ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2661/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei

Obiectul cererii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2015, reclamanta A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâții Guvernul României și Administrația Națională Apele Române, pronunțarea unei hotărâri prin care să se dispună anularea Hotărârii Guvernului nr. 1202/2010 privind actualizarea cuantumului contribuțiilor specifice de gospodărire a resurselor de apă.

Soluția instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 166 din data de 18 iunie 2015 a Curții de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal s-au respins excepțiile invocate de pârâți, respingând și acțiunea formulată de reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâții Guvernul României și Administrația Națională Apele Române.

Recursul

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond, reclamanta A. S.R.L. a formulat recurs, solicitând admiterea acestuia, casarea hotărârii atacate și, rejudecând cauza în fond, admiterea cererii de chemare în judecată, astfel cum a fost formulată, în sensul anulării Hotărârii Guvernului nr. 1202/2010 privind actualizarea cuantumului contribuțiilor specifice de gospodărire a resurselor de apă.

În motivarea cererii de recurs, s-au arătat, în esență, următoarele:

- Recurenta invocă excepția de neconstituționalitate a prevederilor anexei 6 pct. 1.3 din O.U.G. nr. 107/2002 prin care taxa in speța a fost instituita și care contravin prevederilor art. 45 din Constituția României: "Accesul liber al persoanei la o activitate economică, libera inițiativă și exercitarea acestora in condițiile legii sunt garantate" și disp. art. 56, alin. (2) din Constituția României care prevede:

"Sistemul legal de impuneri trebuie să asigure așezarea justă a sarcinilor fiscale", deoarece din punct de vedere economic se creează un avantaj pentru operatorii care gestionează hidrocentrale cu cădere mare de apă, făcând nefezabilă exploatarea căderilor mici.

Prima instanță a reținut argumentul potrivit căruia forma în care este percepută taxa prevăzută la punctul 1.3 din Anexa 6 la O.U.G. nr. 107/2002 a cărei valoare a fost actualizată prin H.G. nr. 1202/2010, creează un mediu fiscal discriminatoriu și neconcurențial între (microhidrocentrale hidrocentralele de mică cădere și hidrocentralele de mare cădere, apreciază ca acesta nu poate prima regimului de taxare instituit prin O.U.G. nr. 107/2002 și respectiv, prin modificarea acestuia, prin H.G. nr. 1202/2010, care în opinia primei instanțe se aplica unitar și nediscriminatoriu tuturor operatorilor de hidrocentrale indiferent de puterea instalată.

- Motivarea respingerii acțiunii se axează în jurul unui singur aspect și anume acela ca taxă instituita prin O.U.G. nr. 107/2002 și modificată prin H.G. nr. 1202/2010 în sarcina operatorilor de hidrocentrale are ca scop crearea de venituri la bugetul Administrației Națională Apele Romane, acest buget urmând a fi folosit pentru luarea de masuri în vederea atingerii scopului pentru care a fost adoptata Legea nr. 107/1996 prevăzut la art. 2 din cuprinsul acesteia.

- De asemenea prima instanță a reținut că tarifele de utilizare a apei nu trebuie dimensionate prin raportare la criterii de eficienta economică, ci sunt subsumate, exclusiv principiului "poluatorul plătește". Față de aceasta, s-a precizat că însăși Guvernul României contrazice acest aspect printr-o notă de fundamentare a unei eventuale modificări a taxei în discuție în care sunt diferențiați producătorii de energie electrică pe criteriul puterii instalate. În situația în care intimata Guvernul României ar adoptă aceasta modificare a taxei pe apa uzinată recurenta nu a mai datora-o întrucât microhidrocentrală pe care o construim are o putere instalata mai mică de 4 MWh.

În opinia recurentei există suficiente motive sa se constate ca taxa în discuție, în modalitatea cuantumului în care este normată de H.G. nr. 1202/2010 este excesivă, disproporționată, inutilă și este posibil a fi impusă într-o modalitate nediscriminatorie.

Se arată că până la actualizarea valorii taxei efectuată în luna decembrie 2010 prin hotărârea atacata, actele anterioare acesteia au fost supuse avizului Oficiului Concurentei in temeiul art. 3 din O.U.G. nr. 36/2001. Or, hotărârea atacata nu a mai fost supusă acestei rigori legale, la adoptarea sa fiind obținut doar avizul Consiliului Legislativ.

Tarifele pentru serviciile specifice de gospodărire a apelor au fost stabilite inițial de Legea nr. 404/2003 pentru aprobarea O.U.G. nr. 107/2002 privind înființarea Administrației Naționale "Apele Române", publicată în Monitorul Oficial al României Partea I nr. 713 din 13 octombrie 2003, astfel:

- 0,0001 RON/m3 pentru agenții economici producători de energie electrica prin hidrocentrale indiferent de puterea instalată, în regim de uzinare și

- 0,0001 RON/m3 pentru agenții economici producători de energie electrică și termică prin termocentrale și producători de energie nuclearo-electrică în regim de circuit deschis.

De remarcat este faptul că prin acest act normativ nu se stabileau tarife diferențiate în funcție de sursa de producere a energiei electrice, tariful fiind practic același pentru toți producătorii: hidro, termo și nucleară, cu singura excepție a agenților economici producători de energie electrică și termică prin termocentrale în regim de recirculare maxim tehnic realizabil.

H.G. nr. nr. 1202/2010, publicată în Monitorul Oficial al României Partea 1 nr. 826 din 10 decembrie 2010, prin care Guvernul României a aprobat din nou în anul 2010 actualizarea cuantumului contribuțiilor specifice de gospodărire a resurselor de apă. De această dată însă, spre deosebire de toate hotărârile de guvern precedente descrise mai sus, actualizarea cuantumului contribuțiilor specifice de gospodărire a resurselor de apă s-a realizat fără să existe vreun criteriu de calcul, în condițiile în care toate actualizările precedente aveau la baza indicele de inflație stabilit și comunicat de către Institutul Național de Statistică.

Prin încheierea de ședință publică pronunțată la data de 23 ianuarie 2018, Înalta Curte a admis cererea de sesizare a Curții Constituționale cu excepția de constituționalitate a prevederilor pct. 1.3 din Anexa 5 la O.U.G. nr. 107/2002.

Considerentele și soluția instanței de recurs

Analizând cererea de recurs, motivele invocate, precum și normele legale incidente, Înalta Curte constată că aceasta nu este fondată pe următoarele considerente:

Recurenta-reclamantă a solicitat anularea H.G. nr. 1202/2010 privind actualizarea contribuțiilor specifice de gospodărire a resurselor de apă, motivând că această taxă instituie un tratament preferențial în favoarea producătorilor de energie electrică prin hidrocentrale de mare cădere, o asemenea taxă nu ar crea această problemă în situația în care ar fi percepută pe energia apei și nu pe volumul de apă uzinat. Reclamanta-recurentă susține că hotărârea de guvern atacată nu are avizul Consiliului Concurenței.

Limitele controlului judiciar în materia contenciosului administrativ se limitează la legalitatea actului administrativ, oportunitatea acestuia nefiind supusă controlului judecătoresc decât în situația în care limitele dreptului de apreciere de care beneficiază autoritățile publice sunt determinate chiar de legi și alte acte normative pe care trebuie să le aplice și dacă autoritatea publică își exercită dreptul de apreciere cu exces de putere astfel cum este definit acesta de art. 2 lit. h) din Legea nr. 554/2004 - "Exercitarea dreptului de apreciere al autorităților publice prin încălcarea limitelor competenței prevăzute de lege sau prin încălcarea drepturilor și libertăților cetățenești".

Verificând dacă în speță ne aflăm într-o astfel de situație se constată că prin dispozițiile cuprinse în art. 4 alin. (5) din O.U.G. nr. 107/2002 se stabilește în sarcina Guvernului obligația de a proceda la o reactualizare periodică a cuantumului contribuțiilor specifice de gospodărire a tarifelor și penalităților prevăzute în Anexele V, VI și VII. Reactualizarea se face prin hotărâre de Guvern, la propunerea autorității publice centrale respectiv a Ministerului Mediului și Schimbărilor Climatice.

Trebuie observat că prin aceste dispoziții legale se stabilește o obligație de reactualizare, ceea ce presupune o creștere sau diminuare a acestor costuri în funcție de rezultatul analizei economice a serviciilor de apă bazate pe o prognoză pe termen lung, modificarea urmând a se realiza după îndeplinirea unor operațiuni procedurale prealabile obligatorii hotărârii, descrise în cadrul legal la care s-a făcut referire mai sus cu respectarea principiilor prevăzute de Directiva nr. 60/2000/CE.

Potrivit paragrafului (38) din Preambulul Directivei "Utilizarea de instrumente economice de către statele membre se poate dovedi adecvată în cadrul unui program de măsuri. Este necesar ca principiul recuperării costurilor serviciilor de utilizarea apei, inclusiv costurile de mediu și cele legate de resurse asociate deteriorării sau impactului negativ asupra mediului acvatic, trebuie luat în considerare, în special în conformitate cu principiul "poluatorul plătește". În acest scop, este necesară o analiză economică a serviciilor de gestionare a apelor, pe baza previziunilor pe termen lung cu privire la cererea și oferta de apă din districtul hidrografic".

Se reține că, potrivit art. 9 - Recuperarea costurilor serviciilor legate de utilizarea apei, "(1) Statele membre iau în considerare principiul recuperării costurilor serviciilor legate de utilizarea apei, inclusiv a costurilor legate de mediu și de resurse, având în vedere analiza economică efectuată în conformitate cu anexa III și, în special, cu principiul "poluatorul plătește".

Până în anul 2010, statele membre se asigură de faptul că:

- politica de stabilire a prețului apei constituie o motivație adecvată pentru ca utilizatorii să utilizeze resursele de apă în mod eficient, contribuind astfel la realizarea obiectivelor de mediu incluse în prezenta directivă;

- diferitele tipuri de destinații finale ale apei, clasificate cel puțin în funcție de sectorul industrial, gospodării și agricultură, contribuie în mod adecvat la recuperarea costurilor serviciilor de alimentare cu apă, pe baza analizei economice realizate în conformitate cu anexa III și luând în considerare principiul "poluatorul plătește".

În acest sens, statele membre pot avea în vedere efectele sociale, ecologice și economice ale recuperării costurilor, precum și condițiile geografice și climatice existente în regiunea sau regiunile afectate".

Reglementările comunitare - transpuse în legislația națională prin Legea nr. 107/12996 - conduc la concluzia că un tarif diferențiat ar fi justificat, din perspectiva Directivei, doar daca poluarea ar fi mai mică (paragraf 1 Preambul "Apa nu este un bun comercial oarecare, ci un patrimoniu care trebuie protejat, apărat și tratat ca atare").

Astfel fiind, la nivel național s-a legiferat un sistem de contribuții, plăți, bonificații, tarife și penalități având la bază principiile recuperării costurilor pentru managementul apelor, respectiv:

"utilizatorul plătește" și "poluatorul plătește".

Contrar susținerilor recurenților, Înalta Curte constată că nivelul contribuțiilor stabilit prin actul atacat nu s-a realizat arbitrar, ci a avut în vedere nota preliminară de fundamentare privind creșterea nivelului de contribuții din domeniul gospodăririi apelor întocmită de AN Apele Române încă din 7 august 2009, precum și realitatea necontestată, surprinsă în Nota de fundamentare a hotărârii de Guvern, potrivit căreia veniturile asigurate din mecanismul existent până la momentul respectiv nu permiteau realizarea programului de menținere în siguranță a lucrărilor de gospodărire a apelor din administrarea Administrației Naționale "Apele Române", decât în proporție de 38%.

În plus, soluția de echilibrare a costurilor producătorilor de energie electrică prin hidrocentrale cu costurile producătorilor de energie electrică prin termocentrale și centrală nucleară apare ca fiind justificată și prin lipsa unui impact semnificativ în prețul final al energiei electrice plătit de consumator.

Sintetizând la acest punct, Înalta Curte reține că nu s-a făcut dovada emiterii actului administrativ cu exces de putere - în sensul pe care art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004 îl conferă acestei sintagme - Guvernul României exercitându-și dreptul de apreciere în limitele impuse de interesul public urmărit, cu respectarea principiului ierarhiei forței juridice a actelor normative.

În ceea ce privește avizul Consiliului Concurenței

Mecanismul de contribuții aprobat pentru A.N.A.R a fost conceput exclusiv pentru recuperarea costurilor acțiunilor specifice ale acestei autorități publice, care gestionează o resursă monopol de stat, nefiind menită a obține profit și nefiind cuprinsă într-un sistem, concurențial.

H.G. nr. 1202/2010 nu poate fi considerată că ar cuprinde dispoziții discriminatorii, deoarece nu diferențiază între agenții economici producători de energie electrică prin hidrocentrale, indiferent de felul acestora: microhidrocentrale sau hidrocentrale de mare cădere.

Politica în domeniul mediului și gospodăririi apelor la nivel național (elaborarea strategiei și a reglementărilor specifice gospodăririi apelor, inițierea legislativă privind activitatea de gospodărire a apelor) este stabilită de autoritatea centrală în domeniu, Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice, la propunerea unității din coordonare specializată, respectiv Administrația Națională Apele Române (ANAR).

La promovarea H.G. nr. 1202/2010 s-a avut în vedere interesul public, respectiv asigurarea condițiilor, inclusiv pentru absorbția fondurilor europene destinate managementului riscului la inundații. Cea mai importantă cerința a Comisiei Europene pentru aprobarea proiectelor de protecție împotriva inundațiilor a fost asigurarea unor surse financiare corespunzătoare, sigure și stabile, independente de bugetul de stat, pentru întreținerea și exploatarea lucrărilor realizate în cadrul acestor proiecte.

În răspunsul său la solicitarea instanței de recurs, Consiliul Concurenței a arătat că indiferent de tipul de hidrocentrală (de cădere mare sau mică), cuantumul contribuției pentru resursa de apă utilizată, reactualizat prin H.G. nr. 1202/2010 este același, chiar dacă în parte, fiecare operator are costuri diferite în funcție de tehnologia folosită.

A arătat Consiliul Concurenței că:

"tarifele fixate pe cale administrativă (prin hotărâre de Guvern ale apei aflate în domeniul public, utilizate pentru producerea energiei electrice și pentru irigații, exclusiv pentru recuperarea costurilor suportate de către Administrația Națională "Apele Române", instituție de stat însărcinată cu prestarea serviciului public de gospodărire a apelor, se află în afara imperiului Legii concurenței nr. 21/1986, republicată, care acoperă doar categoria bunurilor și serviciilor aflate în circuitul comercial, art. 2 alin. (1) al acesteia, referindu-se explicit la între prinderile definite ca "entități economice angajate într-o activitate care constă în oferirea de bunuri sau de servici pe o piață dată" .

Având în vedere că apa este o resursă de interes public major și nu constituie "o marfă" fiind gestionată de către o autoritate - Administrația Națională "Apele Române", iar nu de către o întreprindere, Consiliul Concurenței a recomandat autorității, prin intermediul raportului de investigație luarea mai multor măsuri, între care și cele referitoare la stabilirea contribuției pentru producătorii hidro de energie electrică, ținând cont și de caracteristicile tehnice ale centralelor.

A mai arătat Consiliul Concurenței că "în Nota de fundamentare nu există o analiză care să susțină majorarea prețurilor pentru apa brută deși, conform O.U.G. nr. 3/2010 trebuia realizată o analiză economică detaliată pentru fiecare bazin hidrologic în parte, la fiecare corectare a nivelului contribuțiilor".

Cu toate acestea, Înalta Curte constată că avizul Consiliului Concurenței nu este obligatoriu, acesta a făcut deja recomandări în Raportul din 15.05.2017 în care a prezentat rezultatele investigației, însă actul administrativ atacat, hotărârea de guvern chiar dacă ar determina o discriminare între agenții economici care sunt producători de energie electrică prin hidrocentrale de mare cădere sau mică nu poate fi cenzurat. Așa cum s-a arătat mai sus, analiza oportunității emiterii hotărârii de guvern ar constitui o depășire a controlului în contencios administrativ care se limitează doar la control de legalitate.

De remarcat faptul că prin Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 2604/2014 și Decizia nr. 7394/2013, au fost respinse irevocabil acțiunile privind anularea aceleiași H.G. nr. 1202/2010.

Rezultă din cele arătate mai sus că statul, prin politicile sale trebuie să asigure exploatarea resurselor naturale, în concordanță cu interesul național, crearea condițiilor necesare pentru creșterea calității vieții și aplicarea politicii de dezvoltare regională în concordanță cu obiectivele Uniunii Europene (art. 45, 56 alin. (2) din Constituția României).

Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

În conformitate cu prevederile art. 496 C. proc. civ., se va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă A. S.R.L. împotriva sentinței nr. 166 din 18 iunie 2015 a Curții de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 19 iunie 2018.