care folosesc experți stabiliți în alte state membre.

Procedura de filtrare a recursului Raportul asupra admisibilității recursului, întocmit în cauză potrivit art. 493 alin. (2)-(3) C. proc. civ., a fost comunicat părților în baza încheierii din data de 02.10.2017, conform alin. (4) al aceluiași articol. Prin încheierea din 15.11.2017, completul de filtru a admis recursul în principiu și a fixat termen pentru judecarea acestuia în ședință publică, în condiții de contradictorialitate, conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Analizând sentința recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoare: Recurentul-reclamant Municipiul Pitești a investit instanța de contencios administrativ și fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 cu o acțiune îndreptată împotriva Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, solicitând instanței ca prin hotărârea ce se va pronunța, să dispună anularea deciziei nr. 33/15.04.2015 prin care s-a admis contestația formulată, s-a anulat nota de neconformitate nr. x/24.10.2014 emisă de Direcția Generală Programe Europene din cadrul MDRAP și s-a dispus refacerea acesteia cu detalierea justificării aplicării cuantumului reducerii procentuale de 2%, s-a desființat în parte informarea nr. x/05.11.2014 privind situația cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. 4 și s-a dispus refacerea acesteia în concordanță cu noul act administrativ. Prima instanță a respins contestația ca nefondată, motiv pentru care reclamantul a formulat prezentul recurs, invocând, în drept, dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit. În cauza de față aceste motive nu sunt incidente, soluția primei instanțe este expresia interpretării și aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă și în cea judiciară. Astfel, din actele și documentele aflate la dosar, rezultă că recurentului- reclamant Municipiul Pitești i-a fost comunicată informarea nr. x/05.11.2014 cu privire la plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. 4, iar prin nota de neconformitate nr. x/24.10.2014 s-a reținut încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, prin impunerea unor criterii restrictive pentru participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziții publice, condițiile impuse fiind disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului ce urma a fi atribuit. În cadrul fișei de date a achiziției, autoritatea contractantă a solicitat, la Capitolul III.2.3.a) - Capacitatea tehnică și/sau profesională, o echipă de personal cu experiență în lucrări de construcții poduri rutiere, lucrări de drumuri, lucrări de linie electrice, instalare de echipamente de iluminare exterioară, lucrări de construcții de canalizări și ape pluviale, impunând pentru fiecare membru al echipei prezentarea (după caz) de (...) atestate, legitimații, autorizații valabile până la data limită de depunere a ofertelor. În documentația de atribuire s-a impus deținerea autorizațiilor/certificatelor eliberate de autoritățile române, precum și atestări ANRE, la momentul depunerii ofertelor pentru licitație și fără a fi acceptate calificări similare "echivalente", ceea ce produce discriminare, întrucât defavorizează operatorii economici stabiliți în alte state membre sau operatorii economici care folosesc experți stabiliți în alte state membre. Recurenta critică sentința primei instanțe sub aspectul greșitei rețineri a săvârșirii unei nereguli astfel cum aceasta este definită la art. 2 alin. (1) lit. a din O.U.G. nr. 66/2011. Față de această susținere, Înalta Curte constată că prima instanță a identificat riguros cadrul normativ incident, reținând în baza probelor administrate, că dispozițiile art. 176, 178 și 188 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006 au fost încălcate prin aceea că autoritatea contractantă a impus un nivel concret al experienței profesionale și specifice pentru membrii echipei de specialiști. Potrivit dispozițiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, în forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziție, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la: a) situația personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activității profesionale; c) situația economică și financiară; d) capacitatea tehnică și/sau profesională; e) standarde de asigurare a calității; f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f și alin. (3) lit. e. De asemenea, potrivit dispozițiilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006: (1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare. (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire. Tot astfel, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevede că: "(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit. (2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției". Or, în cauza de față se constată că reclamanta nu a fost în măsură să justifice în mod rezonabil impunerea acestei cerințe minime ce vizează demonstrarea experienței profesionale generale raportat la echipa de proiect, prin solicitarea deținerii autorizațiilor/certificatelor eliberate de autoritățile române, precum și atestări ANRE, la momentul depunerii ofertelor pentru licitație și fără a fi acceptate calificări similare "echivalente". Pe de altă parte, potrivit art. 22 lit. b din Instrucțiunile nr. 1/2013 ale Președintelui ANRMAP, emise în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d și art. 188 alin. (3) lit. c din O.U.G. nr. 34/2006, pentru specialiștii pentru care, în baza unui act normativ, este obligatorie desfășurarea activităților în cadrul contractului/proiectului în calitatea atestată/autorizată, autoritatea contractantă solicită doar atestatul și/sau legitimația. Art. 23 din aceleași Instrucțiuni arată că pentru operatorii economici care prezintă experți străini ce dețin certificat/atestat echivalent emis de autoritățile de certificare abilitate din alt stat, nu se va impune obținerea atestatului/certificatului recunoscut de autoritățile române la momentul depunerii ofertelor/candidaturilor. Și față de aceste dispoziții infralegale, cerința prevăzută în documentația de atribuire apare ca restrictivă atâta timp cât s-a impus deținerea autorizațiilor/certificatelor eliberate de autoritățile române, precum și atestări ANRE, la momentul depunerii ofertelor pentru licitație, fără a se menționa că pot fi acceptate și autorizații sau certificate echivalente. A mai susținut recurentul-reclamant că în cauză s-a aplicat greșit art. 192 din O.U.G. nr. 34/2006 fără a se detalia această critică. Potrivit art. 192 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, în forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziție: "În conformitate cu principiul recunoașterii reciproce, autoritatea contractantă are obligația de a accepta certificate echivalente emise de organisme stabilite în alte state ale Uniunii Europene". Nu se poate reține greșita aplicare a acestor dispoziții legale, atâta timp cât, ceea ce se reproșează autorității contractante este tocmai lipsa unei mențiuni în sensul că sunt acceptate și certificate echivalente emise de organisme stabilite în alte state ale Uniunii Europene.

Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia Pentru aceste considerente și în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 și art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de Municipiul Pitești împotriva sentinței nr. 133 din 24 septembrie 2015 a Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.