ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2442/2017

Deliberând, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei

Pentru a hotărî astfel, instanța a reținut că la data de 04.09.2009 s-a încheiat între pârâtul Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale în calitate de Organism Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale și reclamanta Universitatea "A." contractul de finanțare nr. x, în baza căruia reclamanta a derulat proiectul Dezvoltare Regională prin educație flexibila și deschisa - implementarea unei platforme complexe de e - educatie la Universitatea "A." din Sibiu.

A reținut că în legătură cu acest proiect reclamanta a fost supusă mai multor controale, respectiv:

- un control al Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice (ANRMAP), finalizat prin întocmirea procesului-verbal de contravenție nr. x/15.04.2010 pe motiv că, în cadrul procedurii de achiziție publică derulată pentru executarea proiectului, reclamanta a pus două condiții care au restricționat nelegal participarea agenților economici la procedură, respectiv "prezentarea a minim 3 referințe de la universități din UE unde a fost implementată platforma software ofertată" și a "certificatului privind managementul securității informației ISO 27001 sau echivalent" aceleași constatări rezultă și din verificările Unității pentru coordonarea și verificarea achizițiilor publice din cadrul Ministerului Finanțelor Publice (UCVAP);

- o verificare efectuată de pârât în urma cărora, pe lângă cele două condiții restrictive amintite, au mai fost considerate condiții restrictive și următoarele:

"profitul net contabil pozitiv pe ultimii 3 ani", "prezentarea a minim 3 referințe de la beneficiarii de cereri de finanțare din fonduri europene" și "prezentarea certificatelor de absolvire a unui curs pe tema metodologiei de pregătire a dosarului de finanțare din fonduri structurale pentru o parte din membrii echipei și experiență de minim un an în proiecte de e-guvernare și minim un an experiență în administrația publică pentru liderul de echipă".

Cele cinci condiții restrictive au constituit motivele de fapt pentru care a fost emisă Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/20.02.2012 prin care s-a stabilit o corecție financiară de 25% din valoarea contractului de achiziție publică, respectiv 1.333.636,25 RON, împotriva căreia reclamanta a formulat contestație, respinsă de către pârât prin Decizia nr. 7335/20.06.2012.

Referitor la primele două condiții, instanța de fond a reținut că Decizia nr. 7335/20.06.2012 este nelegală deoarece prin Decizia nr. 245/CA/16.03.2012 pronunțată de Tribunalul Sibiu în dosar nr. x, instanța a dispus anularea procesului-verbal de contravenție nr. x/15.04.2010 întocmit de ANRMAP, care se referă la aceleași condiții, reținând că niciuna nu este restrictivă. S-a arătat că, în esență, Tribunalul Sibiu a reținut că cerința ca ofertanții să prezinte cel puțin 3 referințe de la universități din UE unde a fost implementată platforma software ofertată a fost motivată prin Nota justificativă din data de 10.11.2009 și ca atare reclamanta nu a impus o condiție restrictivă; cu privire la certificatul ISO 27001, instanța a apreciat că cerința s-a stabilit în conformitate cu prevederile art. 191 și următoarele din O.U.G. nr. 34/2006 și, prin urmare, reclamanta nu a încălcat dispozițiile art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006.

Cu privire la criteriile de calificare privind "profitul net contabil pozitiv pe ultimii 3 ani" și "prezentarea a minim 3 referințe de la beneficiarii de cereri de finanțare din fonduri europene" s-a reținut că, în conformitate cu dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, atunci când impune cerințe minime de calificare cu privire la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică sau profesională, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe elaborând în acest sens o notă justificativă, care se atașează la dosarul achiziției. În acord cu aceste prevederi legale, reclamanta a întocmit Nota justificativă nr. 2664/10.11.2009 prin care a arătat că criteriul de calificare privind profitul contabil este cerut pentru a vedea dacă ofertantul dispune de potențialul financiar și de performanța financiară necesare susținerii financiare a executării contractului de achiziție publică, în corelație directă cu graficul de implementare a activităților proiectului cu finanțare externă nerambursabilă, iar cel de-al doilea criteriu supus analizei este justificat de necesitatea de a vedea dacă ofertantul îndeplinește capacitatea tehnică necesară derulării contractului de achiziție publică, pentru a dovedi experiența în domeniul procedurilor care guvernează proiectele finanțate din Fonduri Structurale.

În plus, s-a arătat că cerința referitoare bilanțul contabil pozitiv pe ultimii 3 ani a fost considerată restrictivă prin Ordinul ANRMAP nr. 509/14.09.2011, care însă nu era în vigoare la momentul întocmirii documentației și atribuirii contractului în discuție.

De asemenea, instanța a considerat semnificativ că alte autorități de control nu au reținut că aceste condiții sunt restrictive.

Motivele de casare invocate în cauză

Se arată că instanța a omis să ia în considerare că pe lângă cele două condiții restrictive reținute în cuprinsul Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din data de 20.02.2012 (Nota de constatare) în baza raportului de activitate nr. 172860/01.03.2010 întocmit de Unitatea pentru coordonarea și verificarea achizițiilor publice din cadrul Ministerului Finanțelor Publice (UCVAP) - respectiv "prezentarea a minim 3 referințe de la universități din UE" și a "certificatului privind managementul securității informației ISO 27001 sau echivalent" - menționate și în procesul-verbal de contravenție anulat de Tribunalul Sibiu, Nota de constatare amintită mai are în vedere și alte condiții restrictive, respectiv cele referitoare la "profitul net contabil pozitiv pe ultimii 3 ani", "prezentarea a minim 3 referințe de la beneficiarii de cereri de finanțare din fonduri europene" și "prezentarea certificatelor de absolvire a unui curs pe tema metodologiei de pregătire a dosarului de finanțare din fonduri structurale pentru o parte din membrii echipei și experiență de minim un an în proiecte de e-guvernare și minim un an experiență în administrația publică pentru liderul de echipă".

Recurenta subliniază că aceste din urmă trei condiții sunt restrictive și sunt atestate ca atare prin Raportul de audit nr. x/22.12.2011 întocmit de Curtea de conturi, neglijat de către instanța de fond.

Se arată că atât din punct de vedere al legalității cât și al oportunității actele de control sunt corect întocmite și nu există motiv de anulare a lor.

Întâmpinarea

Analiza motivelor de casare

"prezentarea de către ofertant a minim 3 referințe de la universități din UE unde a fost implementată platforma software ofertată" și a "prezentarea de către ofertant a certificatului privind managementul securității informației ISO 27001 sau echivalent", "dovedirea unui profit net contabil pozitiv pe ultimii 3 ani", "prezentarea a minim 3 referințe de la beneficiarii de cereri de finanțare din fonduri europene" și "prezentarea certificatelor de absolvire a unui curs pe tema metodologiei de pregătire a dosarului de finanțare din fonduri structurale pentru o parte din membrii echipei și experiență de minim un an în proiecte de e-guvernare și minim un an experiență în administrația publică pentru liderul de echipă".

Referitor la condiția ca ofertantul la procedura de achiziție publică să fi realizat profit net pozitiv pe ultimii 3 ani, Înalta Curte constată că, potrivit unei practici consolidate a instanței supreme, condiția în discuție este restrictivă.

Într-adevăr, potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) și b) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii (în vigoare la data faptelor), scopul ordonanței de urgență îl constituie, printre altele, promovarea concurenței între operatorii economici și garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici.

Potrivit art. 188 alin. (2) din aceiași ordonanță de urgență, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora anumite informații în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate dar numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului.

De asemenea, potrivit art. 8 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare ce sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

Or, condiția ca ofertantul la procedură să fi realizat profit net pozitiv pe ultimii 3 ani este disproporționată în raport cu proiectul derulat de intimată deoarece pleacă de la presupunerea eronată că un profit negativ ar fi o dovadă a neviabilității ofertantului.

Condiția profitului pozitiv pe ultimii 3 ani este de natură să elimine din procedură societăți viabile, apte să execute proiectul chiar dacă nu au avut profit pozitiv în unul din ultimii 3 ani.

În acest sens, cerința este restrictivă și disproporționată.

În ce privește "prezentarea certificatelor de absolvire a unui curs pe tema metodologiei de pregătire a dosarului de finanțare din fonduri structurale pentru o parte din membrii echipei și experiență de minim un an în proiecte de e-guvernare și minim un an experiență în administrația publică pentru liderul de echipă", cerința nu este de asemenea justificată de Notă; în plus, instanța de fond a omis analiza ei, deși a menționat-o în partea introductivă a considerentelor.

Va menține celelalte dispoziții din actele administrative contestate.

Va menține în rest dispozițiile sentinței recurate (referitor la motivarea anulării părții privind criteriile de calificare mai sus amintite precum și la cheltuielile de judecată).

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale împotriva sentinței civile nr. 448 din 21 decembrie 2012 a Curții de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal.

Casează în parte sentința și rejudecând cauza:

Admite în parte acțiunea formulată de reclamanta Universitatea - A. din Sibiu în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale și în consecință:

Anulează în parte Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/20.02.2012, precum și Decizia de soluționare a contestației nr. 7335/20.06.2012 emise de pârât, respectiv în ce privește criteriile de calificare constând în prezentarea a minim trei referințe de la universități din Uniunea Europeană și a certificatului privind managementul securității informației ISO 27001 sau echivalent.

Menține celelalte dispoziții din actele administrative contestate.

Menține în rest dispozițiile sentinței recurate.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 27 iunie 2017.