ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2642/2018

Asupra recursului de față;

Din analiza actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalul București, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal la data de 16.10.2014, reclamanta Agenția de Administrare a Rețelei Naționale de Informatică pentru Educație și Cercetare a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educației Naționale, pronunțarea unei hotărâri judecătorești prin să se dispună anularea Deciziei nr. 8974/27.06.2014, de respingere a contestației nr. x/12.06.2014 împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență având nr. 7425/14.04.2014 și împotriva scrisorii de notificare a debitului către beneficiar nr. 7975/13.05.2014 și obligarea la restituirea sumei de 31.491,23 RON.

Prin sentința civilă nr. 2909/22.04.2015 pronunțată de Tribunalul București, secția a II-a contencios administrativ și fiscal s-a dispus declinarea competenței de soluționare a cauzei în favoarea Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

La această instanță, cauza a fost înregistrată la data de 30.04.2015, sub nr. x/2014.

Prin sentința civilă nr. 2646/19.10.2015 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal s-a dispus:

- respingerea cererii de sesizare a Curții Constituționale cu excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, ca nefondată;

- respingerea cererii de chemare în judecată formulată de reclamanta Agenția de Administrare a Rețelei Naționale de Informatică pentru Educație și Cercetare, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educației și Cercetării Științifice prin Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 2646/19.10.2015 a declarat recurs în termen legal reclamanta Agenția de Administrare a Rețelei Naționale de Informatică pentru Educație și Cercetare, invocând prevederile art. 304 pct. 8 și 9 din C. proc. civ., pentru următoarele motive:

În mod eronat a reținut instanța de fond că "neregulile constatate privind încălcarea dispozițiilor art. 86 din H.G. nr. 925/2006 se încadrează în dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, în Anexa la Ordonanță referitoare la nerespectarea reglementărilor privind achizițiile".

Or, printr-o altă hotărâre judecătorească (atașată în copie prezentului recurs), pronunțată într-o cauză similară, instanța a dispus admiterea acțiunii, anularea Deciziei nr. 8972/27 iunie 2014, exonerarea reclamantei de la plata creanței bugetare rezultate din aplicarea corecțiilor financiare și obligarea pârâtului Ministerului Educației Naționale să restituie/ramburseze această sumă către reclamantă.

Pentru a dispune în acest sens, Curtea de Apel București a reținut că acest tip de neregulă a fost una formală, fără a avea repercusiuni asupra utilizării eficiente a fondurilor europene, astfel că în mod greșit autoritatea pârâtă a considerat totuși că se impune aplicarea corecției financiare.

În speța de față, așa cum s-a arătat prin acțiunea formulată, la momentul redactării Documentației de atribuire erau în vigoare prevederile art. 86 din H.G. nr. 925/2006 conform cărora, garanția de participare se constituie prin scrisoare de garanție bancară, care se prezintă în original, în cuantumul și în perioada prevăzută în Documentația de atribuire.

Autoritatea contractantă a modificat anunțul de participare nr. 83049 din data de 23 iulie 2009 conform indicațiilor A.N.R.M.A.P., iar data transmiterii anunțului corectat nr. x a coincis cu data intrării în vigoare a H.G. nr. 834/2009, prin care s-au modificat dispozițiile art. 86 din H.G. nr. 925/2006. Nu au existat solicitări de clarificare din partea ofertanților în ceea ce privește modalitatea de prezentare a garanției și nici nu s-a probat faptul că ar fi fost interesați să participe la procedura de atribuire și alți ofertanți (care ar fi fost împiedicați de cerința prezentării unei garanții constituite doar prin scrisoare bancară).

În ceea ce privește faptul că a fost declarată câștigătoare oferta prezentată de S.C. A. S.R.L., care ar fi trebuit să fie "inacceptabilă", întrucât valoarea ofertată depășește cu 130,11% valoarea estimată în anunțul de participare, față de maximul admis de 10% conform H.G. nr. 925/2006, instanța de fond a considerat că "a fost încălcat principiul tratamentului egal între posibilii ofertanți, nefiind asigurate condițiile unei concurențe reale prin stabilirea și aplicarea în cadrul procedurii de atribuire a unor reguli și cerințe identice pentru toți operatorii economici".

Sub acest aspect, se impune a se observa că valoarea estimată la care trebuie făcută raportarea este cea rezultată din însumarea valorii loturilor.

Potrivit art. 27 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2016, "în cazul în care autoritatea contractantă își propune să achiziționeze produse similare, dar defalcate pe loturi, a căror cumpărare se realizează prin atribuirea mai multor contracte de finanțare distincte, atunci valoarea estimată se consideră a fi valoarea cumulată a tuturor loturilor". Or, în situația de față, toate cele 3 loturi cuprind aceeași categorie de produse, care nu ar putea funcționa fără o strânsă legătură între ele, fiind sisteme de servere și având aceleași coduri CPV, iar defalcarea pe loturi a fost impusă beneficiarului prin contractul de finanțare a proiectului.

Prin raportare la valoarea cumulată a celor 3 loturi, oferta depusă de către S.C. A. S.R.L. pentru lotul nr. 2 nu depășește cu mai mult de 10% valoarea estimată cumulată, valoare ce nu a fost depășită nici de valoarea totală ofertată pentru cele 3 loturi.

Prin urmare, în mod eronat și nelegal s-a reținut de către echipa de control și de către instanța de fond că oferta trebuia respinsă ca "inacceptabilă" potrivit art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Sancțiunile aplicate nu își au justificarea legală, întrucât din conținutul Notei de constatare și a Deciziilor de respingere a contestațiilor nu reies nici gravitatea și nici caracterul respectiv al abaterilor.

În concluzie, pentru motivele expuse, s-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței recurate, iar pe fondul cauzei, admiterea acțiunii, așa cum a fost formulată.

Intimata Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Invocare a solicitat, prin întâmpinare, respingerea recursului, ca netemeinic, nelegal și nefondat.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză

Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale incidente, constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Preliminar, Înalta Curte notează faptul că prezentului litigiu îi sunt aplicabile prevederile Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ., republicat, și nu C. proc. civ. din 1865, astfel că motivele de recurs încadrate de recurentă în art. 304 pct. 8 și 9 C. proc. civ. vor fi analizate prin raportare la art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ.

Potrivit acestui text de lege, casarea unei hotărâri se poate cere când aceasta a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

Ținând seama de obiectul litigiului dedus judecății și de normele de drept material incidente acestuia, analiza instanței de control judiciar vizează modalitatea în care prima instanță a interpretat și aplicat în cauză prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, coroborat cu art. 27 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 86 din H.G. nr. 925/2006.

În ceea ce privește prima abatere reținută în sarcina reclamantei, constând în încălcarea principiilor nediscriminării și tratamentului egal prevăzute la art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, prin impunerea în fișa de date a achiziției a unor cerințe nelegale privind modul de constituire a garanției de participare și a garanției de bună execuție, critica adusă hotărârii primei instanțe este neîntemeiată.

Astfel, în mod acord cu susținerile autorității pârâte, validate de prima instanță, Înalta Curte reține că procedurii de achiziție publică derulată în baza contractului de finanțare POS CCE nr. 47/11.05.2009 îi sunt aplicabile prevederile art. 86 din H.G. nr. 925/2006, forma în vigoare la data retransmiterii spre validare către ANRMAP a anunțului de participare corectat, respectiv la data de 27.07.2009.

În acest sens sunt prevederile art. 26 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 care precizează faptul că anunțurile transmise ulterior remedierii erorilor/omisiunilor constatate sunt considerate anunțuri noi și fac obiectul tuturor regulilor de transmitere și verificare.

Potrivit art. 86 din H.G. nr. 925/2006, astfel cum a fost modificat prin H.G. nr. 834/22.07.2009, publicată în Monitorul Oficial nr. 515 din 27 iulie 2009:

"(1) Garanția de participare se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condițiile legii de către o societate bancară ori de asigurări, care se prezintă în original, în cuantumul și pentru perioada prevăzută în documentația de atribuire".

(...)

(4)Autoritatea contractantă nu are dreptul:

a) de a impune sau de a interzice prezentarea unui instrument de garantare emis de către o anumită societate bancară ori societate de asigurări, nominalizată expres în documentația de atribuire;

b) de a limita posibilitatea de prezentare a instrumentelor de garantare numai la cele care sunt emise de către societăți bancare sau numai la cele care sunt emise de către societăți de asigurări (...)".

Conform art. 2 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă este responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru, cu respectarea tuturor dispozițiilor legale aplicabile.

Reținând incidența în cauză a acestor dispoziții legale, Înalta Curte constată că în mod legal s-a apreciat că, prin impunerea în fișa de date a achiziției a cerinței de prezentare a unei garanții de participare constituită prin scrisoare de garanție bancară, reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a restricționat accesul operațiunilor economice la procedura de atribuire, încălcând principiile nediscriminării și tratamentului egal prevăzute la art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Nu prezintă relevanță sub aspectul existenței abaterii de la legalitate faptul că nu au existat solicitări de clarificări în privința modalității de constituire a garanției de participare ori faptul că nu s-a probat existența unor ofertanți care să fi fost împiedicați să participe la procedură de cerința prezentării unei garanții constituite doar prin scrisoare de garanție bancară.

Aceste împrejurări au fost valorificate de intimata-pârâtă în etapa individualizării corecției financiare aplicate, în sensul că a fost diminuat procentul de 10% propus de Autoritatea de Audit, la 5%, în acord cu prevederile Anexei 1 la O.U.G. nr. 66/2011.

Cu privire la caracterul formal al neregulii constatate și la absența unor repercusiuni asupra utilizării eficiente a fondurilor europene, susținerile recurentei sunt neîntemeiate, întrucât producerea unei abateri de la legalitate, regularitate și conformitate, inclusiv a unei abateri care nu are un impact financiar precis, este de natură să afecteze interesele financiare ale Uniunii și conduce la retragerea sprijinului financiar obținut.

Nerespectarea prevederilor legale în domeniul achizițiilor publice prejudiciază evident bugetul UE și cel public, prețul plătit pentru achiziții nefiind cel rezultat în urma desfășurării legale a procedurii, cu respectarea principiilor nediscriminării și tratamentului egal între ofertanți.

În ceea ce privește ce de-a doua abatere reținută în sarcina reclamantei constând în încălcarea principiului tratamentului egal prin declararea drept câștigătoare a ofertei S.C. A. S.R.L., în condițiile în care această ofertă era inacceptabilă potrivit art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, susținerile recurentei sunt de asemenea, neîntemeiate.

Astfel, dispozițiile art. 27 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 au fost corect interpretate și aplicate de autoritatea pârâtă, atât timp cât în anunțul de participare valoarea estimată totală a fost defalcată pe loturi, iar oferta societății câștigătoare pentru lotul nr. 2 a depășit cu 130,11% valoarea estimată în anunțul de participare pentru același lot 2, cu mai mult de 10% permis de art. 36 alin. (1) lit. e

1

) din H.G. nr. 925/2006.

Constatările și aprecierile cuprinse în sentința nr. 2603/15 octombrie 2015 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal într-o speță similară, la care recurenta face referire, nu pot reprezenta un reper în soluționarea prezentei cauzei, în condițiile în care această hotărâre judecătorească nu este definitivă.

Prin urmare, Înalta Curte constată că în mod legal s-a reținut în sarcina reclamantei existența unei nereguli în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. nr. 66/2011, astfel că sunt neîntemeiate criticile aduse hotărârii primei instanțe, subsumate motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În concluzie, pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va dispune respingerea recursului declarat de reclamantă, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Agenția de Administrare a Rețelei Naționale de Informatică pentru Educație și Cercetare împotriva sentinței nr. 2646 din 19 octombrie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 19 iunie 2018.