ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5539/2019

Ședința publică din data de 13 noiembrie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, la 20 septembrie 2016, reclamantul Municipiul Pitești, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat anularea Deciziei nr. 266/01.09.2016 prin care a fost soluționată contestația împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/08.07.2016, emisă de Direcția Constatare și Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli POR din cadrul M.D.R.A.P. privind Proiectul Cod SMIS 39600, cu titlul "Pasaj rutier Podul Viilor, din Municipiul Pitești".

Prin sentința civilă nr. 13 din 2 februarie 2017, Curtea de Apel Pitești a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Municipiul Pitești, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 13 din 2 februarie 2017, pronunțată de instanța de fond, a formulat recurs reclamantul Municipiul Pitești, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței recurate și, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată, așa cum a fost formulată.

A susținut recurentul-reclamant că instanța de fond nu a avut în vedere faptul că neregulile constatate în urma verificării, din care a rezultat corecția financiara aplicabila conform notei contestate, nu sunt întemeiate, în contextul în care documentația de achiziție a fost supusă verificării UCVAP în acord cu art. 2 din O.U.G. nr. 52/2011 pentru modificarea O.U.G. nr. 30/2006 privind funcția de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

Astfel, având în vedere propunerea pârâtului MDRAP privind aplicarea unei corecții financiare de 10% privind încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 referitoare la criteriile de calificare si selecție, precum și nivelul cerințelor minime solicitate, în opinia recurentului Municipiul Pitești prima instanță trebuia să aibă în vedere următoarele aspecte:

Conform art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006:

"(1) Autoritatea contractanta nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publica prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

- nu prezintă relevanta în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publica ce urmează sa fie atribuit;

- sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publica ce urmează sa fie atribuit."

În acest context, afirmă recurentul-reclamant că, în mod greșit, prima instanță nu a reținut faptul că UAT- Municipiul Pitești a respectat prevederile menționate la art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, solicitând atestat ANRE deținut de ofertant, conform legislației române, specialiști atestați ANRE, RTE - atestate emise conform legislației române, valabile la data depunerii ofertelor, pe considerentul că lucrările de reabilitare infrastructură urbană ce fac obiectul prezentei proceduri de achiziție vor fi efectuate conform Legii nr. 422/2001 numai de către persoane fizice sau juridice atestate în acest sens, sub condiția prevederii în contracte a condițiilor și termenelor de execuție cuprinse în avizul de specialitate.

Având în vedere aceste imperative legale, prima instanță trebuia să aibă în vedere faptul că au fost solicitate cerințe exprese privind capacitatea tehnică a ofertantului, fiind astfel impusă obligativitatea ca experții, inclusiv experți străini, să dețină certificări specifice (ANRE si RTE) emise de singura autoritate în materie pe teritoriul României.

Solicită recurentul-reclamant să se rețină faptul că, în conformitate cu prevederile art. 1 din Ordinul nr. 23 din 17 aprilie 2013 privind aprobarea Regulamentului pentru atestarea operatorilor economici care proiectează, execută și verifică instalații electrice, a fost aprobat Regulamentul pentru atestarea operatorilor economici care proiectează, execută și verifică instalații electrice, ca anexă care face parte integrantă din ordinul menționat.

De asemenea, în opinia recurentului Municipiul Pitești, prima instanța trebuia să aibă în vedere faptul că, prin art. 2 din Regulamentul pentru atestarea operatorilor economici care proiectează, execută și verifică instalații electrice, activitățile de proiectare, executare și verificare a instalațiilor electrice din Sisteme Electroenergetice se realizează de către operatori economici atestați și/sau electricieni autorizați de Autoritatea Națională de Reglementare în domeniul Energiei Electrice, denumită în continuare Autoritatea competentă, în conformitate cu prevederile "Regulamentului pentru autorizarea electricienilor, verificatorilor de proiecte, responsabililor tehnici cu execuția, precum și a experților tehnici de calitate și extrajudiciari în domeniul instalațiilor electrice", aprobat prin Ordinul președintelui ANRE nr. 11/2013.

Tot în aceeași ordine de idei, trimite recurentul-reclamant la prevederile art. 3 din același Regulament, arătând că operatorii economici care desfășoară activități de proiectare, executare și verificare de instalații electrice racordate la Sistemul Electroenergetic Național sau aparținând unor Sisteme Electroenergetice Izolate, trebuie să dețină un Atestat emis de Autoritatea competentă, în condițiile prezentului Regulament, iar în conformitate cu prevederile art. 93 alin. (1) pct. 2 din Legea energiei electrice și a gazelor naturale nr. 123/2012, proiectarea, executarea și verificarea de lucrări în instalațiile electrice fără atestat constituie contravenție.

Nu în ultimul rând, susține recurentul-reclamant că prima instanța trebuia să rețină și faptul că Legea nr. 10/1995 cu modificările și completările ulterioare stipulează, ca obligativitate a executanților de lucrări, "asigurarea nivelului de calitate corespunzător cerințelor printr-un sistem propriu de calitate conceput și realizat prin personal propriu, cu responsabili cu execuția atestați" (art. 23, alin. (1), lit. c) din Legea nr. 10/1995), iar "organizarea necorespunzătoare si neaplicarea sistemului de conducere si de asigurare a calității, inclusiv realizarea de construcții fără responsabili tehnici cu execuția atestați corespunzător" constituie contravenție (art. 33, alin. (2), lit. d) din Legea nr. 10/1995).

Permiterea de către UAT Municipiul Pitești, ca proprietar al infrastructurii urbane ce face obiectul lucrărilor de investiții, ca intervențiile asupra acestei infrastructuri să fie realizate de către persoane juridice care nu au asigurată colaborarea cu specialiști români sau străini care dețin aceasta certificare specifica (atestat ANRE, RTE), emisă de singura autoritate în materie pe teritoriul României, ar fi întrunit toate elementele constitutive ale unei contravenții.

Cu privire la invocarea încălcării prevederilor art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, menționează recurentul Municipiul Pitești faptul că modul de stabilire a cerințelor de calificare și de selecție privind studiile, pregătirea profesionala și calificarea persoanelor responsabile cu executarea lucrărilor s-a făcut cu deplina respectare a prevederilor Ordinului nr. 509/2011, în sensul că a fost indicat în anunț si în fișa de date a achiziției temeiul de lege, respectiv actul normativ care justifica solicitarea certificărilor.

Consideră, în concluzie, că nu se poate reține în sarcina sa încălcarea prevederilor art. 48 alin. (2) din Directiva 18/2004 a Parlamentului European și a Consiliului privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri si de servicii, deoarece UAT Municipiul Pitești, în calitate de autoritate contractantă, a precizat în anunțul de participare publicat în SEAP tipul de experți necesari îndeplinirii în condiții de legalitate a contractului de lucrări, conformându-se prevederilor alin. (2), lit. b) din art. 48, referitor la "indicarea tehnicienilor sau organismelor tehnice, indiferent dacă fac sau nu fac parte din întreprinderea operatorului economic, în special a celor care răspund de controlul calității și, dacă este vorba de contracte de achiziții publice de lucrări, a celor de care va dispune contractantul în vederea execuției lucrărilor", respectiv prevederilor din alin. (2), lit. e) din același articol:

"indicarea nivelurilor de studii profesionale ale prestatorului de servicii sau ale contractantului și ale personalului de conducere, și în special ale responsabilului sau responsabililor cu prestarea serviciilor sau coordonarea lucrărilor".

Astfel, prin documentația de achiziție au fost indicați tehnicienii necesari, indiferent de relația acestora cu ofertantul, solicitându-se doar o declarație de disponibilitate din partea acestora și indicându-se referințele necesare: copii ale actelor de studii și ale certificărilor obligatorii din punct de vedere legal. Aceste solicitări se înscriu in categoria informațiilor referitoare la personalul de care dispune un potențial ofertant, astfel încât atribuirea contractului către acesta să nu expună beneficiarul la riscul de neîndeplinire a contractului.

În ceea ce privește trimiterea pârâtului la încălcarea dispozițiilor art. 192 din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, consideră recurentul Municipiul Pitești că s-a procedat la scoaterea din context a respectivei prevederi legale, acest articol, împreună cu art. 191 și art. 193, referindu-se la standardele de asigurare a calității.

Prin interpretare sistematică, referirile art. 192 la certificate echivalente nu privesc orice certificate echivalente, ci, în mod explicit, ele privesc certificate emise de organisme independente care atestă faptul că operatorul respectă anumite standarde de asigurare a calității menționate la art. 191, iar obligativitatea acceptării de către autoritatea contractantă la momentul depunerii ofertelor a certificatelor echivalente în cazul experților străini este stipulată la alin. (2) art. 23 din Instrucțiunea nr. 1/18.06.2013. La alin. (3) al aceluiași articol este reglementată posibilitatea operatorului economic străin de a face toate demersurile necesare de obținere a certificărilor solicitate până la momentul semnării contractului, în condițiile prevăzute de art. 5 alin. (1) lit. b) alin. (2), alin. (3) și alin. (4) din Regulamentul pentru atestarea operatorilor economici care proiectează, execută și verifică instalații electrice, care stabilesc modul de atestare al persoanelor juridice străine, cu respectarea Ordinului nr. 23 din 17 aprilie 2013 privind aprobarea acestui regulament.

A mai susținut recurentul-reclamant că toate criteriile de evaluare și de selecție, precum și nivelurile minime acceptate pentru dovedirea îndeplinirii lor au fost stabilite cu respectarea principiului proporționalității, în raport cu natura și complexitatea contractului de lucrări a cărui atribuire s-a urmărit.

Totodată, au fost avute în vedere strict specificul și volumul lucrărilor și dispozițiile imperative ale legii privind intervențiile asupra reabilitării infrastructurii urbane, precum și condițiile specifice impuse de avizele ce au însoțit certificatul de urbanism eliberat în vederea punerii în operă a investiției.

Față de aspectele relevate și în calea recursului, consideră Municipiul Pitești că, în atribuirea contractului de lucrări, nu a fost încălcată legislația națională sau comunitară, situație în care nu poate fi invocată existența unui prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, nefiind întrunite condițiile art. 2, alin. (7) din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European si Fondul de Coeziune si de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 pentru identificarea unei neregularități.

În ceea ce privește autorizația de furnizor feroviar eliberată de Ministerul Transporturilor și Infrastructurii - Autoritatea Feroviara Română (AFER), conform H.G. nr. 626/1998, pentru lucrări în zona de siguranță a căii ferate, a susținut recurentul Municipiul Pitești că era necesară această autorizație, dat fiind faptul că lucrările de execuție pasaj rutier s-au desfășurat în zona de siguranță și pe terenul aparținând Companiei Naționale CN-CFR S.A..

Menționează recurentul-reclamant că au participat 7 operatori economici la procedura de achiziție publică, fără a fi solicitate clarificări privind criteriile de selecție și cerințele minime de calificare, astfel că nu se poate vorbi despre o restricționare impusă de autoritatea contractantă prin fișa de date, iar la achiziție au participat și reprezentanții UCVAP - Județul Argeș, care nu au întocmit note de neconformități.

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul-pârât MDRAP a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/08.07.2016 s-au constatat abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, aplicându-se o corecție financiară de 10% din valoarea Contractului de lucrări nr. x/24.04.2014, încheiat între recurenta UAT Pitești și Asocierea dintre A. S.A., B. S.A., C. S.R.L., valoarea creanței bugetare stabilite conform prevederilor pct. 9 lit. A) Partea 1 din Anexa la H.G. nr. 519/2014 fiind de 297.050.51 RON.

Organele de control au reținut că autoritatea contractantă nu avea dreptul să solicite îndeplinirea unor cerințe minime de calificare, cu consecința restrângerii accesului la procedura de atribuire și, implicit, având ca efect încălcarea principiilor legale din domeniul achizițiilor publice. S-a constatat astfel că, prin abaterea reținută, s-a încălcat principiul proporționalității prevăzut de art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 și s-au creat discriminări ca urmare a defavorizării operatorilor economici stabiliți în alte state membre sau care folosesc experți stabiliți în alte state, prin obligarea la obținerea unor atestate, fără a avea certitudinea câștigării licitației, corecția fiind stabilită potrivit Anexei la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. A) - privind nereguli în legătură cu documentația de atribuire, așa cum sunt definite acestea de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

A susținut intimatul-pârât că în mod corect a reținut prima instanță că, prin modul în care a fost întocmită documentația de achiziție de către reclamant, la Capitolul "Cerințe minime de calificare", nu s-a dat posibilitatea de a se face dovada îndeplinirii cerințelor, prin documente echivalente, din perspectiva Directivei 2005/36/CE - privind recunoașterea calificărilor profesionale sau, după caz, ale Directivei 2006/123/CE - privind serviciile, conducând astfel la restricționarea accesului potențialilor operatori economici stabiliți în alte state membre.

Astfel, motivul de recurs referitor la obligația autorității de a solicita atestate ANRE și AFER este nefondat, în această privință instanța de fond subliniind faptul că reglementarea internă, în consens cu cea europeană din materia achizițiilor publice, nu exclude posibilitatea solicitării unor atestate sau certificate ANRE și AFER. Dimpotrivă, obligația la care se referă aceste dispoziții constă în asigurarea posibilității ca operatorii economici, potențiali participanți la procedură, să poată demonstra îndeplinirea cerințelor prin echivalare, cu atât mai mult cu cât, având în vedere valoarea ridicată a contractului de lucrări în discuție, a devenit necesară aplicarea prevederii art. 55 din O.U.G. nr. 34/2006 vizând publicarea anunțului de participare și în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

Prin documentația de atribuire, recurenta-reclamantă a impus condiții suplimentare potențialilor ofertanți, constând în deținerea unor atestate/certificate emise de instituții din România pentru care nu s-a precizat posibilitatea acceptării unor documente echivalente care să fie acceptate pentru a demonstra o experiență similară și, de asemenea, posibilitatea ca acestea să poată fi depuse la semnarea contractului.

De asemenea, instanța de fond a avut în vedere că, din documentele prealabile semnării contractului de achiziție, a rezultat că autoritatea contractantă a solicitat ca aceste cerințe să fie îndeplinite la data depunerii ofertelor, ceea ce conduce la concluzia defavorizării operatorilor economici stabiliți în alte state membre sau acelora care folosesc experți stabiliți în alte state membre, obligându-i la obținerea acestor atestate, fără a avea certitudinea câștigării licitației, condiție excesivă și discriminatorie.

Recurenta-reclamantă susține în mod nefondat prin cererea de recurs netemeinicia neregulilor constatate, raportat la faptul că documentația de achiziție a fost supusă verificării UCVAP.

În această privință, prima instanță a reținut că UCVAP și ANRMAP au doar rol de coordonare și gestionare a instrumentelor structurale, în ceea ce privește atribuirea contractelor în această materie, potrivit H.G. nr. 398/2015 (act ce a abrogat H.G. nr. 457/2008), autoritatea contractantă nefiind condiționată în luarea deciziilor de activitățile specifice celor două instituții.

Relativ la motivul de recurs constând în lipsa unui prejudiciu, întrucât nu sunt întrunite condițiile art. 2 alin. (7) din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului, susținerile recurentei-reclamante sunt nefondate. În acest sens, arată intimatul-pârât că sunt edificatoare considerentele primei instanțe, fiind reținut faptul că, potrivit art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, prejudiciul are semnificația dată de reglementările incidente și de ghidurile lor de aplicare emise de Uniunea Europeană, respectiv art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006 al Consiliului U.E., în conformitate cu care neregularitatea înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului european, care rezulta dintr-un act întocmit de un operator economic ce are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Totodată, prima instanța a apreciat ca autoritatea contractantă s-a abătut de la legalitate, regularitate și conformitate, ceea ce constituie o neregulă, iar cererea de rambursare a unor sume devenite neeligibile ca urmare a neregulii săvârșite constituie un prejudiciu efectiv adus bugetului, iar în ipoteza nerespectării clauzelor contractuale prejudiciul este considerat prezumat.

De asemenea, s-a reținut că asemenea abateri sunt considerate de Curtea de Justiție a Uniunii Europene că pot afecta interesele financiare ale UE, chiar dacă nu au un impact financiar concret, însă acestea trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în condiții de nelegalitate, deoarece, în caz contrar, nu s-ar mai putea realiza scopul acestor reglementari și al încheierii contractului de finanțare între părți, ceea ce ar conduce la lipsirea de esență a obligației statului de a recupera fondurile acordate care nu sunt eligibile în cadrul unor proceduri de atribuire desfășurate cu nerespectarea principiilor liberei concurențe și a egalității de tratament între posibilii ofertanți la aceste proceduri, dar și impunerea în sarcina autorității de implementare a obligației de a proba ipotetic certitudinea producerii unui astfel de prejudiciu contrar dispozițiilor europene care nu impun o asemenea cerință suplimentară.

A făcut trimitere intimatul MDRAP la jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție în care s-a statuat că, în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului UE/fondurilor publice naționale, cu excepția expres și limitativ prevăzută în anexa ordonanței.

Prin rezoluția din 30 octombrie 2018 a fost fixat termen de judecată pentru soluționarea recursului în ședință publică, la data de 13 noiembrie 2019, cu citarea părților, fără a se mai parcurge procedura de filtrare a recursului, având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 109 din data de 20 septembrie 2018.

II. Soluția instanței de recurs

Examinând recursul prin prisma criticilor formulate, a temeiului de drept invocat, precum și a probelor administrate în cauză, Înalta Curte reține caracterul său nefondat, pentru considerentele expuse în continuare.

Prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/08.07.2016 s-a stabilit că autoritatea contractantă, Municipiul Pitești, a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului, prin impunerea în documentația de atribuire a unor criterii de selecție/atribuire ilegale și/sau discriminatorii, fapt pentru care s-a aplicat o corecție financiară de 10% din valoarea contractului de lucrări nr. x/24.04.2014, fiind menținute concluziile echipei de control atât în calea administrativă de atac, prin respingerea contestației ca neîntemeiată, în cuprinsul deciziei nr. 266/01.09.2016, cât și în etapa judecății în fond.

O primă critică adusă de recurentul-reclamant sentinței atacate este aceea referitoare la neluarea în considerare, de către prima instanță, a verificărilor prealabile efectuate de către UVCAP asupra documentațiilor de atribuire, în aplicarea prevederilor art. 2 din O.U.G. nr. 52/2011 pentru modificarea O.U.G. nr. 30/2006, fiind puse la îndoială, în acest mod, atribuțiile persoanelor de specialitate din cadrul UVCAP cu privire la constatările lor, prin care și-au dat acordul pentru publicarea documentației de atribuire în SEAP și JOUE.

O astfel de critică, verificată de către instanța de control judiciar prin prisma motivului de casare indicat de recurent, cel reglementat de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., are un caracter nefondat, nefiind relevată nicio încălcare sau aplicare greșită a normelor de drept material în chestiunea invocată de titularul căii de atac.

Prevederile art. 32

4

alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 (act normativ în vigoare la momentul derulării achiziției publice verificate în cauză), arată fără dubiu că activitatea de control exercitată de autoritatea de management urmează procedurile prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, fără a fi împiedicată în exercitarea atribuțiilor sale de constatările anterioare ce au fost dispuse de ANRMAP și/sau UCVAP în faza de derulare a procedurii de achiziție publică - "(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

(2) În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor art. 32

2

și 32

3

."

Așadar, indiciile de legalitate a procedurii de achiziție publică derulate în vederea atribuirii contractului de lucrări nr. x/24.04.2014, furnizate prin controlul ex-ante exercitat de UVCAP cu privire la acest contract, nu determină obligația autorității de management de a ține seama de aceste verificări, obiectivele controlului exercitat de aceasta în conformitate cu dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 fiind autonome și independente de monitorizarea ANRMAP asupra documentației de atribuire elaborată pentru respectiva procedură de achiziție publică.

b) În referire la caracterul restrictiv al criteriilor de selecție, prima instanță l-a confirmat, cu aplicarea corectă a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 și a H.G. nr. 925/2006.

În raport de prevederile legale a căror încălcare s-a reținut atât prin actele administrative fiscale contestate, cât și prin sentința recurată, instanța de control judiciar are de verificat dacă impunerea de cerințe minime de calificare și selecție de natura celor regăsite în documentația de atribuire elaborată de autoritatea contractantă Municipiul Pitești, a condus la restricționarea participării operatorilor economici la această procedură, încălcând, astfel, principiul tratamentului egal și cel al nediscriminării, principii reglementate de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

În documentația de atribuire a contractului de lucrări a cărui încheiere era necesară pentru realizarea proiectului "Pasaj rutier Podul Viilor, din Municipiul Pitești"-Cod SMIS 39600 s-au inserat, la capitolul III.2.1)-Situația personală a operatorului economic, următoarele cerințe:

- Atestat de tip C2A pentru executare de linii electrice, aeriene sau subterane, cu tensiuni nominale de 0,4 kV-20kV și posturi de transformare cu tensiunea nominală superioară de cel mult 20 kV (Ordin ANRE nr. 24/2007);

- Autorizație emisă de Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei, tip EDS (Legea nr. 351/2004 și Ordin ANRE nr. 89/2009).

La capitolul III.2.3)-Capacitatea tehnică din anunțul de participare, autoritatea contractantă a solicitat:

"o echipă de personal cu experiență în:lucrări de construcții poduri rutiere, lucrări de drumuri, lucrări de linii electrice, instalare de echipamente de iluminare exterioară, lucrări de construcții de canalizări de ape pluviale, formată din: (...)

- 1 inginer instalații electrice atestat ANRE minim IIA și II B; (...)

- 1 persoană autorizată ANRGN gradul IIID (...).

Pentru a justifica necesitatea înscrierii acestor cerințe în documentația de atribuire, recurentul-reclamant Municipiul Pitești a susținut că a respectat prevederile art. 8 alin. (1), lit. a) din H.G. nr. 925/2006, considerând că lucrările de reabilitare infrastructură urbană ce au format obiectul acestei proceduri de achiziție publică puteau fi efectuate, conform Legii nr. 422/2001, numai de către persoane fizice sau juridice atestate în acest sens, de către autoritățile în materie de pe teritoriul României.

Contrar acestor susțineri ale recurentului-reclamant, reține Înalta Curte că solicitarea de prezentare a unor certificate/atestate/calificări emise doar de instituții din România, pentru care nu s-a prevăzut posibilitatea acceptării unor documente echivalente, din perspectiva Directivei 2005/36/CE privind recunoașterea calificărilor profesionale sau, după caz, ale Directivei 2006/123/CE, este de natură a restricționa accesul potențialilor operatori economici stabiliți în alte state membre UE, încălcându-se astfel prevederile art. 178 alin. (2) și ale art. 179 alin. (1) lit. b) și alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și ale art. 8 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire."

Ceea ce s-a imputat recurentului-reclamant nu a fost faptul că a prevăzut în documentația de atribuire necesitatea prezentării unor atestate ANRE, RTE, ci omisiunea de a insera în această documentație posibilitatea depunerii unor documente echivalente celor prevăzute de legislația României, pentru dovedirea capacității tehnice și profesionale a personalului implicat în lucrările ce formau obiectul contractului de achiziție publică în discuție, documente eliberate de alte state membre UE, precum și posibilitatea de a se face dovada acestor certificări la momentul semnării contractului, nu la momentul depunerii ofertelor la dosarul achiziției.

A pretins recurentul-reclamant că era necesar a solicita prezentarea acestor atestate eliberate de către instituțiile din România pentru a respecta cadrul normativ intern, în caz contrar fiind posibilă antrenarea răspunderii sale contravenționale. Aceste justificări nu pot fi primite, reținându-se că autoritatea contractantă avea obligația de a respecta, primordial, cerințele legate de procedurile de achiziție publică. Potrivit art. 23 din Instrucțiunile ANRMAP, emise în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) și art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, publicate în M. Of. Nr. 371/21. VI.2013, anterior publicării în SEAP și JOUE a anunțului de participare nr. x/07.09.2013, se arată că "(1) Pentru operatorii economici care prezintă experți străini ce dețin certificat/atestat echivalent emis de autoritățile de certificare abilitate din alt stat nu se va impune obținerea atestatului/certificatului recunoscut de autoritățile române la momentul depunerii ofertelor/candidaturilor.

(2) În baza principiului recunoașterii reciproce, autoritatea contractantă are obligația de a accepta certificate echivalente.

(3) Operatorul economic trebuie să întreprindă, acolo unde legislația națională impune, demersurile necesare pentru a putea prezenta la momentul semnării contractului de achiziție publică atestatul recunoscut de autoritățile române."

Cerințele solicitate de recurentul-reclamant, în modalitatea arătată, au condiționat practic participarea potențialilor ofertanți străini de deținerea autorizațiilor/certificatelor eliberate de autoritățile române în momentul depunerii ofertelor pentru licitație, fiind astfel de natură că restricționeze participarea la procedură a acestor operatori economici. Practic, aceștia era obligați să obțină anumite autorizări/acreditări/atestări care necesitau o autorizare prealabilă din partea statului român, fără a avea, evident, certitudinea câștigării licitației, și fără a avea posibilitatea de a prezenta documente echivalente.

În legătură cu susținerile recurentului-reclamant, potrivit cărora în atribuirea contractului de lucrări nu a fost încălcată legislația națională sau europeană, situație în care nu poate fi invocată existența unui prejudiciu la adresa bugetului UE, nefiind întrunite condițiile art. 2 alin. (7) din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006, se reține caracterul formal al acestor argumente, cât timp au fost corect identificate în actele administrative contestate normele legale ce au fost încălcare prin inserarea în documentația de atribuire a unor cerințe restrictive pentru eventualii competitori, neregulile fiind confirmate prin soluția pronunțată de prima instanță.

Soluția primei instanțe este una corectă, arătându-se, în jurisprudența CJUE (hotărârile în cauzele C-465/10 și C-199/03) că și abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, iar statele membre sunt în măsură să solicite beneficiarilor în cauză rambursarea finanțării. Potențialitatea prejudiciului este prevăzută atât prin normele naționale, cât și prin reglementările europene, cadrul normativ indicat în cuprinsul sentinței recurate nefiind combătut prin invocarea unor texte legale care să susțină criticile recurentei-reclamante, acestea fiind formale.

De altfel, prin soluția de principiu adoptată de către secția de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, în ședința din 24.11.2014, s-a considerat că "în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului."

II. Temeiul de drept al soluției recurate

Pentru considerentele arătate anterior, în aplicarea prevederilor art. 496 C. proc. civ., raportat la dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge, ca nefondat, recursul declarat împotriva sentinței civile nr. 13 din 2 februarie 2017, pronunțată de Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, sentință ce va fi menținută ca legală și temeinică.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Pitești împotriva sentinței civile nr. 13 din 2 februarie 2017, pronunțată de Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 13 noiembrie 2019.