ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1267/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Societatea A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale (OIPSI) a solicitat anularea Deciziei nr. 10403 din 03.07.2015 emisă de Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale (OIPSI) din cadrul Ministerului pentru Societatea Informațională și comunicată în data de 09.07.2015; admiterea contestației formulate și, pe cale de consecință, anularea corecției financiare de 25 % aplicată la valoarea eligibilă a Contractelor de achiziție nr. x din 28 februarie 2014 privind achiziția de aplicații informatice și nr. 349 din 28 martie 2014 privind achiziția de formare profesională încheiate cu B. S.R.L. și de 2 % din valoarea Contractului nr. x din 26 februarie 2014 dispuse prin Raportul de control nr. x din 12 mai 2015 de către echipa de control, arătând în motivare că:

"procedurile derulate de beneficiar au respectat legislația în vigoare respectiv Ordinul MFE nr. 1120/2013, achizițiile nu au fost divizate artificial, nu a fost încălcat principiul transparenței și nicio altă prevedere legală, respectiv că măsura dispusă de reprezentanții MSI-OIPSI este abuzivă, nelegală, netemeinică și nejustificată.

Prin Sentința civilă nr. 138 din data de 26.04.2016, pronunțată de Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, a respins excepția inadmisibilității și acțiunea în contencios administrativ formulată de către reclamanta Societatea A. S.R.L., împotriva pârâtului Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională.

Împotriva Sentinței civile nr. 138 din data de 26.04.2016 Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta Societatea A. S.R.L., prin care a solicitat casarea sentinței recurate în temeiul art. 488 pct. 8 din C. proc. civ., coroborat cu art. 20 alin. (3) din Legea 554/2004, reținerea cauzei spre rejudecare pe fond, și, pe cale de consecință, anularea Deciziei nr. 10403 din 03 07 2015 emisă de Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale (OIPSI).

În dezvoltarea motivului de recurs invocat, recurenta reclamantă a arătat că în mod greșit a apreciat instanța de fond că cele două contracte, respectiv nr. 258/28 02 2014 "furnizarea, instalarea, testarea și întreținerea de soluții software" și nr. 349/28 03 2014 "formarea profesională a personalului care va utiliza produsele software implementate", sunt contracte cu același obiect, pe considerentul că toate aceste operațiuni sunt strâns legate între ele, cu atât mai mult cu cât cuprind și întreținerea soluțiilor software, inseparabilă de formarea profesională a personalului utilizator.

Procedura simplificată aprobată prin Ordinul nr. 1120/2013 prevede la capitolul I: Domeniul de aplicare, că beneficiarii privați care achiziționează servicii sau lucrări aplică prevederile O.U.G. nr. 34/2006 dacă se îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiții, stipulate la art. 9 lit. c) din ordonanță "respectivul contract este finanțat/subvenționat în mod direct, în proporție de mai mult de 50%, de către o autoritate contractantă și valoare estimată a respectivului contract este egală sau mai mare decât echivalentul în RON al sumei de 200.000 euro."

Dacă valoarea estimată a achiziției, fără TVA, depășește pragurile valorice prevăzute de art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006, atunci beneficiarii privați aplică procedura simplificată prevăzută la cap. VII, respectiv:

a) în cazul contractelor de furnizare, beneficiarii privați aplică procedura simplificată fără să existe o limită valorică superioară de la care să se aplice dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006:

b) în cazul contractelor de servicii și lucrări, beneficiarii privați aplică procedura simplificată dacă nu îndeplinesc cumulativ condițiile prevăzute la art. 9 lit. c) și c

1

) din actul normativ citat mai sus.

De asemenea, în paragraful următor al capitolului I: Domeniul de aplicare al Procedurii simplificate aprobata prin Ordinul nr. 1120/2013, sunt inserate într-un pătrat, cu însemnul Atenție, următoarele: "Este interzisă divizarea unui contract de valoare mai mică, cu același obiect. în vederea încadrării sub pragurile stipulate de prevederile O.U.G. nr. 34/2006" "Contractul care are ca obiect atât furnizarea de produse, cât și prestarea de servicii este considerat contract de servicii dacă valoarea estimată a serviciilor este mai mare decât valoarea estimată a produselor prevăzute în contractul respectiv. Prin urmare, dacă avem un contract în care valoarea serviciilor depășește valoarea produselor care se vor achiziționa, se aplică prevederile art. 9 lit. c

1

) din O.U.G. nr. 34/2006, dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ celelalte două condiții legiferate.

Concluzia intimatului-pârât, cu privire la care instanța nu a statuat în cadrul considerentelor, că achizițiile au fost divizate artificial, este incorectă, pentru considerentele arătate în acțiunea introductivă.

Contractele amintite anterior nu au același obiect, respectiv Contractul nr. x/28 02 2014 are ca și obiect "furnizarea, instalarea, testarea și întreținerea de soluții software", iar Contractul nr. x/28 03 2014 are ca obiect "formarea profesională a personalului care va utiliza produsele software implementate".

În al doilea rând, în paragraful următor al capitolului I: Domeniul de aplicare al Procedurii simplificate aprobata prin Ordinul nr. 1120/2013, sunt inserate următoarele: "Contractul care are ca obiect atât furnizarea de produse, cât și prestarea de servicii este considerat contract de servicii dacă valoarea estimată a serviciilor este mai mare decât valoarea estimată a produselor prevăzute în contractul respectiv. Prin urmare, dacă avem un contract în care valoarea serviciilor depășește valoarea produselor care se vor achiziționa, se aplică prevederile art. 9 lit. c

1

) din O.U.G. nr. 34/2006, dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ celelalte două condiții legiferate.

Astfel, chiar în situația în care s-ar fi aplicat o singură procedură de achiziție, atât pentru achiziția de software cât și pentru formarea profesională a personalului, cu valoarea estimată de 1.146.031,00 RON fără TVA, respectiv 252.980,55 euro fără TVA la un curs BNR din data de 28 012014 (1 euro = 4,5315 RON), urmând a se încheia un singur contract având ca obiect atât furnizarea de produse, cât și prestarea de servicii. Având în vedere valoarea estimată a produselor de software de 891.997.00 RON, fără TVA, mai mare decât valoarea estimată a serviciilor de formare profesională de 254.435.00 RON, fără TVA, și raportat la prevederile enunțate în paragraful anterior, per a contrario, în situația în care valoarea estimată a produselor prevăzută în contract este mai mare, contractul este considerat de furnizare, și prin urmare în cazul contractelor de furnizare beneficiarii privați aplică procedura simplificată fără să existe o limită valorică superioară de la care să se aplice dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006.

În continuare susține, contrar celor reținute de instanța de fond că Contractele nr. x/28 02 2014 și nr. 349/28 03 2014 nu au același obiect.

Astfel, Contractul nr. x/28 02 2014 are ca obiect furnizarea de produse, respectiv de programe informatice software personalizate pe un purtător de date, și anume programe software create sau adaptate nevoilor specifice ale beneficiarului, conform cerințelor exprimate de acesta, iar Contractul nr. x/28 03 2014 are ca obiect prestarea de servicii de formare profesională a personalului care utilizează produsele informatice software personalizate. Furnizarea de programe software personalizate, aferentă Contractului nr. x/28 02 2014 presupune, în conformitate cu cerințele caietului de sarcini și ofertei furnizorului, astfel cum s-a reținut și în Raportul de control nr. 7651/12 05 2015 aflat la dosarul cauzei, parcurgerea următoarelor etape: analiza cerințelor necesităților clientului, dezvoltarea aplicației, implementarea și testarea aplicației, iar ulterior, configurarea și implementarea bazelor de date, migrarea și integrarea diverselor structuri de date existente.

Astfel, produsul informatic software efectiv furnizat presupune analiza cerințelor a necesităților, dezvoltarea aplicației, implementarea și testarea aplicației, produs livrat beneficiarului pe un suport de date însoțit de licență, iar serviciul aferent furnizării de produse constă în configurarea și implementarea bazelor de date, migrarea și integrarea diverselor structuri de date existente, respectiv punerea în operă a produsului furnizat, updatarea programului furnizat cu vechile structuri de date existente.

Prin Contractul nr. x/28 02 2014 nu s-a cesionat un drept de a utiliza soluțiile software pe o anumită perioadă de timp determinată, ceea ce ar reprezenta o prestare de serviciu, ci s-a achiziționat un bun. Practic, nu se achită valoarea unui serviciu de acces pentru această soluție software, ci s-a efectuat o achiziție a acesteia astfel încât a intrat în patrimoniu ca o imobilizare necorporală, (a se vedea balanța analitică aprilie 2016 atașată prezentului recurs).

Față de constatarea că operațiunile privind furnizarea produselor software personalizate, și respectiv formarea profesională a personalului care le va utiliza, sunt strâns legate între ele, nu se poate concluziona că cele două Contracte nr. x/28 02 2014 și nr. 349/28 03 2014 au același obiect, ceea ce atrage interdicția prevăzută de Ordinul nr. 1120/2013 privind divizarea artificială a contractelor cu același obiect, și implicit constatarea neregulii și aplicarea corecției financiare potrivit O.U.G. nr. 66/2011.

Cu privire la serviciul de întreținere a soluției software, respectiv a programului informatic software personalizat, această cerință se regăsește atât în caietul de sarcini pus la dispoziție de beneficiar, cât și în oferta furnizorului, asigurarea mentenanței produsului informatic creat pe o perioada de 3 ani fiind inclusă în prețul final al produsului.

Cu privire la constatarea instanței de fond, raportat la prevederile de la cap. l din Ordinul nr. 1120/201, în sensul că nu s-a făcut dovada naturii juridice a Contractului nr. x/28 02 2014 de furnizare produse sau servicii, având în vedere că acest contract are ca obiect atât furnizare de produse cât și servicii aferente.

În considerentele sentinței recurate, ultimul paragraf, instanța de fond reține următoarele: "mai susține reclamanta că dacă ar fi fost achiziționate împreună, cum a considerat echipa de control, valoarea mai mare a Contractului nr. x/28.02.2014 față de Contractul nr. x/28.03.2014 face ca operațiunea de ansamblu să aibă natura unui contract de furnizare, în care procedura simplificată se aplică indiferent de valoare. Reclamanta nu a demonstrat aceasta susținere; Contractul nr. x/28.02.2014 nu cuprinde doar furnizare, ci are ca obiect "furnizarea, instalarea, testarea și întreținerea de soluții software", astfel încât nu este probat faptul că partea de furnizare în ansamblu (instalarea, testarea și întreținerea sunt servicii) ar fi majoritară și ar atrage incidența procedurii simplificate."

În conformitate cu prevederile Capitolului I - Domeniul de aplicare din Procedura simplificată aprobată prin Ordinul nr. 1120/2013 "a) în cazul contractelor de furnizare, beneficiarii privați aplică procedura simplificată fără să existe o limită valorică superioară de la care să se aplice dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006".

De asemenea, în conformitate cu prevederile art. 1766 C. civ., contractul de furnizare este definit ca fiind acela prin care o parte, denumită furnizor, se obligă să transmită proprietatea asupra unei cantități determinate de bunuri și să le predea, la unul sau mai multe termene ulterioare încheierii contractului ori în mod continuu, sau să presteze anumite servicii. la unul sau mai multe termene ulterioare ori în mod continuu, iar cealaltă parte, denumită beneficiar, se obligă să preia bunurile sau să primească prestarea serviciilor și să plătească prețul lor. În cazul în care prin același contract se convine atât vânzarea unor bunuri, cât și furnizarea unor bunuri sau servicii, atunci contractul va fi calificat în funcție de obligația caracteristică și cea accesorie.

După cum se poate observa din facturile aferente Contractului nr. x/28.02.2014 și Contractul nr. x/28.03.2014, analiza cerințelor, dezvoltarea, implementarea și testarea aplicației, respectiv produsul software creat și livrat beneficiarului are valoarea fără TVA de 809.873 RON, serviciul aferent de configurare și implementare a acestuia în baza de date existentă are valoarea de 81.723 RON, serviciul de formare profesională a personalului care utilizează acest program are valoarea de 254.000 RON, în total servicii de 335.723 RON.

Astfel, valoarea estimată a produselor de software de 809.873.00 RON fără TVA, mai mare decât valoarea estimată a serviciilor de 335.723.00 RON fără TVA, și raportat la prevederile enunțate în paragraful anterior, per a contrario, în situația în care valoarea estimată a produselor prevăzută în contract este mai mare, contractul este considerat de furnizare, și prin urmare recurenta reclamantă fiind beneficiar privat, putea să aplice procedura simplificată fără să existe o limită valorică superioară de la care să se aplice dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006.

În baza argumentelor prezentate, consideră că nu au fost încălcate normele legale privind achizițiile, nu au fost divizate artificial contractele și au fost respectate întocmai normele aplicabile, prin urmare, aplicarea corecției de 25% din valoarea eligibilă a contractului, ca fiind nelegală și neîntemeiată.

Prin întâmpinarea formulată, intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței atacate, formulând următoarele apărări:

Recurenta reclamantă neagă divizarea artificială a contractelor, considerând că nu a fost încălcat principiul transparenței, bazându-se în afirmații pe obiectul diferit celor două contracte, respectiv nr. 258/28.02.2014 "furnizarea, instalarea, testarea și întreținerea soluții software" și nr. 349/28.03.2014 "formarea profesională a personalului care va utiliza produs* software implementate".

În ceea ce privește susținerea acesteia în sensul că, dacă ar fi fost achiziționate împreună, cum considerat echipa de control, valoarea mai mare a Contractului nr. x/28.02.2014 față de Contract nr. x/28.03.2014 face ca operațiunea de ansamblu să aibă natura unui contract de furnizare, caz care procedura simplificată s-ar fi aplicat indiferent de valoare, Curtea în mod corect a constatat că Contractul nr. x/28.02.2014 nu cuprinde doar furnizare, ci are ca obiect "furnizarea, instalarea, testarea și întreținerea de soluții software", astfel încât nu este probat faptul că partea de furnizare în ansamblu (instalarea, testarea și întreținerea cu servicii) ar fi majoritară și ar atrage incidența procedurii simplificate.

Reamintește că societatea, în calitate de autoritate contractantă, a desfășurat procedura de achiziția publică prin cerere de oferta - Procedura simplificată conform Ordinului MFE nr. 1120/2013, în vedere atribuirii contractelor de furnizare necesare pentru realizarea proiectului "Sistem Informatic Integrat - dacă valoarea estimată a achiziției, fără TVA, depășește pragurile valorice prevăzute de art. 19 O.U.G. nr. 34/2006, atunci beneficiarii privați aplică procedura simplificată prevăzută la cap. respectiv:

- a) în cazul contractelor de furnizare, beneficiarii privați aplica procedura simplificată fără existe o limită valorică superioară de la care să se aplice dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006;

- b) în cazul contractelor de servicii și lucrări beneficiarii privați aplică procedura simplifica dacă nu îndeplinesc cumulativ condițiile prevăzute la art. 9 lit. c) și c

1

) din actul normativ citat mai sus".

Prin coroborarea prevederilor mai sus enunțate cu prevederile art. 9 lit. c

1

) "atribuirea de către entitate juridică fără calitate de autoritate contractantă, a unui contracte de servicii în cazul în care îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiții:

- respectivul contract este finanțat/subvenționat în mod direct, în proporție de mai mult de 50 de către o autoritate contractantă;

- valoarea estimată a respectivului contract este egală sau mai mare decât echivalentul în RON sumei de 200.000 euro".

În situația dată, valoarea cumulată a valorilor estimate pentru cele două proceduri de achiziție pentru care s-a aplicat corecția financiară de 25% este de 1.146.031,00 RON fără TVA, respect 252.980,55 euro fără TVA la un curs BNR din data de 28.01.2014 (1 euro= 4.5315 RON), situație în care beneficiarul avea obligația legală de a publica anunțul de participare și în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (JOUE), astfel cum este prevăzut și în Partea l din H.G. nr. 519/2014.

În aceste condiții, în mod corect, echipa de control a procedat la aplicarea unei corecții de 25% din valoarea a Contractelor de achiziție nr. x/28.02.2014 și nr. y/28.03.2014, având la baza prevederile art. 3 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționare neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

Față de cele prezentate, solicită respingerea recursului formulat și pe cale de consecință menținerea sentinței atacate ca fiind temeinica și legală.

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluția din 18 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 20 februarie 2019.

Reclamanta Societatea A. S.R.L. a dedus controlului de legalitate exercitat de instanța de contencios administrativ Decizia nr. 10403 din 03.07.2015 emisă de Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale (OIPSI) din cadrul Ministerului pentru Societatea Informațională și comunicată în data de 09.07.2015, solicitând anularea corecției financiare de 25 % aplicată la valoarea eligibilă a contractelor de achiziție, nr. 258 din 28 februarie 2014 privind achiziția de aplicații informatice și nr. 349 din 28 martie 2014 privind achiziția de formare profesională încheiate cu B. S.R.L. și de 2% din valoarea Contractului nr. x din 26 februarie 2014, măsuri dispuse prin Raportul de control nr. x din 12 mai 2015.

Reclamanta a susținut că procedurile derulate au respectat legislația în vigoare, respectiv Ordinul MFE nr. 1120/2013, achizițiile nu au fost divizate artificial, nu a fost încălcat principiul transparenței și nicio altă prevedere legală, cele două contracte având obiect diferit. Astfel, Contractul nr. x/28.02.2014 are ca obiect "furnizarea, instalarea, testarea și întreținerea soluții software", iar nr. 349/28.03.2014 are ca obiect "formarea profesională a personalului care va utiliza produs* software implementate".

De asemenea, reclamanta a susținut că dacă ar fi fost achiziționate împreună, cum considerat echipa de control, valoarea mai mare a Contractului nr. x/28.02.2014, față de Contract nr. x/28.03.2014, face ca operațiunea de ansamblu să aibă natura unui contract de furnizare, caz în care procedura simplificată reglementată de Ordinului MFE nr. 1120/2013 s-ar fi aplicat indiferent de valoare.

Prima instanță a respins aceste apărări, reținând că recurentul-reclamant nu a demonstrat faptul că Contractul nr. x/28.02.2014 ar cuprinde doar furnizare, în condițiile în care acesta are ca obiect "furnizarea, instalarea, testarea și întreținerea de soluții software", astfel încât nu este probat faptul că partea de furnizare în ansamblu (instalarea, testarea și întreținerea fiind servicii) ar fi majoritară și ar atrage incidența procedurii simplificate.

Prima instanță a reamintit că societatea, în calitate de autoritate contractantă, a desfășurat procedura de achiziția publică prin cerere de oferta - Procedura simplificată conform Ordinului MFE nr. 1120/2013, în vedere atribuirii contractelor de furnizare necesare pentru realizarea proiectului "Sistem Informatic Integrat".

Beneficiarii privați aplică procedura simplificată prevăzută la cap. VII, dacă valoarea estimată a achiziției, fără TVA, depășește pragurile valorice prevăzute de art. 19 O.U.G. nr. 34/2006, atunci respectiv:

- a) în cazul contractelor de furnizare, beneficiarii privați aplica procedura simplificată fără existe o limită valorică superioară de la care să se aplice dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006;

- b) în cazul contractelor de servicii și lucrări beneficiarii privați aplică procedura simplifica dacă nu îndeplinesc cumulativ condițiile prevăzute la art. 9 lit. c) și c

1

) din actul normativ citat mai sus".

Prin coroborarea prevederilor mai sus enunțate cu prevederile art. 9 lit. c

1

), dispozițiile ordonanței se aplică pentru atribuirea de către entitate juridică fără calitate de autoritate contractantă, a unui contract de servicii în cazul în care îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiții:

- respectivul contract este finanțat/subvenționat în mod direct, în proporție de mai mult de 50 de către o autoritate contractantă;

- valoarea estimată a respectivului contract este egală sau mai mare decât echivalentul în RON sumei de 200.000 euro".

Față de cele reținute, prima instanță a împărtășit opinia organului de control, în sensul că valoarea cumulată a valorilor estimate pentru cele două proceduri de achiziție pentru care s-a aplicat corecția financiară de 25% este de 1.146.031,00 RON fără TVA, respect 252.980,55 euro fără TVA la un curs BNR din data de 28.01.2014 (1 euro= 4.5315 RON), situație în care beneficiarul avea obligația legală de a publica anunțul de participare și în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (JOUE), astfel cum este prevăzut și în Partea l din H.G. nr. 519/2014.

Examinând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei-pârâte, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare:

Într-o primă critică, care se subscrie motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta reclamantă a susținut că în mod greșit a fost reținută în sarcina sa abaterea constând în divizarea artificială a contractelor, în vederea încadrării sub pragurile stipulate de O.U.G. nr. 34/2006, întrucât, contrar celor reținute de instanța de fond, Contractele nr. x/28.02.2014 și nr. 349/28.03.2014 nu au același obiect. Astfel, Contractul nr. x/28 02 2014 are ca obiect furnizarea de produse, iar Contractul nr. x/28 03 2014 are ca obiect prestarea de servicii de formare profesională a personalului care utilizează produsele informatice software personalizate.

Așa cum rezultă din informațiile postate pe Internet, pentru beneficiarul A. S.R.L., cod SMIS 46544, s-au declanșat proceduri de achiziție pentru:

- achiziționarea de servere calculatoare, echipamente de rețea și periferice, software/licențe necesare implementării proiectului,

- achiziționarea de aplicații informatice (pentru realizarea cărora poate fi necesară parcurgerea următoarelor etape: analiza cerințelor, dezvoltare implementare și testare) configurarea și implementarea bazelor de date, migrarea și integrarea diverselor structuri de date existente și

- formarea profesională a personalului care va utiliza produsele software implementate.

Înalta Curte observă că, potrivit constatărilor Raportului de control privind Contractul de finanțare nr. x/18.11.2013 recurenta reclamantă a încheiat, în realizarea proiectului finanțat "Sistem informatic integrat pentru A. SRL" 3 contracte cu cu S.C. B. S.R.L., după cum urmează:

- nr. 249, având ca obiect achiziționare echipamente hardware;

- nr. 258, având ca obiect furnizare aplicație informatică pentru analiza cerințelor dezvoltare, implementare și testarea structurilor de date și

- nr. 349, având ca obiect formarea profesională a personalului care va utiliza produsele software aferente proiectului.

Potrivit art. 4 - obiectul contractului, din contractul intitulat "Contract de furnizare nr. x/28.02.2014" furnizorul se obligă să furnizeze și după caz să instaleze, testeze și să întrețină soluțiile software care au făcut obiectul achiziției "achiziționare de aplicații informatice (pentru realizarea cărora poate fi necesară parcurgerea următoarelor etape: analiza cerințelor, dezvoltare, implementare și testare) configurarea și implementarea bazelor de date, migrarea și integrarea diverselor structuri de date existente.

Conform facturilor emise de furnizor, contravaloarea lucrărilor de analiză a cerințelor este de 446.936,92 RON, contravaloarea lucrării de dezvoltare a "Sistemului Informativ Integrat" este de 336.337,60 RON, contravaloarea lucrărilor de Implementare a "Sistemului de Informatic Integrat" conform cerințelor, testare și corecții, configurarea și implementarea bazelor de date, migrarea și integrarea diverselor structuri de date existente este de 322.304,52 RON, iar contravaloarea formării profesionale a personalului care va utiliza produsele implementate este de 314.960,00 .

Astfel, din cele reținute rezultă că produsul informatic software contractat de recurenta reclamantă presupune un ansamblu de activități: analiza cerințelor, a necesităților, dezvoltarea aplicației, implementarea și testarea aplicației, livrarea produsului pe un suport de date însoțit de licență, aceasta însemnând că executarea obligației de furnizare nu avea ca obiect un produs existent, un produs determinat ce putea fi achiziționat de pe piață, ci un realizarea unui produs, "dezvoltarea unui Sistem Informatic Integrat" în acord cu nevoile beneficiarului.

Având în vedere că furnizorul s-a obligat realizeze, adică să dezvolte și să implementeze un sistem informatic integrat, serviciile prestate nu pot fi considerate accesorii ale produsului livrat. În consecință, Înalta Curte apreciază că nu poate fi vorba despre un contract de furnizare, în sensul definiției date prin cap. IV din Anexa I din Ordinul MFE nr. 1120/2013, precum și art. 5 alin. (1) și (2) din O.G. nr. 34/2006, ci despre un contract de servicii, definit de art. 6 din același act normativ.

În această ordine de idei, Înalta Curte apreciază că pregătirea profesională a personalului care va utiliza produsele software, chiar dacă implică o prestație diferită de cea privind dezvoltarea produsului informatic, constituie parte integrantă a serviciului de implementare a acestuia. Ca atare, nu există niciun motiv care să justifice pregătirea personalului de către un prestator de servicii diferit de cel însărcinat cu dezvoltarea și implementarea produsului.

Tot astfel, potrivit Regulamentului (CE) nr. 213/2008 al Comisiei din 28 noiembrie 2007 de modificare a Regulamentului (CE) nr. 2195/2002 al Parlamentului European și al Consiliului privind Vocabularul comun privind achizițiile publice (CPV) și a Directivelor 2004/17/CE și 2004/18/CE ale Parlamentului European și ale Consiliului în ceea ce privește procedurile de achiziții publice, dezvoltarea de sisteme informatice sunt clasificate ca fiind servicii IT.

Drept urmare, este neîntemeiată susținerea recurentei reclamante potrivit căreia, chiar și în situația în care s-ar fi aplicat o singură procedură de achiziție, atât pentru achiziția de software cât și pentru formarea profesională a personalului, având în vedere valoarea estimată mai mare a produselor de software față de valoarea estimată a serviciilor de formare profesională, contractul era considerat de furnizare, și astfel ar fi fost îndreptățită să aplice procedura simplificată, fără să existe o limită valorică superioară de la care să se aplice dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006.

Față de cele reținute, Înalta Curte achiesează la constatările primei instanțe, în sensul că valoarea estimată cumulată pentru cele două proceduri de achiziție fiind de 252.980,55 euro, fără TVA, contractele încheiate având același obiect, acela de servicii IT, beneficiarul avea obligația legală de a publica anunțul de participare și în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene(JOUE), astfel cum este prevăzut și în Partea l din H.G. nr. 519/2014.

Înalta Curte nu poate împărtăși opinia recurentei reclamante nici în ceea ce privește încălcarea principiului proporționalității prin aplicarea unei corecții de 25% din valoarea eligibilă a contractelor, având în vedere faptul că divizarea unui contract implică nerespectarea procedurilor de publicitate, fiind contrară scopului reglementării procedurilor de achiziție publică, acela de promovare a concurenței între agenții economici și asigurarea transparenței procedurilor, așa fiind, neregula reținută nu poate fi considerată o deficiență pur formală, fără impact financiar.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, apreciind că motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. este neîntemeiat, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., raportat la și art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul declarat de reclamantă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă A. S.R.L. împotriva Sentinței nr. 138 din 26 aprilie 2016, pronunțată de Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 11 martie 2019.

Procesat de GGC - NN